La Déclaration de trop ? Le retournement de la Convention européenne des droits de l’homme contre elle-même

Edouard Dubout, Professeur Université Paris Panthéon Assas¹

135eme Session du Comite des ministres du Conseil de l’Europe

De la Déclaration de Chișinău, on s’accordera pour dire qu’elle reflète un compromis entre les défenseurs et les détracteurs du système de la Convention européenne des droits de l’homme, et qu’elle contient tant des éléments de confirmation que de contestation de l’autorité de sa Cour². De sorte, que certains vont jusqu’à considérer qu’elle ne devrait pas changer grand-chose à l’état actuel du droit³, en particulier de la jurisprudence en matière migratoire qui s’avère déjà, tant quantitativement que qualitativement, assez peu protectrice des droits des migrants⁴. On aurait tort, néanmoins, de sous-estimer la nouveauté et le danger que représente cette Déclaration pour l’ensemble du système de la Convention. A l’image d’un fruit gâté par un ver, si l’apparence du système de la Convention reste globalement préservée, sa substance est en réalité gravement menacée. L’idée qui sera défendue soutient que la Déclaration de Chișinău épouse le logiciel des droits pour mieux en pervertir le sens⁵. Dit autrement, plutôt que d’être ouvertement discrédité, le langage des droits est investi par une pensée illibérale en vue de les retourner contre les plus vulnérables. Ce mouvement d’inversion, voire de subversion, de la Convention à l’œuvre dans la Déclaration de Chișinău est perceptible sous deux angles : celui de l’interprétation tout d’abord (I), et celui des concepts ensuite (II).

I. Le retournement de l’interprétation

La Déclaration de Chisinau constitue une rupture fondamentale par rapport aux déclarations précédentes en ce qu’elle cherche à orienter l’interprétation du fond des droits⁶. Par comparaison notamment avec celle de Brighton de 2012, qui s’inscrivait elle aussi un contexte de vives critiques à l’égard du système de la Convention et qui avait conduit à l’adoption du fameux Protocole n° 15 sur la subsidiarité, la Déclaration de 2026 se donne pour objet d’influencer le contenu des droits, et non plus seulement leurs mécanismes de contrôle. Il ne s’agit pas tant de gagner plus d’autonomie, que d’accorder moins de droits. Avec cette déclaration, le politique cherche à reprendre la main sur le juridique dans la signification même des droits, c’est-à-dire à renverser la raison d’être même de Convention qui était de mettre les droits dits « fondamentaux » à l’abri du politique.

Comment justifier une telle reprise en main sans paraître détruire l’idée même de droits fondamentaux ? Afin de maquiller une ingérence politique dans la définition du contenu même des droits, les gouvernements font appel à une opération juridique centrale dans la jurisprudence de la Cour, à savoir la doctrine du droit vivant ou de « l’interprétation évolutive » de la Convention. La Déclaration de Chișinău reprend ainsi formellement l’importance de l’interprétation évolutive afin de déterminer le contenu des droits :

« La Convention est interprétée comme un instrument vivant qui tient compte des réalités contemporaines, garantissant son applicabilité face à de nouveaux défis » (pt 12)

Que penser de cette référence ouverte à l’interprétation évolutive ?

D’un côté, il est possible de s’en réjouir pour les défenseurs des droits et de la jurisprudence « progressiste ». L’interprétation évolutive a servi de justification principale à des avancées importantes de la protection des droits⁷. Cette méthode d’interprétation est de ce fait une des cibles principales des opposants à la jurisprudence de la Cour EDH, qui lui reproche d’exercer sous son couvert un rôle plus politique que strictement juridique. Raison pour laquelle, un recours à l’interprétation dite « originaliste » est désormais préconisée par de nombreux juristes aux USA, qui estiment plus légitime d’adapter l’état du droit aux évolutions sociétales conformément aux procédures prévues à cet effet, que de la faire par la voie de l’interprétation⁸. Ce qui peut se traduire par des régressions importantes en matière de protection des droits comme l’a montré l’arrêt Dobbs (2022) sur le droit à l’avortement. Il faut rappeler à cet égard que dans la Lettre des 9 qui marque le point de départ de la Déclaration et de la fronde contre la jurisprudence migratoire de la Cour EDH⁹, les rédacteurs de la lettre pointaient notamment le fait qu’elle soit allée « trop loin » par rapport aux « intentions originelles » de la Convention. Contrairement à cet appel initial à un retour à l’origine de la Convention, il n’est donc pas négligeable que la Déclaration conforte la légitimité du recours à l’interprétation évolutive dans un tel contexte. Mais c’est là aussi le piège tendu.

D’un autre côté, la référence à l’« instrument vivant » et l’interprétation évolution peut être vue comme un encouragement à abaisser le standard de protection actuel. Cela consiste, pour les gouvernements contestataires, à obtenir de la Cour des « orientations supplémentaires » sur l’interprétation de certains droits afin de tenir compte de ce qu’ils considèrent être un changement de contexte en matière migratoire. Les « nouveaux défis » évoqués au point 12 de la Déclaration sont précisés plus loin au point 16. Il s’agit de faire face à « des défis importants et complexes liés aux migrations qui n’étaient pas prévisibles au moment de la rédaction de la Convention ou qui ont considérablement évolué depuis » (pt 16). Le surprenant consensus trouvé dans la Déclaration sur le soutien à l’interprétation évolutive s’explique ainsi par le fait que cette méthode d’interprétation puisse jouer dans un sens régressif sur le contenu des droits. Ce renversement de l’usage de l’interprétation évolutive en vue d’abaisser un standard de protection, ce que certains ont désigné comme une interprétation « involutive »¹⁰, a déjà eu lieu, tout d’abord de manière implicite, dans la jurisprudence de la CJUE sur l’abattage rituel afin de donner plus de poids au bien-être animal par rapport à la liberté religieuse¹¹, puis de manière explicite par la Cour EDH elle-même sur le même sujet :

98.  [La Cour] rappelle sur ce point que la Convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles et des conceptions prévalant de nos jours dans les États démocratiques. Cette doctrine de l’« instrument vivant » concerne non seulement les droits et libertés reconnus aux personnes par la Convention mais aussi les motifs justifiant les restrictions susceptibles de leur être apportées, compte tenu des évolutions sociétales et normatives intervenues depuis l’adoption de la Convention en 1950 (voir dans un sens similaire, au paragraphe 7 ci-dessus, l’arrêt de la CJUE, point 77, à propos de l’interprétation à donner à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne).

(CEDH, 13 février 2024, Executief van de Moslims van België et autres c. Belgique, req. n°16760/22 et a., pt 98)

A la lumière de ce précédent, les partisans d’une restriction des droits des migrants peuvent parfaitement se rallier à la méthode d’interprétation évolutive qui peut désormais justifier une régression de la protection tout en respectant formellement le logiciel des droits défendu par les progressistes. Ces derniers se trouvent de la sorte confrontés à une question particulièrement difficile : l’interprétation évolutive ne devrait-elle pouvoir jouer que dans un sens ? Et, dans cette éventualité, comment déterminer quel devrait être le « bon » sens de l’évolution, notamment en cas de conflit de droits fondamentaux ? En pareil cas, toute « progression » d’un droit ne peut se traduire que par la « régression » d’un autre. Or, les hypothèses de conflits de droits se multiplient dans la jurisprudence, les détracteurs des droits ayant de plus en plus tendance à invoquer leurs propres droits pour mieux contester ceux des autres (comme par exemple la liberté religieuse pour discriminer les personnes LGBTQI+, ou encore la lutte contre l’antisémitisme pour restreindre les libertés académiques, etc.)

Il n’est guère évident de contrecarrer une telle inversion de l’interprétation évolutive. Il a certes été évoqué, par certains juges notamment¹², l’idée de consacrer un principe de « non-régression » en matière d’interprétation de la Convention. Mais face aux difficultés théoriques et pratiques que soulève un tel principe, la proposition n’a pour l’instant jamais abouti dans le système de la Convention¹³. D’une part, on ne peut pas radicalement exclure que certaines régressions soient rendues nécessaires, que ce soit de manière temporaire (en cas de crise sécuritaire ou sanitaire par exemple), voire même plus pérenne (par exemple s’agissant du changement climatique ou de la liberté d’expression en ligne). D’autre part, il est particulièrement délicat de trancher entre ce qui constitue un « progrès » dans la protection des droits (par exemple, en matière d’IA, l’accès aux données de santé peut tout aussi bien permettre d’améliorer la vie des personnes que mener à des formes d’eugénisme ou de discrimination). Face à la difficulté de contrer un éventuel usage régressif de l’interprétation évolutive, il faut donc évaluer avec la plus grande prudence la mention faite par la Déclaration à « l’instrument vivant » qu’est la Convention, en ce qu’elle pourrait parfaitement se retourner contre la protection des droits, notamment ceux des migrants.

L’autre aspect subversif de la Déclaration provient des concepts qu’elle emploie.

II. Le retournement des concepts

La Déclaration de Chișinău introduit une profonde confusion conceptuelle dans le langage des droits, en faisant revêtir à certains concepts un sens différent, voire opposé, à celui qui était initialement le leur. Par ordre d’apparition dans la Déclaration, des références à trois principaux concepts contribuent à alimenter la confusion : celles faites à la « sécurité démocratique », au droit « absolu », et enfin à la « démocratie militante »

a. Une référence à la « sécurité démocratique » apparaît dès le premier paragraphe de la Déclaration de Chișinău :

« Rappelant la contribution extraordinaire du système établi par la Convention européenne des droits de l’homme (la Convention) à la protection et à la promotion des droits humains et de l’État de droit en Europe, ainsi que son rôle central dans le maintien et la promotion de la sécurité démocratique et de la paix sur l’ensemble du continent »

A première vue, cette référence semble inoffensive. Le concept de « sécurité démocratique » provient de la Déclaration de Reykjavik de 2023, adoptée notamment en vue de réagir à la guerre en Ukraine et d’assurer la résilience des démocraties européennes face à l’agression russe. Dans un tel contexte, il n’était pas illogique de chercher à mêler la sécurité internationale avec la démocratie libérale, à travers l’invention d’un tel concept. Mais, dans la déclaration de Chișinău, la référence à la « sécurité démocratique » prend un sens nettement différent, voire opposé. L’utilisation du concept de « sécurité démocratique » pour cadrer le débat sur l’immigration envoie le message suivant lequel ce serait la protection des droits humains, notamment ceux des étrangers inexpulsables, qui présenterait un risque de sécurité démocratique pour les « populations » des États (voy., dans un sens encore plus explicite, le « joint statement » des 27 de décembre 2025). Il ne s’agit plus de réagir à une menace externe, objective, de la part d’un gouvernement hostile, mais de déplacer l’origine de la menace sur des personnes, certes délinquantes, mais qui ne le sont pas plus ni moins que des nationaux ayant commis les mêmes infractions, et dont on voit mal en quoi la présence menacerait la démocratie dans son ensemble. Sont ainsi placés sur le même plan et présentés comme faisant l’objet des mêmes enjeux deux problématiques totalement différentes, accréditant l’idée selon laquelle les étrangers délinquants constitueraient une menace démocratique aussi dangereuse qu’une agression militaire.

Cette confusion est alimentée par la mention d’un curieux « droit de vivre […] dans la sécurité » face à la menace que représenterait les étrangers délinquants :

« L’impossibilité d’expulser ou d’extrader une personne condamnée ou accusée d’une infraction grave peut poser des défis importants aux États, notamment en ce qui concerne leur devoir fondamental de garantir à toute personne le droit de vivre dans la paix, la liberté et la sécurité, notamment en protégeant la sûreté publique et la sécurité nationale, ainsi qu’en défendant l’ordre et en prévenant la criminalité » (pt 20)

Jusqu’à présent, le langage des droits fondamentaux s’est constamment refusé à consacrer un « droit à la sécurité ». Son principe était que la liberté devait rester la règle, et la sécurité l’exception. Faire de la sécurité un « droit » revient à inverser cette logique, et même à ouvrir la possibilité de voir la liberté comme une menace pour la sécurité. A terme, toute mesure sécuritaire pourrait être présumée par principe légitime et nécessaire au nom d’un tel « droit »¹⁴. La (con)fusion du langage des droits et de celui de la sécurité contribue à brouiller leur distinction et à retourner les droits dans une logique sécuritaire.

b.  Une deuxième source de confusion conceptuelle provient du double discours que tient la Déclaration quant à la distinction entre droits « absolus » et droits « relatifs ». D’un côté, cette distinction est rappelée et maintenue (voy. le point 22). Mais, d’un autre côté, le caractère absolu de l’interdiction des mauvais traitement est rendue « relative » par une référence à une logique d’« utilité » ainsi par un appel à tenir compte des « circonstances » de chaque cas :

« L’interdiction absolue des peines ou traitements inhumains ou dégradants reflète le fait qu’elle concerne les formes les plus graves de mauvais traitements. Le niveau minimum de gravité des mauvais traitements qui constituent des peines ou traitements inhumains ou dégradants doit donc rester élevé et constant, et être appliqué de manière claire et cohérente à tous les niveaux, en évitant toute contrainte inutile sur les décisions d’expulsion ou d’extradition de ressortissants étrangers. L’appréciation du niveau minimum de gravité des mauvais traitements qui constituent une peine ou un traitement inhumain ou dégradant est relative et dépend de toutes les circonstances de l’affaire » (pt 23)

Il en ressort l’étrange figure d’un droit « relativement absolu ». La référence à l’utilité et aux circonstances introduit une logique de proportionnalité, et donc de relativité, dans le contrôle de l’article 3 de la Convention. Or, tout d’abord, le principe d’utilité entre clairement en contradiction avec le respect des droits fondamentaux, et notamment des droits absolus. Même si la torture pouvait présenter une forme d’utilité, pour par exemple déjouer ou réprimer des attentats ou sauver la vie d’une ou plusieurs personnes, le caractère absolu de son interdiction indique que, dès lors que le seuil de gravité du mauvais traitement est atteint, aucune autre considération ne doit entrer en compte pour la remettre en cause. Peu importe son caractère utile ou inutile, elle est tout simplement prohibée. Les idées d’absoluité et d’utilité entrent clairement en contradiction, entretenant ainsi un flou conceptuel. Ensuite, la référence aux « circonstances » est ambiguë. Elles peuvent et doivent même être prises en compte pour qualifier la gravité du mauvais traitement. Mais elles ne peuvent et ne doivent pas l’être pour tenter de contrebalancer le mauvais traitement par l’importance ou la gravité des buts poursuivis. A nouveau, ces derniers et leurs circonstances n’ont pas à entrer dans le jugement, sauf à remettre en cause le concept même de droit « absolu ». Certes, la Déclaration n’opère pas expressément un tel glissement, mais en juxtaposant dans la même phrase le concept de mauvais traitement et que leur appréciation doit être « relative », elle sème un trouble qui n’a rien d’anodin.

c. Le troisième concept problématique auquel la Déclaration fait référence est celui de « démocratie apte à se défendre ». Il s’agit d’un concept déjà problématique en lui-même puisqu’il cherche à justifier une atteinte aux libertés, notamment politiques, au nom de la préservation de la liberté politique¹⁵. Autrement dit, la démocratie « apte à se défendre » est celle qui est prête à priver ses ennemis de liberté, quitte à renier le présupposé du libéralisme, à savoir que la vérité ne peut provenir que du libre débat d’idées et non d’une vérité supérieure imposée autoritairement. Mais l’usage qui est fait de ce concept dans la Déclaration de 2026 est encore plus problématique. Elle transpose ce concept inventé pour interdire les idées et mouvements liberticides à la question de l’immigration, et notamment aux réponses à apporter aux méthodes de « guerre hybride » consistant en l’envoi de migrants aux frontières des États européens afin d’en déstabiliser les populations et les gouvernements :

« L’instrumentalisation de la migration pose des défis en ce qui concerne le devoir fondamental des États parties de protéger toutes personnes relevant de leur juridiction, de protéger leurs frontières et de maintenir la sécurité nationale et l’ordre public. Le concept de « démocratie capable de se défendre », tel qu’il a été développé dans la jurisprudence de la Cour, peut être pertinent lorsque les États parties sont confrontés à l’instrumentalisation des migrations (pt 39)

Que signifie cette référence à la « démocratie militante » dans le contexte de l’instrumentalisation des migrations ? Elle semble indiquer qu’un envoi de migrants à la frontière peut représenter une menace pour la démocratie aussi grave que celle d’un parti politique ou d’un mouvement totalitaire susceptible de conquérir le pouvoir. Il ne faut pas nier que l’envoi de migrants à la frontière puisse polariser les opinions publiques et fasse le jeu des partis extrémistes. Mais ce serait aussi oublier l’origine du problème. Que les droits des migrants soient clairement respectés, et le problème de leur instrumentalisation tomberait de lui-même. C’est précisément parce que le droit d’asile et le respect des droits fondamentaux ont été fragilisés par les gouvernements en place que l’instrumentalisation de la migration par des régimes hostiles est devenue un moyen de déstabilisation. La référence de la démocratie « apte à se défendre » dans le contexte de l’immigration et de la guerre hybride inverse la conséquence et la cause du problème. L’envoi de migrants aux frontières de l’Europe ne menace pas la démocratie, c’est le refus de tenir compte de leurs droits qui la fragilise. Si l’Europe a été capable d’accueillir des millions d’ukrainiens sans difficultés majeures, elle peut bien le faire pour quelques milliers d’autres et priver ainsi de toute efficacité les tentatives de déstabilisation que leur envoi à la frontière provoque. Il est donc particulièrement mal venu de faire référence à la démocratie militante lorsque le problème provient non pas d’un abus de droit mais d’un manque de leur protection.

Pour conclure, il apparaît que malgré son effort louable de compromis en vue de chercher à sauver l’essentiel, la Déclaration de Chișinău s’avère profondément déstabilisatrice du système des droits fondamentaux. Elle ouvre des brèches interprétative et conceptuelle dans le logiciel de la Convention qui pourraient la priver de sa raison d’être. Fallait-il prendre le risque de l’adopter ? Tout dépendra bien sûr de l’usage qui en sera fait. Mais une partie du mal est fait. Espérons, pour l’Europe et sa conscience, qu’il ne s’agisse pas de la Déclaration de trop.