Propos conclusifs : devoirs mutuels et liberté individuelle, un défi pour la pratique notariale
Par Philippe Bletterie, MCF associé à l’université Clermont Auvergne, docteur en droit, notaire, CMH
L’adaptation de la pratique notariale. Pour conclure ce colloque, une question se pose pour les notaires. Est-ce que les devoirs mutuels des époux, qui ont été développés par les précédents auteurs, face aux libertés individuelles ont des incidences pour la pratique notariale ? Et comment cette profession peut les appréhender ? C’est un véritable défi pour les notaires. Une chose est sûre : la famille a changé. Les notaires doivent s’adapter.
Pour comprendre l’évolution des devoirs mutuels des époux face à la progression des libertés individuelles, Jean Viard, sociologue, économiste, directeur de recherches au CNRS, à Sciences Politiques Paris, explique que « la famille n’est plus forcément une institution, et elle est constituée d’individus et marquée par les libertés »[1].
Quel est le rôle du notaire dans ces situations ? Il est central en tant qu’interlocuteur privilégié des époux vis-à-vis de la construction des familles. C’est pourquoi, la première commission du 121ème Congrès des notaires de France a formulé des propositions concrètes issues des travaux de la commission dont le but est d’enrichir la pratique notariale quotidienne. Ladite commission pense que, sans devoir modifier le régime légal fondé sur la solidarité et l’égalité des époux, la contribution aux charges du mariage devrait être modifiée[2]. Le notaire s’impose comme un repère au service des couples : il les accompagne dans la construction de leur patrimoine et sa transmission, il les guide dans leurs choix, sécurise les démarches et anticipe les risques.
Les notaires côtoient chaque jour des hommes et des femmes et non pas des sujets de droit. Ils vont connaitre des différents devoirs mutuels des époux dans leur pratique quotidienne habituelle, comme par exemple : la communauté de vie, le devoir de secours, la prestation compensatoire, la pension alimentaire, la contribution aux charges du mariage, la protection du logement familial, ou bien encore le devoir d’information réciproque des époux.
Communauté de vie. La communauté de vie est un devoir du mariage énoncé dans l’article 215 du Code civil. La cohabitation (habitation commune et cohabitation charnelle) qui est l’élément matériel ne constitue que l’aspect externe de la communauté de vie. Il y a aussi la dimension psychologique. C’est à la fois un devoir des époux parmi les autres et la garantie d’une exécution de ces devoirs. La communauté de vie tant affective que matérielle est garante de l’exécution harmonieuse des obligations légales entre époux. C’est une situation de fait, la représentation intellectuelle d’un vécu quotidien qui n’est pas différente dans le mariage et le concubinage[3]. La communauté de vie est une communauté affective et intellectuelle : elle suppose de la part de chacun des membres du couple une volonté de vivre à deux en couple et l’existence de sentiments réciproques. C’est vivre en accord mutuel. Cette communauté affective implique également une volonté de collaborer au bien-être de la famille pour le couple marié. La communauté de vie peut s’entendre comme une communauté pour la vie pour le mariage. La communauté de vie est une communauté d’habitation : vivre ensemble, c’est vivre sous le même toit. C’est donc une communauté de toit imposant une cohabitation physique, une unité de foyer. La cohabitation est un critère déterminant dans la définition de la communauté de vie. Mais il y en a un autre : celui de la durée de cette cohabitation, laquelle donne une dimension sociale au couple.
Dans le mariage, le devoir de communauté de vie englobe le devoir conjugal, le mariage étant par vocation une union charnelle. La communauté de vie est une obligation du mariage et une garantie de l’exécution des autres devoirs et obligations nés de cet engagement. Le devoir de communauté de vie a évolué vers une conception plus souple, centrée sur la liberté et l’égalité entre conjoints : le choix du domicile doit se faire d’un commun accord.
Les époux disposent d’une liberté d’organisation leur permettant de ne pas cohabiter en permanence, sans être en violation de leurs devoirs conjugaux, dès lors que subsiste l’intention matrimoniale et l’entraide morale et matérielle. Cette évolution traduit un recul de la conception institutionnelle du mariage, initialement centré sur l’unité du foyer, au profit de l’autonomie individuelle et de l’égalité des conjoints : la cohabitation devient un élément secondaire, modulable selon les nécessités personnelles ou professionnelles sans que la communauté spirituelle et effective du couple soit remise en cause.
Le notaire appréhende la notion de communauté de vie dans le cadre de divorces puisqu’il doit vérifier que la liquidation du régime matrimonial intervient suite à la cessation de la communauté de vie du couple.
Devoir de secours entre époux. Le devoir de secours évoque un besoin à combler et traduit clairement le prolongement des obligations alimentaires qui naissent du mariage. En englobant successivement « respect, fidélité, secours et assistance », l’article 212 du Code civil fonde ab initio des obligations personnelles aux époux qui les engagent corps et âmes car il s’agit de structurer les comportements réciproques des époux[4].
Le devoir de secours se prête aisément à une appréciation monétaire tenant compte du coût de la vie, c’est-à-dire de tout ce qui est nécessaire pour vivre. En revanche, le respect, l’assistance et la fidélité ne peuvent pas faire l’objet d’un décompte monétaire. En temps ordinaire, le devoir de secours entre époux passe inaperçu car il est enveloppé dans le règlement des dépenses du ménage et la contribution aux charges du mariage l’absorbe. Le devoir de secours ne saurait dépasser ni le train de vie du ménage, ni les charges du mariage. Le devoir de secours entre époux ne vise que le besoin d’un époux auquel pourrait porter remède son conjoint, alors que la contribution aux charges du mariage n’est pas subordonnée à l’état de besoin du demandeur. Le devoir de secours prend généralement la forme d’une pension alimentaire, révisable, et indexée. Il peut être aussi exécuté au moyen d’un capital. L’exécution en nature de ce devoir peut se traduire par exemple par la jouissance privative d’un bien, notamment du logement familial. Ces modalités traduisent une volonté d’adapter le devoir de secours à la réalité patrimoniale et familiale des époux. Le recours au capital ou à l’attribution d’un logement permet une exécution plus concrète et parfois plus équitable de l’organisation, principalement lorsque le débiteur dispose de biens immobiliers mais peu de liquidités.
Le notaire est confronté lors de séparation au devoir de secours des époux en cas de besoin d’un des époux.
Prestation compensatoire. La prestation compensatoire est une somme octroyée à un époux pour compenser la disparité de vie créée par le divorce. Il faut un déséquilibre, une disparité dans les conditions de vie respectives des époux. C’est une indemnité économique tendant à un rééquilibrage patrimonial après divorce[5]. Compenser autant que possible la disparité que la rupture du mariage créé dans les conditions de vie respectives des époux. La Cour de cassation a rappelé que le devoir de secours entre époux ne doit pas être pris en compte pour diminuer ou supprimer la prestation compensatoire[6]. Pendant la procédure de divorce, un des époux peut bénéficier d’un logement gratuit ou d’une pension au titre de ce devoir de secours.
Le devoir de secours prend fin au prononcé du divorce et ne doit pas compenser la prestation compensatoire qui, elle, vise l’après divorce. La prestation compensatoire n’est pas fixée par le notaire mais celui-ci doit la rappeler dans l’état liquidatif des intérêts pécuniaires des époux. Il est conseillé également que son paiement soit quittancé dans un acte notarié.
Le devoir de secours et la prestation compensatoire portent atteinte à certaines libertés individuelles comme la liberté de disposer librement de ses ressources ou la liberté économique. Mais cette atteinte se justifie par une limitation proportionnée et légitime, fondée sur le principe de solidarité familiale[7].
Pension alimentaire. Le versement d’une pension alimentaire implique nécessairement que l’un des époux soit dans une situation de besoin et que, corrélativement, l’autre dispose des ressources suffisantes. A défaut de définition légale, cette exigence suppose de préciser la notion « d’état de besoin » dont le sens peut faire l’objet de nombreuses interprétations. Une réponse ministérielle du 16 juin 2020 nous précise qu’une corrélation doit être faite entre le devoir de secours et la pension alimentaire, laquelle serait le prolongement logique pendant une procédure de divorce du devoir de secours[8]. Cette réponse s’attache également à rappeler que le devoir de secours a pour principal objectif de maintenir l’équilibre entre les niveaux de vie des époux pendant une procédure de divorce. La pension alimentaire permettant de subvenir aux besoins d’un époux sollicitée pendant une instance en divorce résulte du devoir de secours consacré à l’article 212 du Code civil. Cette pension alimentaire pourra être due au titre du devoir de secours, peu importe la cause du divorce, dès lors que celle-ci a pour objet de permettre au créancier de faire face à ses besoins et de lui assurer le même train de vie dans les limites de la capacité contributive du débiteur. La fixation du montant de la pension alimentaire résulte d’une appréciation souveraine des juges du fond. Ces derniers prennent en considération les ressources et besoins des époux au regard du train de vie du couple pendant la durée de la vie commune. C’est l’époux le plus fortuné qui doit verser une somme à l’époux dans le besoin.
Généralement, l’exécution de la pension alimentaire sera réalisée sous forme de versement d’une rente mensuelle ou sous forme de jouissance gratuite du domicile conjugal. Le défaut de règlement de la pension alimentaire due au titre du devoir de secours pourra constituer une faute au sens de l’article 242 du Code civil, permettant d’obtenir le divorce pour faute. C’est donc pendant une procédure de divorce que le devoir de secours entre époux trouvera à s’appliquer, plus particulièrement lorsque l’un d’eux ne peut subvenir à ses besoins à l’aide de ses seules ressources. Pendant le mariage, le devoir de secours sera alors généralement absorbé par l’obligation de contribution aux charges du mariage[9]. Le devoir de secours donne lieu à un abondant contentieux dont il ressort une différence importante entre les juridictions dans les montants accordés.
La pension alimentaire n’est pas fixée par le notaire mais elle est prévue dans la convention des avocats.
Contribution aux charges du mariage. Selon l’article 214 du Code civil, chaque époux doit participer aux dépenses du ménage proportionnellement à ses ressources. Cette obligation, distincte du devoir de secours, a un objet collectif : elle couvre l’ensemble des besoins familiaux, indispensables (logement, alimentation, santé, éducation des enfants), et d’agrément (loisirs, vacances), selon le train de vie choisi par les époux.
Les modalités d’exécution de cette obligation d’ordre public pourront être fixées par convention ou, à défaut, le législateur consacre une contribution proportionnelle aux facultés contributives de chacun. La contribution peut s’exécuter en argent, en nature ou par l’activité domestique. En cas de manquement, des sanctions civiles, voire pénales, pourront être prononcées.
Le notaire aura à intervenir dans le cadre de la liquidation des intérêts pécuniaires des époux pour rétablir les principes de la contribution aux charges du mariage dès lors qu’un époux a sur-contribué.
La contribution aux charges du mariage constitue l’une des manifestations concrètes de la communauté de vie et de l’égalité entre époux en imposant une solidarité adaptée aux facultés de chacun. Le mariage oblige les époux à une contribution aux charges du mariage de façon impérative sans tenir compte d’un état de besoin. Le Code civil utilise le terme « doivent » afin de réduite l’autonomie des époux.
L’obligation de contribuer aux charges du mariage n’est pas légalement définie. C’est pourquoi la jurisprudence s’est chargée d’en délimiter les contours aux termes de l’article 214, la part contributive des époux au titre de cette obligation relève de la liberté des conventions matrimoniales. Ce n’est qu’à défaut que les époux participent à hauteur de leurs facultés respectives. En pratique, l’existence d’une telle répartition dans la convention matrimoniale est peu fréquente. Cela peut être un défi pour la pratique notariale de développer cette clause. Mais lors d’un contrat de mariage, les époux ont du mal à envisager ce type de modalités. La clause de présomption de contribution aux charges du mariage permettant de prévenir tout conflit relatif aux charges du mariage au jour de sa dissolution est quant à elle plus courante. L’interprétation de l’article 214 par la Cour de cassation a changé. Pendant longtemps, elle a retenu une interprétation extensive et rigoureuse de l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Une acceptation large de la notion de charges du mariage était retenue : la clause de présomption de contribution aux charges du mariage insérée dans les contrats de mariage de séparation de biens empêchait l’époux de réclamer une quelconque indemnité en cas de sur-contribution et de nombreux modes d’exécution de l’obligation étaient admis. Désormais les juges de la Cour de cassation entreprennent un mouvement inverse d’interprétation restrictive du domaine de la contribution aux charges du mariage. La doctrine est partagée. Certains auteurs approuvent ce nouveau mouvement[10]. D’autres critiquent cette évolution en y voyant une contradiction et un appauvrissement de l’article 214 conçu pour assurer la solidarité économique des époux et réduire les inégalités. Pour eux, les charges du mariage doivent inclure toutes les dépenses poursuivant l’intérêt familial, même indirectement et les modes de contribution doivent rester libres sauf clause contraire expressément stipulée par les époux[11]. Désormais, la clause de présomption de contribution aux charges du mariage ne fait plus obstacle à l’indemnisation de l’époux ayant sur-contribué. Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Si l’un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l’autre. Mais les modalités de la contribution peuvent être déterminées par les stipulations du contrat de mariage.
L’obligation contributive aux charges du mariage est désormais une question sensible source d’un contentieux abondant et d’une éventuelle responsabilité pour le notariat.
Protection du logement de la famille. Selon l’article 215 alinéa 2 du Code civil, la résidence de la famille est un lieu que les époux choisissent d’un commun accord : c’est un acte volontaire qui concerne le lieu effectif de la vie familiale. Cette cogestion protège chacun des époux contre des droits assurant le logement de la famille et sanctionne les actes que l’autre conclurait seul.
La protection de l’alinéa 3 de l’article 215 entraîne une altération des pouvoirs de l’époux propriétaire et de son droit de propriété afin de disposer librement de son bien propre lorsque ce bien constitue le logement de la famille. C’est une atteinte à sa liberté individuelle mais au nom de l’intérêt de la famille. La qualification de logement familial présente, à ce titre, des conséquences non-négligeables dans la mesure où ce financement pourrait entrer dans la contribution aux charges du mariage, faisant de la sorte obstacle au prononcé judiciaire du versement d’une créance[12].
Un avant-contrat, portant sur un bien propre affecté à la résidence de la famille, et signé par l’époux propriétaire de celui-ci sans l’accord du conjoint, sera nul. Il est impossible pour les époux de disposer l’un sans l’autre des droits par lesquels est assuré le logement de la famille. La responsabilité du notaire qui a manqué à son obligation de conseil sera engagée car le consentement des deux époux doit être donné dès la signature de l’avant-contrat.
Devoir d’information. Pendant l’union, chaque membre conserve une autonomie patrimoniale. L’information n’est exigée que pour les actes graves portant sur les biens communs ou indivis ou lorsqu’un acte peut affecter les droits de l’autre. Lors de la rupture, l’information devient cruciale pour une liquidation équitable des biens. Elle garantit la connaissance pour chacun de ses droits sur la masse partageable et permet l’obtention d’un consentement éclairé, notamment dans le cadre d’un divorce sans juge ou d’accords conventionnels. Le notaire, lors de la séparation, est le garant du respect du devoir d’information de chaque époux. Malgré l’obligation d’information, le droit au secret professionnel subsiste sur les biens propres d’un époux mais ce droit tombe face à certaines obligations légales comme celle de la contribution aux charges du mariage ou du partage équitable des biens communs.
Le manquement à cette obligation d’information peut être sanctionné par le recel patrimonial, la responsabilité civile ou encore la nullité de l’acte.
L’obligation d’information dans le couple recherche un équilibre subtil en ce qu’elle vise à protéger le partenaire vulnérable tout en respectant l’indépendance de chacun[13]. Il n’existe pas de disposition légale de manière générale pour l’obligation d’information dans les relations de couple. Mais elle se conçoit naturellement à travers l’essence même du mariage et notamment le droit implicite de loyauté et certains textes comme l’article 215 alinéa 3.
Défi pour la pratique notariale. Le notaire doit innover et créer pour accompagner les familles dans chaque étape de leur existence. Cette créativité notariale est indispensable aujourd’hui dans le travail quotidien des notaires même si elle est difficile à mettre en œuvre. Le notaire doit chercher l’équilibre subtil entre la promotion des libertés individuelles et les règles impératives. Nous ne pouvons que souligner l’affaiblissement des effets du mariage ; le Doyen Carbonnier parle même de coquille vide[14]. L’institution du mariage est vidée de son contenu en raison de l’affaiblissement des obligations entre époux.
L’avenir pour le notariat est peut-être d’envisager le mariage comme un contrat synallagmatique. Ce pas a d’ailleurs été proposé par certains auteurs[15]. Le rapprochement entre mariage et contrat synallagmatique a toujours été mis en exergue par la doctrine. Les deux reposent sur un consentement mutuel et entrainent à la charge des parties des droits et des obligations réciproques. Mais dans un contrat synallagmatique la volonté des contractants est toute puissante pour régler les modalités de leur accord alors que dans le mariage certaines règles qui gouvernent les époux sont fixées impérativement par le législateur. Les époux ne peuvent pas les modifier, tout au moins la liberté contractuelle matrimoniale pliera devant les règles du régime primaire. Cependant, l’évolution vers l’affaiblissement des effets du mariage montre que même le statut conjugal est soumis à l’influence de la volonté individuelle.
D’autres auteurs, minoritaires ne sont pas d’accord[16] : alors que la majorité des auteurs se fonde sur cette interdépendance subjective pour conclure à l’existence d’une interdépendance objective des obligations entre époux, les minoritaires écartent toute logique contractuelle. Pour eux, le Code civil parle de droits et devoirs respectifs des époux et impose aux époux des devoirs mutuels de fidélité, secours, assistance et communauté de vie. Ces obligations résultent de la loi et non de la volonté des parties. De plus les termes employés pour caractériser la réciprocité (mutuels et respectifs) semblent exclure l’idée d’échange, d’interdépendance.
Mais selon nous, les réformes du droit de la famille ont conduit à instaurer un cadre caractérisé par un niveau supérieur de liberté, surtout grâce à la reconnaissance des droits fondamentaux qui a entraîné un affaiblissement de la notion institutionnelle de la famille au profit de l’individualisme. Les nouveaux objectifs du droit placent l’individu au centre du rapport juridique, en privilégiant ses droits individuels. Puisque la liberté de relation interindividuelle prévaut sur le groupe familial, en déterminant la diffusion d’un modèle fondé sur la liberté, l’égalité et le pluralisme, rien n’interdit aux époux d’organiser contractuellement leur vie commune. Les époux peuvent de nos jours organiser leurs relations personnelles.
Nous pourrions envisager que les époux puissent prévoir dans une convention matrimoniale (contrat de mariage ou aménagement de régime) reçue par un notaire, la détermination de leurs devoirs mutuels dans le cadre de leur vie conjugale. La famille a aujourd’hui pour fonction l’épanouissement personnel de l’individu et des satisfactions relationnelles. La finalité du mariage réside dans le bonheur des époux. On constate depuis un recul progressif de l’ordre public familial devant le principe de l’autonomie de la volonté que la sphère conjugale devient un choix privé.
Contractualiser serait bien mais attention il ne faudrait pas neutraliser des devoirs réciproques. Si les époux sont, par exemple, autorisés à désigner les dépenses relevant ou non des charges du mariage, ils ne devront pas vider l’obligation légale de sa substance[17]. Sans renier l’existence des devoirs mutuels inhérents au mariage relevant du régime primaire, une convention matrimoniale ou un aménagement de régime pourrait en déterminer leurs intensités.
Le mariage reste ainsi une institution structurée autour de la réciprocité et de la solidarité, garantissant la protection de chaque époux mais doit adapter son application aux évolutions contemporaines de la société. Les époux sont les mieux placés pour décider eux-mêmes et le notaire est le meilleur des conseillers qui soit en la matière.
[1] J. Viard, L’individu écologique, Naissance d’une civilisation, Éditions de l’Aube, 2024.
[2] 121ème Congrès des notaires de France, Famille et Créativité notariale : accompagner les tribus d’aujourd’hui, Montpellier, 2025.
[3] G. Henaff, « La communauté de vie du couple en droit français », RTD civ. 1996, p. 551.
[4] G. Raoul-Cormeil, « Aliments et notions voisines », LPA 24 juin 2010, n° 125, p. 4.
[5] G. Cornu, Vocabulaire juridique, 8ème éd., 2000, n° 409, p. 645.
[6] D. Sadi, « Le devoir de secours ne compense pas la prestation compensatoire », D. 2022, p. 1247.
[7] A. de Guillenchmidt-Guignot, « Autres actualités en droit du divorce », AJ fam., 23 septembre 2017, p. 482.
[8] Rép. min., n° 28638, JOAN, 16 juin 2020, p. 4245, B. Descamps.
[9] E. Mulon, « Le devoir de secours pendant l’instance en divorce », Gaz. Pal., 2008, n° 327, p. 14.
[10] F. Hartman, « Vers une interprétation restrictive du domaine de la contribution aux charges du mariage », Defrénois, 30 janvier 2020, n°5, p. 17.
[11] A. Molière, « L’article 214 du Code civil relu à la lumière des évolutions jurisprudentielles récentes : clarification ou dénaturation ? », D. 2020, p. 2362.
[12] L. Poulet, « Propriété et logement de la famille », Justice et Cassation, 2015, p. 193.
[13] G. Yildirim, « L’information dans les relations patrimoniales de couple : entre transparence et indépendance », LPA, 30 avril 2019, n° 86, p. 58.
[14] J. Carbonnier, « La question du divorce », D. 1975, Chron. 115.
[15] X. Labbée, Les rapports juridiques dans le couple sont-ils contractuels ?, Presses Universitaires du Septentrion, 1996 ; J. Hauser, RTD civ. 1995, p. 605 ; A. Bénabent, La famille, Litec, 8ème éd., n° 178.
[16] J. Roche-Dahan, « Les devoirs nés du mariage, Obligations réciproques ou obligations mutuelles ? », RTD civ. 2000, p. 735.
[17] Q. Guignet-Schielé, Gaz. Pal., 4 avril 2023, n° 12, p. 40.
