Dire le genre à l’école : l’usage des pronoms au prisme du Premier Amendement de la constitution américaine
Cette contribution analyse la qualification constitutionnelle du discours relatif au genre dans les écoles publiques américaines. À partir du contentieux des pronoms, elle étudie la manière dont le Premier Amendement encadre les politiques scolaires d’affirmation de l’identité de genre, entre liberté d’expression, parole contrainte et prévention des discriminations.
Par Marie Sissoko-Noblot, Doctorante en droit public à l’Université Paris-Panthéon Assas[1]
L’actualité la plus récente de la Cour suprême confirme que les litiges relatifs à l’identité de genre occupent désormais une place centrale dans le contentieux constitutionnel américain. Au début du mois de mars 2026, dans Mirabelli v. Bonta[2], la Cour Suprême a, sur son emergency docket, rétabli à la demande de parents californiens une injonction interdisant aux écoles publiques de les « induire en erreur » au sujet de la présentation de genre de leurs enfants et leur imposant de suivre les instructions parentales relatives aux noms et pronoms utilisés à l’école. Le contentieux des pronoms s’inscrit de plus dans un cadre fédéral fortement politisé. Sous l’administration Biden, le droit fédéral tendait à favoriser l’affirmation de l’identité de genre[3] ; sous l’administration Trump, il a au contraire réaffirmé la binarité du sexe et de la liberté d’en exprimer « la réalité biologique »[4].
Si le contentieux constitutionnel relatif à l’usage des pronoms s’est principalement développé aux États-Unis, la question de la reconnaissance dans le milieu scolaire de l’identité et de l’expression de genre n’est pas étrangère au droit français et européen[5]. En France, la circulaire du 29 septembre 2021 relative à la prise en compte de l’identité de genre en milieu scolaire[6] invite notamment les établissements à employer, dans la vie interne de l’établissement, le prénom et le pronom choisis par les élèves transgenres, à respecter leur expression de genre et à prévenir les discriminations et le harcèlement dont ils peuvent faire l’objet. Le Conseil d’État a jugé que ces recommandations, justifiées par l’objectif d’une scolarisation inclusive, ne méconnaissaient ni les règles relatives à l’état civil[7], ni « la liberté de conscience des enseignants, des élèves ou de leurs parents »[8]. Le droit français ne connait ainsi pas de contentieux comparable à celui porté devant les juridictions américaines, centré sur l’existence d’une liberté constitutionnelle de refuser l’emploi des pronoms correspondant à l’expression de genre d’un élève. L’étude du droit américain présente dès lors un intérêt comparatif particulier : elle permet d’observer l’émergence d’une question encore peu saisie comme tel en France ou dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, opposant la liberté d’expression ou de conscience du locuteur à la protection de l’identité et des conditions de scolarisation de l’élève concerné.
À ce jour, la question de la constitutionnalité des politiques scolaires imposant aux élèves et aux enseignants d’employer des pronoms correspondant à l’identité et à l’expression de genre d’élèves transgenres[9] ou non binaires demeure largement réglée par des jurisprudences hétérogènes des cours fédérales. Alors que l’identité de genre renvoie à l’expérience intime et individuelle du genre, l’expression de genre désigne les manifestations extérieures par lesquelles une personne donne socialement à voir cette identité, notamment à travers son prénom, ses pronoms ou son apparence. Avant d’examiner les cadres constitutionnels applicables aux Etats-Unis, il convient de préciser les catégories linguistiques au cœur du contentieux. On désigne d’abord comme « pronoms choisis » les pronoms utilisés pour désigner une personne en fonction de son identité de genre telle que revendiquée par celle-ci, indépendamment, le cas échéant, du sexe qui lui a été assigné à la naissance. À l’inverse, les litiges font apparaître ce que les requérants désignent comme des pronoms correspondant au sexe biologique, ou dans leur propre terminologie, au sexe « réel » ou « immuable ». L’usage de ces pronoms- dit « biologiques » – repose sur une conception selon laquelle, le sexe, déterminé à la naissance, constitue un critère objectif qui ne saurait être modifié par l’auto-identification. Dans cette perspective, employer des pronoms conformes à l’identité de genre revendiquée reviendrait pour ceux-ci à exprimer, ou entériner, une proposition tenue pour fausse. Le choix du pronom devient ainsi l’expression condensée d’une position anthropologique et morale sur la relation entre sexe et genre[10]. La notion de « mégenrage »[11] se situe à l’intersection de ces deux usages. Dans les politiques scolaires qui seront étudiées, celle-ci est généralement définie comme le fait de désigner une personne à l’aide de pronoms ou de termes genrés qui ne correspondent pas à son identité de genre. En France, si le mégenrage ne fait pas l’objet d’une qualification juridique autonome, il peut néanmoins participer à la caractérisation d’une discrimination fondé sur l’identité de genre[12].
Le Premier Amendement de la Constitution américaine garantit la liberté d’expression en interdisant au Congrès d’adopter des lois qui auraient pour effet de la restreindre[13]. Par le mécanisme d’« incorporation » via la clause de due process du Quatorzième Amendement, le Premier Amendement s’impose non seulement au Congrès, mais également aux États et à leurs émanations[14]. Il est ainsi pleinement opposable aux autorités scolaires publiques, telle que les school districts[15], qui ne peuvent porter atteinte à la liberté d’expression qu’à l’intérieur des limites strictement définies par la jurisprudence constitutionnelle. En vertu de la jurisprudence de la Cour suprême, le Premier Amendement est applicable aux enseignants et aux élèves dans le milieu scolaire[16]. Cependant, la Cour a jugé que l’État dispose d’un « pouvoir plus étendu pour restreindre la parole des élèves à l’intérieur de l’enceinte scolaire que celui dont il dispose pour sanctionner la parole des adultes en dehors de ce cadre »[17]. Cette spécificité du cadre scolaire tient notamment au fait que l’école constitue aux Etats-Unis un espace de socialisation largement contraint, dans la mesure où la scolarisation est obligatoire dans tous les états[18].Très peu de catégories de discours sont exclues de la protection du Premier Amendement, le discours discriminatoire, en tant que tel n’est pas, en droit américain, une catégorie générale dépourvue de protection. Dès lors, le mégenrage n’échappe pas spontanément au Premier Amendement : il faut encore le faire entrer dans une catégorie ou un test autorisant sa restriction. Dans ce cadre, des parents d’élèves ou des enseignants ont saisi les juridictions fédérales invoquant que diverses politiques scolaires les contraignant à utiliser les pronoms choisis d’élèves transgenres ou non binaires violaient leur liberté d’expression. Cette dernière est donc mobilisée comme un medium justifiant une forme de droit au mégenrage.
En premier lieu sera étudié le régime juridique de dire le genre comme élève à travers une analyse de l’arrêt Defending Education vs Olentangy Local School District Board of Education rendu par la cour fédérale du 6ème Circuit, le 6 novembre 2025, portant sur l’interdiction du mégenrage par les élèves, qui a reconnu que celui-ci violait la liberté d’expression reconnu par le Premier Amendement. En second lieu sera étudié le régime juridique de dire le genre comme enseignant par une comparaison des jurisprudences Polk v. Montgomery rendu par la cour du 4ème circuit affirmant qu’imposer à un enseignant l’usage des pronoms choisis ne violait pas le Premier Amendement et de l’arrêt Vlaming v. West Point School Board de la Cour suprême de Virginie le 14 décembre 2023 qui, à l’inverse, reconnaît une violation du Premier Amendement pour une interdiction similaire.
I. Dire le genre comme élève
Dans l’arrêt Defending Education vs Olentangy Local School District Board of Education, la cour reconnaît une violation du Premier Amendement en raison de l’interdiction faite aux élèves de ne pas utiliser les pronoms choisis de leurs camarades transgenres ou non binaires. Le litige naît lorsque l’autorité scolaire d’Olentangy indique à un parent qu’un élève employant intentionnellement des pronoms contraires à l’identité de genre d’un autre élève pourrait être sanctionné au titre des politiques antidiscriminatoires de l’école, tout en laissant entrevoir la possibilité d’un accommodement consistant à éviter l’usage des pronoms. L’affaire ne porte donc pas sur une obligation frontale d’employer des pronoms choisis, mais sur des règles anti-harcèlement interprétées comme permettant de sanctionner certains usages du langage. L’autorité scolaire n’impose pas expressément un discours affirmatif sur le genre, elle redéfinit plutôt un usage dissident des pronoms en faute disciplinaire. La question posée à la cour est donc de savoir si la possibilité de sanctionner un élève en raison de l’usage de », sur le fondement des règles scolaires de lutte contre le harcèlement, est conforme à la liberté d’expression. L’encadrement du discours des élèves dépend, en droit américain, de la nature du discours en cause. La jurisprudence distingue, d’une part, la parole tenue dans le cadre d’une activité scolaire officielle[19] – par exemple une copie ou un exposé – que l’établissement peut réguler dès lors que cette régulation demeure raisonnablement liée à des objectifs pédagogiques légitimes[20] ; d’autre part, l’expression personnelle de l’élève, non incorporée à l’enseignement, qui ne peut être restreinte qu’aux conditions fixées par la jurisprudence de la Cour suprême Tinker[21], c’est-à-dire lorsqu’elle perturbe substantiellement le fonctionnement de l’école ou porte atteinte aux droits des autres élèves[22]. En l’espèce, l’autorité scolaire ne rattache pas l’usage des pronoms choisis à une activité scolaire proprement dite, mais entend réguler un discours personnel ; c’est donc le cadre de la jurisprudence Tinker qui gouverne l’analyse.
A. La première branche de Tinker : l’échec de l’autorité scolaire à démontrer une perturbation
L’autorité scolaire ne soutenait pas que l’usage de pronoms biologiques par les élèves avait, en lui-même, provoqué une perturbation matérielle du travail scolaire au sens classique de la jurisprudence Tinker – interruption de cours, désordre disciplinaire immédiat ou trouble manifeste du fonctionnement de l’établissement. Le litige se présentait au contraire dans un cadre essentiellement préventif : la réglementation était en vigueur depuis une dizaine d’années sans avoir donné lieu à une sanction, et aucun cas avéré de discrimination ou de harcèlement juridiquement constitué par l’usage des pronoms n’était versé au dossier. Cette configuration privait l’autorité scolaire du matériel factuel qui aurait pu lui permettre de prouver une quelconque perturbation. Pour surmonter cette difficulté, l’autorité scolaire déplaçait son argumentation vers les effets du discours sur une partie déterminée de son auditoire, à savoir les élèves transgenres ou non binaires. Elle soutenait que l’usage intentionnel de pronoms biologiques pouvait être assimilé à une forme de langage abusif comparable à des propos moqueurs ou discriminatoires dirigés contre certains élèves, et qu’il pouvait à ce titre être interdit. L’autorité scolaire proposait une comparaison : de la même manière qu’un élève pourrait être sanctionné s’il criait “go back to Mexico!” à des élèves hispaniques, l’école devrait pouvoir réprimer l’usage intentionnel de pronoms contraires à l’identité de genre revendiquée[23]. La cour admet d’ailleurs le principe selon lequel un établissement peut interdire des propos personnellement abusifs, insultants ou ciblés, lorsqu’ils visent des élèves déterminés et participent à un climat hostile ou portent atteinte aux droits d’autrui. Cette affirmation de la cour s’inscrit dans le prolongement de la doctrine des fighting words, qui est un discours non protégé par le Premier Amendement, entendus depuis la jurisprudence de la Cour suprême Chaplinsky (1942) comme des paroles personnellement injurieuses, adressées directement à leur destinataire et intrinsèquement susceptibles de provoquer une réaction violente immédiate. Dans le contexte scolaire, cette logique peut être infléchie pour tenir compte du public captif et de la mission éducative de l’école[24].
La cour refuse toutefois d’assimiler, sans autre démonstration, l’usage des pronoms biologiques à une telle invective non protégée par le Premier Amendement. Selon elle, le caractère abusif du discours ne peut être déduit du seul fait qu’il contredit l’identité de genre de la personne visée. Elle insiste sur le fait que les requérants présentent cet usage non comme une moquerie ou un dénigrement, mais comme l’expression de ce qu’ils tiennent pour vrai au sujet du sexe biologique. En l’absence d’éléments établissant soit une volonté de nuire, soit un caractère objectivement injurieux, soit des effets perturbateurs concrets, l’autorité scolaire ne pouvait donc, selon la cour, qualifier ce discours de langage abusif. Le raisonnement repose ainsi sur une distinction nette entre, d’une part, des propos explicitement insultants ou moqueurs, qui peuvent être régulés, et, d’autre part, un usage linguistique motivé par des convictions, qui ne saurait être assimilé à une invective tant qu’il n’est pas démontré qu’il produit, en lui-même, une perturbation substantielle.
Cette analyse ne peut toutefois être pleinement comprise sans préciser le standard de preuve applicable sous Tinker. La cour rappelle que l’établissement scolaire n’a ni à attendre la réalisation effective d’un trouble, ni à en démontrer la survenance avec certitude : il lui suffit d’établir qu’il pouvait « raisonnablement prévoir » une perturbation substantielle ou une atteinte aux droits d’autrui. Mais ce critère de prévision raisonnable n’est pas uniforme dans son intensité. La jurisprudence opère une modulation en fonction de la nature du discours en cause. Lorsque le discours se rapproche de catégories faiblement protégées – invectives ciblées, menaces, diffamation – un niveau de preuve relativement limité peut suffire. En revanche, lorsque le discours relève d’une expression située au cœur du Premier Amendement, notamment sur une question d’intérêt public ou politique, l’exigence probatoire s’élève sensiblement : l’établissement doit alors s’appuyer sur des éléments concrets et contextualisés, et ne saurait se contenter de craintes abstraites ou de la seule controverse attachée au sujet.
Ce point emporte précisément la solution dans la jurisprudence Olentangy. La cour traite l’usage des pronoms biologiques comme un discours portant sur une question de débat public majeure relative au sexe et au genre, donc comme une expression relevant du cœur du premier Amendement. Cette qualification entraîne immédiatement un relèvement du niveau d’exigence probatoire, l’autorité scolaire ne peut se contenter d’invoquer la controverse attachée à la question ni le besoin général de civilité scolaire. Il lui faut établir par des éléments concrets et contextualisés que l’usage des pronoms biologiques menace substantiellement le fonctionnement de l’école. Or, sur ce terrain, il échoue entièrement selon la cour. Il ne produit ni preuve de baisse des résultats scolaires, ni donnée relative à l’absentéisme, ni élément permettant d’objectiver une incapacité d’apprentissage causée par l’usage des pronoms biologiques pour les enfants transgenres et non binaires. La cour critique même, en substance, la tentative du juge de première instance de combler ce vide probatoire au moyen de références doctrinales, académiques et scientifiques. Sous Tinker, surtout lorsqu’est en cause un discours situé « au cœur » du Premier Amendement, de simples généralités fussent-elles scientifiques ne sauraient suffire.
La logique générale de la décision est ici fidèle à l’économie de Tinker. La Cour refuse qu’un établissement puisse transformer en perturbation substantielle la seule réaction négative d’une partie de l’audience à un message portant sur une question de débat public. Elle se montre ainsi réticente à admettre, en milieu scolaire, une forme de heckler’s veto[25] fondée sur la souffrance ou le désaccord du destinataire. Cette prudence s’inscrit dans une tradition jurisprudentielle plus large du Premier Amendement, hostile à l’idée selon laquelle la seule charge psychique ou morale d’un message suffirait à justifier sa prohibition. Le parallèle avec la jurisprudence de la Cour suprême National Socialist Party v. Skokie (1977) n’est pas sans intérêt à cet égard : dans cette affaire, le fait qu’une marche néonazie dans un quartier à forte population juive soit susceptible de provoquer un traumatisme psychique n’avait pas suffi à faire sortir cette expression du champ de la protection constitutionnelle du Premier Amendement[26]. En droit américain, le discours de haine ne constitue pas, en tant que tel, une catégorie d’expression exclue de la protection du Premier Amendement[27].
La construction retenue par la cour n’est toutefois pas exempte de fragilité. D’abord, le refus d’assimiler l’usage des pronoms biologiques à un langage abusif, parce que les requérants affirment vouloir seulement exprimer ce qu’ils tiennent pour vrai, tend à accorder une importance considérable à l’intention déclarée du locuteur. Or, tant la jurisprudence relative aux fighting words que celle issue de Tinker n’attachent pas exclusivement la qualification du discours à l’intention subjective de son auteur ; elles prennent également en compte ses effets, sa réception et son inscription dans une relation interpersonnelle donnée. L’usage intentionnel de pronoms contraires à l’identité de genre d’un élève peut ainsi, indépendamment de toute volonté explicite de nuire, produire un effet de mise à distance ou de déni susceptible d’altérer les conditions de sa participation à l’espace scolaire. Certes, l’attention portée à l’intention n’est pas, en elle-même, étrangère à la jurisprudence de la Cour suprême : dans Virginia v. Black (2003), celle-ci a exigé l’établissement d’une intention d’intimider pour qualifier l’acte expressif de brûler des croix dans le cadre d’une manifestation du Ku Kux Klan de vraie menace qui est un discours non protégé, tout en censurant la présomption selon laquelle le seul fait de brûler une croix suffirait à prouver cette intention. Cependant, la transposition n’est ici que partielle : dans la jurisprudence commentée, l’accent mis sur l’absence d’intention de nuire contribue à subjectiver fortement la notion de langage abusif et à réduire corrélativement la capacité de l’école à appréhender certains usages des pronoms comme perturbateurs. De plus, certaines analyses plus favorables aux politiques inclusives[28] montrent qu’un mégenrage répété peut, dans certains contextes, produire des conséquences éducatives et psychiques suffisamment tangibles pour justifier une intervention institutionnelle[29]. La majorité dans Olentangy ne nie pas qu’un tel dossier puisse exister ; elle constate seulement qu’en l’espèce ces conditions ne sont pas réunies. Sa conclusion sur la non-satisfaction de Tinker doit donc être comprise non comme la consécration d’un droit général au mégenrage, mais comme le refus de valider, sur un dossier préventif et insuffisamment étayé, une interdiction générale de l’usage des pronoms biologiques en milieu scolaire.
B. La seconde branche de Tinker : l’échec de l’autorité scolaire à démontrer une atteinte juridiquement pertinente aux « droits d’autrui »
La seconde branche de la jurisprudence Tinker autorise les établissements scolaires à restreindre une expression personnelle d’un élève si celle-ci porte atteinte aux « droits d’autrui » au sein de la communauté scolaire. Cette formule, pourtant décisive, est aussi l’une des plus indéterminées de la jurisprudence scolaire du Premier Amendement[30]. Cette branche du raisonnement a en effet fait l’objet d’un traitement jurisprudentiel limité, de sorte que sa signification demeure « incertaine »[31]. La Cour suprême n’a jamais véritablement établi ce qu’elle entendait par « une invasion des droits d’autrui », et elle s’est abstenue de fournir un critère général permettant d’en fixer le contenu. Cette abstention laisse aux cours fédérales une marge d’appréciation considérable expliquant la forte hétérogénéité des solutions retenues.
Dans l’arrêt commenté, la cour du sixième circuit adopte une lecture étroite de cette formulation. Refusant d’y voir une clause générale de protection des sensibilités ou de la dignité des élèves, elle estime que les droits d’autrui doivent pouvoir être rattachés à un fondement juridique identifiable : Constitution, loi fédérale, loi de l’état, voire le droit commun de la responsabilité[32]. Cette approche s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence de la cour du troisième circuit Saxe v. State College Area School District[33](2001), qui tendait déjà à limiter cette condition aux atteintes juridiquement qualifiables – la diffamation, les atteintes à la vie privée – plutôt qu’aux simples offenses subjectivement ressenties. La cour privilégie ainsi une compréhension objectivée et positiviste des droits, au détriment d’une lecture plus substantielle fondée sur les conditions d’inclusion ou d’égalité au sein de l’espace scolaire. Le contraste est d’autant plus frappant que certaines constructions doctrinales du droit américain ont parfois reconnu aux individus un droit plus large à être « laissé en paix » dont la généalogie remonte à Samuel D. Warren et Louis D. Brandeis dans un article fondateur sur le droit à la vie privée[34]. Or, dans le contentieux scolaire, cette idée a pu irriguer certaines décisions plus ouvertes à la prise en compte d’atteintes relationnelles ou dignitaires. La décision ici commentée s’en tient cependant à une conception beaucoup plus resserrée : les élèves ne disposent pas d’un droit général à ne pas être exposés à des messages qu’ils jugent offensants ni à être protégés contre toute parole susceptible de heurter leur identité ou leur mode de vie. En ce sens, la cour adopte une position particulièrement restrictive de la notion de droit d’autrui, en la rabattant presque exclusivement sur le terrain de la responsabilité et des atteintes déjà reconnues par le droit positif. La même difficulté se retrouve en droit de l’Ohio, qui exige un préjudice mental ou physique ainsi qu’un degré de gravité ou de répétition suffisant pour créer un environnement intimidant, menaçant ou abusif. Cette démonstration est toutefois étroitement tributaire de la structure contentieuse de l’affaire. Le litige est porté devant le juge en amont de toute sanction concrète et sans qu’aucun épisode individualisé de mégenrage n’ait été instruit. Autrement dit, la cour raisonne sur un dossier dans lequel aucun élève n’a été, à proprement parler, mégenré dans des circonstances permettant d’en documenter les effets, la répétition, la cible et le contexte. Dans ces conditions, la preuve d’une atteinte aux droits d’autrui est presque mécaniquement empêchée : faute d’un cas avéré, il devient très difficile de démontrer que l’usage litigieux des pronoms a produit un préjudice juridiquement qualifiable. Le caractère préventif du contentieux favorise ainsi une lecture abstraite et maximaliste de la protection du mégenrage tout en neutralisant en pratique les voies par lesquelles l’autorité scolaire aurait pu satisfaire la seconde branche de Tinker. La solution retenue est donc cohérente avec la logique probatoire qu’adopte la cour, mais elle n’est pas dépourvue de fragilité. D’une part, elle repose sur une conception très étroite des « droits d’autrui », limités à des fondements juridiques déjà consacrés, alors même que la formule de Tinker aurait pu recevoir une lecture plus ouverte à la protection des conditions d’apprentissage et d’appartenance à la communauté scolaire. D’autre part, la cour se fonde sur l’absence de preuve dans un dossier où, en raison de sa configuration procédurale, cette preuve est précisément difficile à apporter.
Cette lecture restrictive n’était pourtant pas inévitable. Certaines jurisprudences fédérales suggèrent une extension de la seconde partie du test de Tinker relative à cette atteinte. Dans Harper v. Poway Unified School District[37], la cour du neuvième circuit a considéré qu’un message condamnant l’homosexualité pouvait, à lui seul, heurter les droits des autres élèves en raison de la stigmatisation directe qu’il opérait à l’égard d’une catégorie de personnes présentes dans l’école. Dans West v. Derby Unified School District[38], la cour du dixième circuit avait validé la restriction d’un symbole associé à l’histoire du racisme au nom du droit des autres élèves à être en sécurité et « en paix », dans un contexte de tensions raciales locales. Ces décisions montrent qu’une lecture plus substantielle des droits d’autrui – attentive non seulement aux causes d’action classiques du droit privé, mais aussi aux atteintes dignitaires et aux conditions d’accès effectif à l’éducation – est concevable dans le cadre de Tinker. La cour refuse malheureusement selon nous de s’engager dans cette voie.
II. Dire le genre comme enseignant
Dans une formule canonique, la Cour suprême a affirmé dans la jurisprudence Tinker, que la liberté d’expression ne disparaissait pas « aux portes de l’école »[39]. Cette proposition vaut également pour les enseignants de l’école publique, qui ne perdent pas, du seul fait de leur présence dans l’enceinte scolaire, le bénéfice du Premier Amendement[40]. Il n’en demeure pas moins que leur situation juridique diffère profondément de celle des élèves : par ce qu’ils sont des agents publics, leur parole se trouve soumise aux principes gouvernant, plus généralement, la liberté d’expression des employés publics. Or c’est précisément cette double appartenance – au monde scolaire et à la fonction publique – que procède toute la difficulté du contentieux relatif à l’usage des pronoms pour les enseignants.
A/ Les pronoms entre parole de fonction et parole contrainte
Depuis les jurisprudences Pickering (1968)[41] et Connick (1983)[42], la Cour suprême distingue au sein de la parole de l’agent public, celle qui relève de l’expression d’un citoyen sur une question d’intérêt public et celle qui ne constitue qu’une prise de position interne ou professionnelle. Dans Pickering, la Cour suprême a posé le principe d’un contrôle fondé sur une mise en balance entre l’intérêt de l’agent public, en tant que citoyen à s’exprimer sur des questions d’intérêt public et celui de l’État, en tant qu’employeur, à assurer le fonctionnement efficace du service. Ce cadre a été précisé par Connick, qui en a structuré l’accès en introduisant un filtre préalable, seule la parole portant sur un sujet d’intérêt public ouvre la voie à cette mise en balance. À défaut, lorsque l’agent s’exprime sur des questions d’intérêt purement personnel ou interne, le juge se refuse à contrôler les décisions de gestion de l’administration. La qualification du discours comme portant sur une question d’intérêt public s’apprécie au regard du « contenu, de la forme et du contexte du discours ». Il en résulte un standard en deux temps : un test d’éligibilité, qui conditionne l’accès à la protection constitutionnelle, puis, le cas échéant, un contrôle de proportionnalité, dans lequel sont pondérés les intérêts concurrents de l’agent et de l’autorité publique. La jurisprudence Garcetti v. Cellabos (2006)[43] a introduit une rupture en affirmant que, lorsque les employés publics s’expriment « dans l’exercice de leurs fonctions officielles », ils ne parlent pas en tant que citoyen au sens du Premier Amendement, de sorte que la Constitution ne protège pas leurs communications contre la discipline de l’employeur public. Si le discours est tenu dans l’exercice des fonctions professionnelles, il tend à être appréhendé comme parole de l’institution plutôt que comme parole de l’agent. Alors que la jurisprudence Pickering concernait la limitation du discours d’un enseignant, l’application de la jurisprudence Garcetti au discours tenu dans le milieu scolaire soulevait davantage de questionnements notamment mentionnés dans l’opinion dissidente du juge Souter[44]. Ce dernier mentionnait le risque d’extension illimité de Garcetti au champ éducatif : si toute parole tenue par un enseignant ou un universitaire dans l’exercice de ses fonctions est, par définition, rangée parmi ses devoirs officiels, alors l’essentiel de l’activité d’enseignement se trouve mécaniquement soustrait à la protection du Premier Amendement, sans même que puisse s’ouvrir un contrôle de proportionnalité de la restriction. La majorité perçoit elle-même cette difficulté, puisqu’elle admet dans Garcetti que les expressions liées à l’enseignement peuvent engager des intérêts constitutionnels spécifiques que la jurisprudence ordinaire relative à la parole des agents publics ne saisit pas adéquatement[45]. Elle refuse toutefois de trancher ce point et laisse ainsi ouverte, pour les juridictions inférieures, la question de savoir si la parole enseignante, peut intégralement être absorbée par la jurisprudence Garcetti, ou si elle requiert, en raison de sa nature propre, un régime de protection distinct.
Cette difficulté revêt une importance décisive dans le contentieux des pronoms : l’usage du langage par un enseignant à l’égard d’un élève doit-il être tenu pour une simple modalité d’exécution du service d’enseignement, ou bien engage-t-il une dimension expressive, morale et idéologique telle qu’il ne saurait être intégralement subsumé sous la catégorie des devoirs inhérents aux fonctions ? Les jurisprudences Polk et Vlaming apportent à cette question des réponses profondément divergentes. Les deux litiges procèdent pourtant d’un même noyau contentieux. Dans les deux cas, un enseignant d’école publique soutient que l’institution scolaire excède la simple organisation du service en exigeant de lui un usage des pronoms choisis incompatibles avec ses convictions religieuses[46] ou morales. Les litiges ne portent donc pas, à titre principal, sur la reconnaissance de l’élève transgenre ou non binaire comme interlocuteur, mais sur la possibilité pour l’école d’imposer, dans l’exercice même de la parole professionnelle, une certaine formulation du genre. Les deux affaires se distinguent néanmoins. Dans Vlaming, le différend naît d’une relation pédagogique individualisée : l’enseignant accepte d’utiliser le prénom choisi par un élève ayant transitionné vers le genre masculin, mais refuse l’emploi de ses pronoms choisis et tente de les éviter, avant d’être finalement licencié. Dans Polk, le conflit présente un caractère plus institutionnel : une enseignante remplaçante refuse de s’engager à respecter les lignes directrices de l’autorité scolaire, qui imposent l’usage des pronoms choisis et non binaires. Ainsi mis en regard, les deux litiges révèlent moins une divergence de nature qu’une différence de configuration : Vlaming cristallise un conflit ponctuel autour d’un élève déterminé et d’une stratégie d’évitement linguistique, tandis que Polk porte sur l’acceptation préalable d’un dispositif général linguistique. Cette distinction éclaire, pour une part, le décalage des constructions juridiques ultérieurement mobilisées.
La première divergence entre les deux cours tient à la qualification de la parole en cause. Dans Polk, la cour du quatrième circuit adopte une lecture ferme de Garcetti. Elle considère que la manière dont un enseignant s’adresse à un élève dans sa classe notamment par le biais de l’usage de pronoms choisis relève directement de ses fonctions professionnelles. Les lignes directrices de l’autorité scolaire ne sont pas analysées comme l’imposition d’une opinion, mais comme un ensemble d’exigences administratives fixant les modalités de l’interaction scolaire. La cour en déduit que le discours litigieux n’est pas celui d’un citoyen, mais celui d’un agent exécutant les obligations attachées à sa charge. La manière dont l’enseignante nomme les élèves et les pronoms qu’elle emploie sont rapportés à la catégorie des devoirs officiels de l’employé public[47]. Dans Vlaming, la Cour suprême de Virginie refuse au contraire de laisser cette qualification être déterminante pour le litige. Elle distingue la parole professionnelle ordinaire de l’hypothèse dans laquelle l’administration exige d’un enseignant qu’il profère un message qu’il refuse, pour des raisons de conscience, de tenir pour vrai. D’après les faits allégués, le requérant n’est pas sanctionné pour avoir tenu des propos injurieux ou hostiles, mais pour avoir refusé de prononcer certains mots. L’enseignant avait en effet accepté d’utiliser le prénom choisi par l’élève mais avait cherché à éviter les pronoms choisis ; ce qui lui est reproché n’est pas selon la cour de ne pas se soumettre à une injonction explicite d’employer des pronoms masculins. Dès lors, le litige ne saurait être réduit à un simple contentieux de l’exécution des tâches de service : il met en cause, selon la cour, une hypothèse typique de discours contraint[48]. La jurisprudence américaine a en effet consacré la catégorie de la « parole contrainte » comme échappant en principe au pouvoir de régulation des établissements scolaires. Dans un arrêt fondateur, West Viginia State Board of Education v. Barnette (1943)[49], elle a affirmé dans des termes particulièrement fermes, que l’école publique ne saurait prescrire ce qui doit être tenu pour « orthodoxe en matière de politique, de nationalisme, de religion ou, plus largement d’opinion », ni contraindre les individus à manifester, par la parole ou pas l’acte, leur adhésion à des telles positions. Il en résulte que la liberté d’expression ne se limite pas au droit de s’exprimer, mais inclut également le droit de ne pas être forcé de professer un message que l’on rejette. La jurisprudence ultérieure a précisé la portée de ce principe en soulignant que la contrainte à l’expression appelle une justification particulièrement exigeante. L’État doit avancer des motifs « plus immédiats et plus impérieux » pour imposer à un individu une « affirmation involontaire » de croyances contestées abstention ou une obligation de silence[50]. Le désaccord entre les juridictions est donc substantiel. Dans le cadre de la jurisprudence Polk, le langage de l’enseignant relatif aux pronoms est d’abord un instrument du service public de l’enseignement ; pour la jurisprudence Vlaming, il peut demeurer, même dans l’espace scolaire, le support d’une objection de conscience irréductible à l’organisation administrative du travail. Là où la première décision institutionnalise la parole enseignante, la seconde refuse qu’une telle institutionnalisation suffise à dissoudre toute difficulté relative à la liberté d’expression.
B. Les pronoms entre un message idéologique sur une question d’intérêt public et discours neutre
La seconde divergence entre les deux cours porte sur la nature même de l’énoncé litigieux. L’utilisation des pronoms dans le cadre scolaire est-elle une question d’intérêt public déclenchant la protection la plus stricte du discours au regard du Premier Amendement ? Pour établir qu’un discours porte sur un tel point, la jurisprudence de la Cour suprême prescrit d’examiner « le contenu, la forme et le contexte de l’énoncé, tels qu’ils ressortent de l’ensemble du dossier »[51]. En ce sens, « toute question d’ordre politique, social ou relevant plus largement de l’intérêt de la collectivité » porte sur une question d’intérêt public[52]. Une telle qualification déclenchant le contrôle le plus strict de la cour au regard du Premier Amendement[53].
Dans Polk, la cour réfute une telle qualification en se fondant sur le contexte d’émission du discours. Elle souligne que la façon de s’adresser à un élève dans une classe de niveau élémentaire, contrairement à une affirmation publique en dehors de l’école, n’est pas une question d’intérêt public[54]. À première vue, l’usage des pronoms – qu’ils soient choisis ou rapportés au sexe biologique – paraît cependant bien relever d’une question éminemment politique. L’actualité normative récente comme l’abondante littérature doctrinale et militante sur le sujet, en atteste largement. Dans une affaire portant sur l’usage des pronoms dans le milieu universitaire, la cour du sixième circuit soulignait par ailleurs que l’histoire même des pronoms dans le débat public américain confirmait cette dimension idéologique[55]. Longtemps tenus pour neutres dans leur emploi générique, les pronoms masculins ont, à partir de la seconde moitié du XXe siècle, été réinvestis par la critique féministe comme un vecteur de l’invisibilisation conceptuelle des femmes. En ce sens, les pronoms ne sauraient être réduits à de simples outils grammaticaux. Il semble toutefois que, transposée au contexte particulier de la salle de classe, avec un auditoire réduit et à propos d’élèves déterminés, la question puisse être appréhendée autrement[56]. L’usage des pronoms y relève moins en pratique d’une intervention dans le débat public que d’un mode de communication ordinaire touchant à la civilité professionnelle et à la reconnaissance des différences des élèves. Lorsqu’elle résulte, en outre, d’une politique générale imposée à l’ensemble des enseignants, l’utilisation des pronoms choisis ne manifeste pas nécessairement, pour chaque locuteur, l’adhésion consciente à une philosophie du genre ; elle peut aussi apparaître comme un élément standardisé de l’interaction pédagogique. C’est précisément sur cette ligne d’analyse qu’il devient possible de comprendre la réticence de la cour dans la jurisprudence Polk à voir dans le discours en cause, un véritable sujet d’intérêt public.
À l’inverse, dans Vlaming, la cour inscrit explicitement l’usage des pronoms fondés sur l’identité de genre dans le registre des sujets politiques controversés[57]. Elle refuse ainsi de dissocier la question des pronoms de sa dimension idéologique, en la présentant comme un lieu de conflictualité portant sur la définition même du sexe et du genre. Ce faisant, la cour s’écarte nettement de l’approche contextualisée adoptée dans Polk pour privilégier une lecture substantielle du discours, attentive à sa charge expressive. Sur cette base, la juridiction opère une distinction décisive entre régulation du discours et discours contraint. Là où la thèse de l’autorité scolaire – reprise par l’opinion dissidente – consistait à absorber entièrement la parole de l’enseignant dans celle de l’institution au motif qu’elle relèverait des devoirs officiels de l’enseignant, la cour dénonce le caractère circulaire d’un tel raisonnement[58]. Si l’administration pouvait, par une simple redéfinition des obligations de service, qualifier toute parole exigée de relative aux fonctions, elle serait en mesure de neutraliser toute invocation du Premier Amendement. À rebours d’une logique d’institutionnalisation intégrale de la parole enseignante, la cour affirme que certaines questions, en raison de leur intensité politique et morale, échappent par nature à une appropriation unilatérale par l’État. En ce sens, l’arrêt Vlaming ne se contente pas de contester l’application de Garcetti : il en révèle les limites, en montrant que la catégorie des devoirs officiels de l’enseignant ne peut servir à dissoudre, par anticipation, toute difficulté relative au discours contraint dans l’espace éducatif.
Au terme de cette analyse, le contentieux des pronoms à l’école révèle moins une opposition simple entre liberté d’expression et lutte contre les discriminations qu’une tension structurelle entre deux conceptions concurrentes de l’espace scolaire. Tantôt conçue comme un lieu de neutralité institutionnelle où le langage peut être encadré au service de l’égalité, tantôt comme un forum de liberté où même les expressions controversées doivent être protégées, l’école devient le terrain d’un arbitrage délicat. L’hétérogénéité des solutions jurisprudentielles témoigne ainsi d’une difficulté persistante du droit américain à stabiliser le statut du langage relatif au genre, oscillant entre reconnaissance d’un droit à ne pas dire et exigence de ne pas nuire.
[1] Une première version de cette contribution a été présentée lors des journées d’étude « Liberté d’expression et discriminations », organisées les 16 et 17 avril 2026 par le Centre d’études internationales et européennes de l’Université de Strasbourg, sous la responsabilité scientifique de Mathilde Unger. L’autrice remercie chaleureusement Mathilde Unger, ainsi qu’Anna Glazewski, répondante de la communication, pour leurs remarques et les échanges qui ont contribué à enrichir ce texte.
[2] Elizabeth Mirabelli, Et Al. V. Rob Bonta, Attorney General Of California, Et Al., 607 U.S. (2026).
[3] Voir notamment sur ce point : Executive Order No. 14035, 86 Fed. Reg. 34593, 34600, 30 juin 2021, invitant l’administration fédérale à prévenir les discriminations fondées sur l’identité de genre au sein de la fonction publique, voir également les affaires révélatrices des contentieux suscités par la politique de l’administration Biden tendant à inclure l’identité de genre dans l’interprétation fédérale des discriminations sexuelles, notamment en matière scolaire : Tennessee v. Dep’t of Educ., 104 F.4th 577, 585 (6th Cir. 2024); Tennessee v. Cardona, 737 F. Supp. 3d 510, 544–45 (E.D. Ky. 2024), 6th Circuit, 17 juillet 2024 ; Tennessee v. McMahon, 2025 WL 848197, 6th Circuit, 18 mars 2025.
[4] Executive Order No. 14168, 90 Fed. Reg. 8615, 30 janvier 2025; Executive Order, No. 14190, 90 Fed. Reg. 8853, 8854–55, 3 février 2025. L’executive order « Ending Radical Indoctrination in K-12 Schooling » charge notamment les secrétaires à l’Education, à la Défense et à la Santé, en consultation avec l’Attorney General, d’élaborer sous 90 jours une « Ending Indoctrination Strategy » visant à identifier et, dans toute la mesure permise par le droit, à supprimer les financements fédéraux soutenant dans l’enseignement primaire et secondaire « l’idéologie de genre » ou la « transition sociale » des mineurs. L’ordonnance définit en outre la « transition sociale » comme incluant notamment le changement de pronoms ou de prénom à l’école, l’usage d’installations sexuées correspondant à l’identité de genre revendiquée et la participation à certaines activités scolaires ou sportives, tout en rattachant ces enjeux à la protection des droits parentaux et aux exigences fédérales de non-discrimination. Un recours a été introduit par l’ACLU contre cet executive order et des mesures prises pour en assurer la mise en œuvre : Comp. E.K. v. Department of Defense Education Activity, No. ___ (D.D.C., filed 2025). Voir notamment sur ce point : R. Thoreson, “Trump administration moves to reject Transgender Identity, Rights : Sweeping Executive Order Seeks to Dramatically Curtail Protections”, Human Rights Watch, 23 janvier 2025. En ligne : https://www.hrw.org/news/2025/01/23/trump-administration-moves-reject-transgender-identity-rights
[5] La Cour européenne des droits de l’homme reconnaît l’identité de genre et le prénom comme des composantes de la vie privée, mais elle n’a pas déduit de cette jurisprudence relative à l’article 8 de la convention, une obligation conventionnelle générale imposant à toute personne d’employer les pronoms ou pronoms choisis : Voir notamment en ce sens : Cour EDH, 4 avril 2023, A.H. et autres c. Allemagne, req. no 7246/20, spéc. §§ 111 et s. La Cour juge que l’article 8 de la convention n’a pas été violé en admettant que les autorités allemandes inscrivent une femme transgenre, parent biologique d’un enfant, sous son ancien prénom et comme « père » dans le registre des naissances. Elle considère que l’Allemagne n’a pas dépassé sa marge d’appréciation.
[6] Circ. MENJS-DGESCO du 29 septembre 2021, « Pour une meilleure prise en compte des questions relatives à l’identité de genre en milieu scolaire – Lignes directrices à l’attention de l’ensemble des personnels de l’Éducation nationale », NOR : MENE2128373C, BOEN, no 36, 30 septembre 2021.
[7] CE, 4e-1re ch. réunies, 28 septembre 2022, no 458403, mentionné aux tables du Recueil Lebon.
[8] CE, 4e-1re ch. réunies, 29 décembre 2023, Association SOS Éducation et Association Juristes pour l’enfance, nos 463697 et 467769.
[9] Voir pour la seule décision de la Cour suprême sur les droits des personnes transgenres : R.G. & G.R. Harris Funeral Homes Inc. v. Equal Employment Opportunity Commission, et al., 590 U.S. (2020) : Dans l’arrêt R.G. & G.R. Harris Funeral Homes Inc. v. EEOC (2020), intégré à la décision Bostock v. Clayton County, la Cour suprême juge qu’un employeur qui licencie une salariée en raison de sa transition de genre viole le Title VII du Civil Rights Act de 1964. Adoptant une interprétation textualiste, la Cour considère qu’une telle décision implique nécessairement un traitement différencié fondé sur le sexe de l’individu : en effet, changer le sexe de référence de la personne modifie l’issue de la décision de licenciement. Dès lors, la discrimination fondée sur le statut transgenre constitue, en droit fédéral, une discrimination à cause du sexe, prohibée par le Title VII.
[10] Voir notamment pour une approche empirique sur la question : M. von Alvensleben, « The Morality of Pronoun Flexibility: Connections Between Language and Cognitive Identity Alignment, » The Yale Undergraduate Research Journal, Vol. 2, Article 25 , 2021 ; et pour une approche philosophique et engagée de la question : M. Bey, Cistem Failure : Essays on Blackness and Cisgender, Asterisk, Gender, Trans-, and All that Comes After, Durnam, NC, Duke University Press, p. 106.
[11] « misgendering » ; voir la définition notamment établie par : DEFENDING EDUCATION VS OLENTANGY LOCAL SCHOOL DISTRICT BOARD OF EDUCATION. 6TH CIRCUIT, NOVEMBER 6 2025, p. 10 : « To the contrary, the School District admits that it will continue to bar what it calls “misgendering” if it determines that this speech “rises to the level of bullying or harassment.” Appellees’ Supp. Br. 23. The District thus might punish a student for using biological pronouns because the District could perceive that speech as creating an “offensive” educational environment—no matter the student’s audience, the student’s good faith, or any other circumstance. Policy 5517, R.7-1, PageID 122” ; “Au contraire, le district scolaire reconnaît qu’il continuera d’interdire ce qu’il qualifie de « mésgenrage » s’il estime que ce discours « atteint le seuil du harcèlement ou de l’intimidation ». Appellees’ Supp. Br. 23. Le district pourrait ainsi sanctionner un élève pour l’usage de pronoms biologiques dès lors qu’il considérerait que ce discours crée un environnement éducatif « offensant », indépendamment du public auquel l’élève s’adresse, de sa bonne foi ou de toute autre circonstance. » ; P. Seaver-Hall, “School pronouns and the Compelled-Speech Objection”, Mercer Law Review, vol. 75, note 7 : “Misgendering is the act of referring to someone using wrong-gendered language— for example, using a pronoun that does not correspond with the subject’s gender identity. Misgendering, MERRIAM-WEBSTER (11th ed. 2023). Misgendering occurs on a spectrum of culpability: on one end lies accidental misgendering; on the other lies severe, pervasive, and intentional misgendering, which can constitute harassment », « Le mésgenrage consiste à désigner une personne à l’aide d’un langage qui ne correspond pas à son genre — par exemple en utilisant un pronom qui ne concorde pas avec son identité de genre. Misgendering, MERRIAM-WEBSTER (11e éd., 2023). Le mésgenrage s’inscrit sur un continuum de gravité : à une extrémité se trouve le mésgenrage accidentel ; à l’autre, un mésgenrage grave, répété et intentionnel, susceptible de constituer un harcèlement ».
[12] Voir notamment en ce sens : CPH Angers, sect. comm., 24 juin 2024, no RG F 23/00319, Mme S. c. SAS For Arches. Le conseil relève que l’employeur a « sciemment défini l’identité de genre » de la salariée « en refusant le prénom féminin qu’elle avait choisi » et retient l’existence d’une discrimination liée à l’identité de genre ainsi que d’un harcèlement moral caractérisé.
[13] Premier Amendement de la Constitution américaine : « Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances » ; « Le Congrès ne fera aucune loi relative à l’établissement d’une religion, ni qui en interdise le libre exercice ; ni qui restreigne la liberté d’expression ou de la presse ; ni le droit du peuple de s’assembler paisiblement et de présenter des pétitions au Gouvernement pour la réparation des griefs ». Le droit américain distingue traditionnellement plusieurs catégories de discours bénéficiant d’une protection réduite, voire, pour certaines d’entre elles, d’une absence de protection au titre du Premier Amendement. Figurent au premier chef l’incitation, c’est-à-dire la promotion du recours à la force ou à la violation de la loi lorsqu’elle est « destinée à provoquer ou à produire une action illégale imminente » et « susceptible de provoquer ou de produire une telle action », selon le test désormais posé par Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969), lequel a remplacé le critère du « danger clair et présent » issu de Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919) ; les fausses déclarations de fait, la Cour ayant rappelé qu’il n’existe « aucune valeur constitutionnelle aux déclarations factuelles fausses », notamment en matière de diffamation ou d’atteintes à la vie privée, voir : Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974) ; l’obscénité, définie par le test de Miller, qui exige que « la personne moyenne, appliquant les standards contemporains de la communauté », considère que l’œuvre, prise dans son ensemble, fait appel à l’intérêt lubrique, qu’elle représente de manière manifestement offensante des conduites sexuelles ou des fonctions excrémentielles définies par le droit applicable, et qu’elle soit dépourvue de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse, Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973) ; la pornographie impliquant des mineurs, qui peut être prohibée dès lors qu’elle représente visuellement des personnes n’ayant pas atteint l’âge de la majorité se livrant à des actes sexuels ou exhibant de manière lascive leurs organes génitaux, New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982) ; enfin les « propos de provocation », entendus comme des insultes personnelles adressées à un individu et « intrinsèquement susceptibles de provoquer une réaction violente », c’est-à-dire d’entraîner une rupture immédiate de la paix, Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942). D’autres domaines relèvent moins d’une absence pure et simple de protection que d’un régime spécifique ou atténué : le discours commercial, soumis au test de Central Hudson – licéité et absence de caractère trompeur du discours, existence d’un intérêt gouvernemental substantiel, lien direct entre la restriction et l’objectif poursuivi, et proportionnalité de la mesure -, Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission, 447 U.S. 557 (1980) ; ainsi que certains secteurs régulés en raison de leur support ou de leur contexte institutionnel, comme les médias de diffusion.
[14]Gitlow v. New York, 268 US 652 (1925).
[15] Un school district désigne dans le système américain, une circonscription territoriale chargée de l’administration locale de l’enseignement primaire et secondaire publics. Il s’agit d’une entité publique spécialisée, dotée de compétences propres en matière scolaire, qui peut soit fonctionner de manière relativement autonome, soit être plus étroitement rattachée à une collectivité locale, comme une ville ou un comté. La plupart des school districts sont dirigés par un school board composé de membres élus au niveau local, même si certains comprennent des membres nommés ou une combinaison de membres élus et nommés. Voir notamment sur ce point : Entrée « school district » in : Ballotpedia, disponible en ligne : https://ballotpedia.org/Public_school_district_(United_States)#:~:text=A%20public%20school%20district%20is,as%20a%20city%20or%20county.
[16] Et ce notamment dans le cadre de l’éducation obligatoire ; Mahanoy Area School District v. BL, 594 US 180 (2021), en particulier p. 187; Tinker v. Des Moines Sch. Dist., 393 U.S. 503 (1969) en particulier p. 506.
[17] Defending Education vs Olentangy Local School District Board of Education. 6th Circuit, 6 novembre, 2025, p. 12 ; Bethel Sch. Dist. No. 403 v. Fraser, 478 U.S. 675, (1986), en particulier p. 682.
[18] Voir notamment : “Compulsory School Attendance Laws, Minimum and Maximum Age Limits for Required Free Education, by State”, National Center for Education Statistics, 2017. https://nces.ed.gov/programs/statereform/tab5_1.asp [https://perma.cc/6PFJ-GJFH] ; D. E. Ramsey, A Historical Review of the Origins, Developments and Trends in Compulsory Education in the United States, 1642–1984, 1985, Thèse science de l’éducation, East Tennessee State University.
[19] Hazelwood Sch. Dist. v. Kuhlmeier, 484 U.S. 260, 271 (1988).
[20]Ward v. Polite, 667 F.3d at 734 (6th Cir. 2012), p. 734 ; Hazelwood, 484 U.S. (1988), p. 273.
[21] Deux exceptions à cette règle sont prévues l’école peut interdire en dehors de ce cadre les discours promouvant l’usage illégal de la drogue ainsi que les discours explicitement sexuels Fraser, 478 U.S. p. 685– 86; Morse v. Frederick, 551 U.S. 393, 405 (2007). Voir également sur la « parole contrainte », West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 US 624 (1943), et Janus v. Am. Fed’n of State, Cnty., & Mun. Emps., 585 U.S. 878, 893 (2018).
[22] “substantially interfere[s] with the work of the school or impinge[s] upon the rights of other students” Tinker, 393 U.S..
[23] Defending Education vs Olentangy Local School District Board of Education, op. cit.
[24] Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).
[25] La notion de heckler’s veto désigne l’hypothèse dans laquelle l’État restreint une expression non en raison de son contenu propre, mais par ce qu’il anticipe ou constate qu’elle suscite des réactions hostiles de la part du public. Autrement dit, ce ne sont plus les autorités qui censurent directement le discours pour ce qu’il dit, mais des opposants privés, qui par leurs menaces, protestations ou leur potentiel désordre, obtiennent directement sa suppression. La jurisprudence de la Cour suprême rejette une telle logique, elle refuse que les réactions hostiles de l’auditoire servent de fondement à l’interdiction d’un discours protégé et tend, au contraire à faire peser sur les autorités publiques une obligation de protéger le locuteur plutôt que de faire taire son expression ; Street v. New York, 394 U.S. 576, 592 (1969) (“It is firmly settled that under our Constitution the public expression of ideas may not be prohibited merely because the ideas are themselves offensive to some of their hearers.”) ; Armstrong, Julien M. (2016) « Discarding Dariano: The Heckler’s Veto and a New School Speech Doctrine, » Cornell Journal of Law and Public Policy: Vol. 26 : Iss. 2 , Article 4. Available at: http://scholarship.law.cornell.edu/cjlpp/vol26/iss2/4
[26] National Socialist Party v. Skokie, 432 U.S. 43 (1977).
[27] Selon la formule rappelée par le juge Alito dans Matal v. Tam, 582 US 218 (2017), l’une des prétentions les plus constantes du droit américain de la liberté d’expression est précisément de protéger « les messages que nous détestons ».
[28] Voir notamment les développements de la dissidence dans Vlaming.
[29] Ces pistes sont notamment évoquées dans les jurisprudences Saxe puis Zamecnik. Voir par ailleurs sur ce point : C. Ring Carlson, E. Hansen, Pronoun Policies in Public Schools: The Case Against First Amendment Exceptions for K–12 Teachers, 32 Geo. Mason U. C.R.L.J. 261, 295 (2022) ; L. Munro, R. Travers, M. R. Woodford, “Overlooked and Invisible: Everyday Experiences of Microaggressions for LGBTQ Adolescents”, 66 J. of Homosexuality, p. 1439-1446, 2019 ; A. M. Pollitt, S. Loverno, S. T. Russell, “Predictors and Mental Health Benefits of Chosen Name Use Among Transgender Youth”, 53 Youth & Soc’y p.320, p. 330-36, 2019.
[30] Voir notamment sur ce point : J. Pilkington, The Second Prong of The Tinker Test: A Constitutional Right to Not Be offended? (2020). Graduate Research Theses & Dissertations. 7551. https://huskiecommons.lib.niu.edu/allgraduate-thesesdissertations/7551
[31] M.R. Papandrea, “The Great Unfulfilled Promise of Tinker”, Virginia Law Review, Vol. 105, 2019, Note 3 : « The Court also said that the school can restrict speech that constitutes an “invasion of the rights of others,” but this prong has received little judicial attention, and its meaning remains unclear » ; A.M. Mollen, “In Defense of the « Hazardous Freedom » of Controversial Student Speech”, 102 NORTHWESTERN UNIVERSITY LAW REVIEW 1501 (2008) ; D. D. Frederick, “Restricting Student Speech that Invades Others’ Rights: A Novel Interpretation of Student Speech Jurisprudence in Harper v. Poway Unified School District”, 29 Hawai’i Law Review (2007).
[32] Restatement (Second) of Torts §§ 46, 558, 652B ; La cour écrit : « Decades after Tinker, this path to restricting speech still has an “unclear” scope. Saxe, 240 F.3d at 217; see Chen, 56 F.4th at 717. The uncertainty arises from the Court’s failure to articulate what it meant by the word “rights.” Did it mean to give the judiciary the power to pick the substantive privileges that a speaker’s audience should possess based on their own philosophical predilections? We doubt it. Instead, we interpret the word to require schools to identify some source of positive law—whether the Constitution, a federal statute, or a state law—that the speaker violated. See Saxe, 240 F.3d at 217 ».
[33] Saxe v. State College Area School District, 240 F.3d 200 (3d Cir. 2001).
[34] S. D. Warren, L. D. Brandeis, “The Right to Privacy”, 4 HARVARD LAW REVIEW 193 (1890) ; Le « right to be left alone » est parfois utilisé à l’encontre des droits des personnes LGBT voir notamment l’étude S. Hazeldean, “Privacy as a Pretext”, The Dukeminier Award, 2021.
[34]J. Pilkington, The Second Prong of the Tinker Test: A Constitutional Right to Not Be offended ?, Graduate Research and Theses Dissertations, Norther Illinois University, 2020.
[35] Ohio Rev. Code § 3313.666(B)(1); cf. Norris ex rel. A.M. v. Cape Elizabeth Sch. Dist., 969 F.3d 12, 29 (1st Cir. 2020).
[36] Davis v. Monroe County Bd. of Ed. 526 U.S. 629 (1999).
[37] Harper V Poway Unified School, No. 04-57037 (9th Cir. 2006).
[38] Pickering v. Board of Education , 391 U.S. 563 (1968)
[39] Tinker v. Des Moines, 393 U.S. 503, 506 (1969).
[40] Tinker v. Des Moines, 393 U.S. 503, 506 (1969) ; Givhan v. Western Line Consol. Sch. Dist., 439 U.S. 410, 413 (1979); City of Madison, Joint Sch. Dist. No. 8 v. Wisconsin Emp. Rels. Comm’n, 429 U.S. 167, 176-77 (1976); Pickering v. Board of Educ. of Twp. High Sch. Dist. 205, 391 U.S. 563, 568 (1968).
[41] Pickering v. Board of Education, 391 US 563 (1968).
[42] Connick v. Myers, 461 US 138 (1983) ; voir notamment pour une étude de cette jurisprudence : S. Allred, « Connick v. Myers : Narrowing the Free Speech Right of Public Employees, vol. 33, Catholic University Law Review, pp. 429-456.
[43] Garcetti v. Ceballos, 547 US 410 (2006).
[44] Garcetti v. Ceballos, 547 U.S. p. 438-439 (2006) ; Voir par ailleurs en ce sens : J. Zaia, “Is Garcetti Too Cool for School?: Why Garcetti v. Ceballos Should Not Apply to School Teachers”, 34 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 734.
[45] Garcetti v. Ceballos, op. cit., p. 425 : « “[t]here is some argument that expression related to academic scholarship or classroom instruction implicates additional constitutional interests that are not fully accounted for by this Court’s customary employee-speech jurisprudence. »
[46] Dans les deux affaires, les requérants invoquent une violation de la liberté de religion qui ne sera pas traités dans le cadre du présent propos.
[47] Polk , op. cit., p. 27 : « Against this backdrop of controlling legal principles, we need not wade deep into the weeds because Polk’s Free Speech claim fails before she can break out of the gate. Specifically, we agree with the district court that the Guidelines’s mandate does not concern the speech of a private citizen, but establishes the official duties of a public-school teacher. More pointedly, how a teacher addresses a particular student in a particular classroom — and whether a teacher communicates with a student’s parent — is merely a part of that teacher’s job description”.
[48] Vlaming, op. cit., p. 56 : “Compelling an educator’s “speech or silence” on such a divisive issue would cast “a pall of orthodoxy over the classroom” on a topic that has “produced a passionate political and social debate.” Id. at 503, 508. Whether at the highest or lowest level, the government has no inherent power to declare by ipse dixit that controversial ideas are now uncontroversial. After all, the “freedom to differ is not limited to things that do not matter much. That would be a mere shadow of freedom. The test of its substance is the right to differ as to things that touch the heart of the existing order.” Barnette, 319 U.S. at 642 ».
[49] West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).
[50] Janus v. Am. Fed’n of State, Cnty., & Mun. Emps., 585 U.S. 878, 893 (2018).
[51] Connick, 461 U.S. p. 147–48.
[52] Connick, 461 U.S. at 146.
[53] Snyder v. Phelps, 562 U.S. 443, 452 (2011, Les discours sur les questions d’intérêt public occupant « the highest rung of the hierarchy of First Amendment values’ and merit ‘special protection”.
[54] Polk, p. 32 : “That is, Polk contests the validity of the Guidelines as they pertain to her conduct inside the classroom. But importantly, how Polk addresses individual students within an early-elementary school classroom — as opposed to public statements outside school regarding the Guidelines — is not a matter of “public concern.”
[55] Meriwether v. Hartop, p. 18 : « The history of pronoun usage in American discourse underscores this point. Following the 1745 publication of Anne Fisher’s A New Grammar, the “idea that he, him and his should go both ways caught on and was widely adopted.”3 But in the latter half of the twentieth century, gendered pronouns became imbued with new meaning. The feminist movement came to view the generic use of masculine pronouns as “a crucial mechanism for the conceptual invisibility of women.”. Dans cette affaire, la cour d’appel du Sixième circuit a jugé qu’un professeur d’université publique pouvait plausiblement invoquer le Premier Amendement pour contester une sanction disciplinaire infligée en raison de son refus d’utiliser des pronoms correspondant à l’identité de genre d’une étudiante transgenre. La cour a estimé que ce refus relevait d’une expression protégée portant sur une question d’intérêt public et a accordé une importance particulière à la liberté académique, tout en minimisant l’intérêt de l’université à prévenir les discriminations, notamment au regard du titre IX de l’United States Code.
[56] P. Seaver-Hall, « School Pronouns and the Compelled-Speech Objection, » Mercer Law Review: Vol. 75: No. 2, Article 7, 2024;
[57] Elle mobilise en ce sens les jurisprudences Janus, Snyder et Barnette.
[58] Vlaming, op. cit., p. 56-58.
