Consentement aux soins courants: quelle place accorder à la volonté des patients mineurs ou des majeurs protégés ?

Chronique classée dans Dossier, Personnes, famille

Appartient au dossier : "La santé face aux droits et libertés fondamentaux"

RDLF 2026 chron. n°57

Mot(s)-clef(s): actes usuels, Autonomie personnelle, consentement, Majeur protégé, Mineur, soins, Soins sans consentement

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La question du consentement aux soins a fait l’objet de nombreuses études. Bien souvent, ce sont les décisions les plus graves, celles qui engagent le pronostic vital notamment, qui ont retenues l’attention. Les soins courants, en revanche, sont moins présents dans la littérature. Pourtant, à bien y réfléchir, les actes prodigués au quotidien sont ceux qui se révèlent les plus intrusifs dans la vie du patient. Lorsque l’habitude et la routine s’installent, le risque est grand de voir la recherche, le recueil et le respect du consentement passé par profits et pertes, singulièrement pour les personnes les plus vulnérables, mineurs ou majeurs protégés. Afin de satisfaire au légitime souci de protection faut-il faire le choix de l’incapacité ou celui de l’autonomie ?

François VIALLA, Professeur des universités, Directeur de l’École de Droit de la Santé, Chaire EPIONE, Droit, Santé, Société et Territoires, Faculté de droit et de science politique, Université de Montpellier

Est-il encore nécessaire, en 2026, d’aborder la question du consentement aux soins ?

On pourrait en douter tant la littérature abonde¹.

Il est vrai que cette incontournable question … ne l’a pas toujours été. Contrairement au secret, le consentement n’apparait pas dans le serment d’Hippocrate². Oscillant entre paternalisme³ et impérialisme⁴, la relation de soins a longtemps été envisagée sous l’empire de l’obéissance :

« Les paciens doivent obéir aus cyrurgiens en toutes les choses qui apartienent a la cure de leurs maladies, ne doivent aler encontre leur oevres et leur conseil ; car ces choses si desplaisent souvrainement aus cyrurgiens, et en ont desdaing ; pour la quel chose l’oevre d’iceulz est enpiree et plus souspechonneuse »⁵.

Au risque de voir la défiance⁶ prendre le pas sur la confiance, « le règne de l’opacité et du paternalisme a fait place à celui de la transparence exaltée au nom de l’autonomie »⁷. Les devoirs des soignants⁸ ont été érigés en droits des patients⁹. Certains des droits consacrés par le législateur reçoivent, en outre, ‘‘l’onction suprême’’ en étant qualifiés de fondamentaux¹⁰.

Les néologismes « fondamentalisation » et « fondamentalité » demeurent ignorés des dictionnaires de la langue française¹¹. Fondamentalisation apparaît, toutefois, dans certains lexiques des termes juridiques : « Influence croissante des droits et libertés fondamentaux entraînant la remise en cause de règles légales »¹². Le mot s’est progressivement imposé dans le vocabulaire du droit :

« La fondamentalisation au sens le plus générique du terme désigne le mouvement de diffusion des droits fondamentaux. Elle recouvre en réalité un double phénomène : non seulement une diffusion des droits fondamentaux dans leur dimension formelle (de plus en plus de droits sont qualifiés de fondamentaux) mais également à travers leur portée matérielle (les droits fondamentaux voient leur portée, leur rayonnement, s’accroître significativement sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne). La difficulté ne tient pas tant dans la définition du mouvement que dans celle de son objet : la fondamentalité »¹³.

Il n’entre pas dans notre propos de nous interroger, dans le cadre de cette communication, sur la qualité et de la légitimité des différents « faiseurs »¹⁴ de droits et libertés fondamentaux, ni sur le processus de fondamentalisation : « […] un droit ne naît pas fondamental, il le devient »¹⁵. Si un droit peut accéder au nombre des heureux élus « fondamentalisés », peut-il, de manière inversement proportionnelle, être « défondamentalisé »¹⁶ ? Vexata quæstio !

De toute évidence le consentement, comme le refus, s’inscrivent dans le mouvement¹⁷ de reconnaissance de l’éminence et de la prééminence de certains des droits des patients¹⁸ : « Emblématiques de ce phénomène, le droit à l’information et le respect du recueil du consentement s’imposent à l’évidence comme objets de l’analyse, d’autant plus qu’ils sont très rarement dissociables »¹⁹.

Il faut pourtant admettre, avec le CCNE, qu’au-delà l’antienne « qui le consacre en tant que droit et liberté fondamentale pour toute personne quel que soit le contexte (domicile, hôpital, établissement médico-social) »²⁰, les échos qui parviennent « du terrain » permettent de considérer que, bien souvent, la parole des plus vulnérables²¹ demeure imparfaitement prise en considération²².

Il demeure donc légitime et primordial d’envisager l’étude du consentement aux soins. Nous nous contenterons d’évoquer les soins courants, ces ‘‘petits drames du quotidien’’.

De quoi est-il question lorsque l’on évoque le consentement aux soins courants ? Quels en sont les protagonistes ?

I – Quid : consentement aux soins courants

Soins courants ? Intuitivement chacun perçoit ce dont il s’agit. La difficulté survient lorsque l’on tente d’approfondir la notion pour en délimiter les contours. Pareillement le mot consentement semble parfaitement compris des juristes, il se révèle pourtant ambivalent, voire ambigu.

A- Soins courants

Art conjectural²³ donner des soins nécessite la maitrise d’un « savoir-faire », d’un « savoir-être ». Soigner justifie, parfois, le ‘‘recours à des’’ et le ‘‘concours de’’ tiers compétents²⁴. On notera que le mot soin(s)²⁵ est souvent associé à celui de « traitement(s) »²⁶, voire qu’il se fond dans celui-ci : « Soins. En médecine, ensemble des mesures et actes visant à faire bénéficier une personne des moyens de diagnostic et de traitement lui permettant d’améliorer et de maintenir sa santé physique et mentale »²⁷.

Le qualificatif « courant » – soins courants²⁸– est susceptible de plusieurs approches.

Faut-il considérer que l’identification du caractère « courant » des actes relève d’une approche subjective, in concreto ? Si tel est le cas qui, des professionnels, du patient, de l’entourage de la personne, dispose de la compétence, et de la légitimité, pour décider si le soin envisagé est, ou n’est pas, éligible à cette qualification ?

Doit-on plutôt envisager une définition objective, in abstracto ?

L’adjectif est ainsi défini par les immortels du quai Conti : « 3. habituel, usuel »²⁹. L’expression « soins courants » renvoie, tout d’abord, à l’idée de fréquence, de routine, voire de relative banalité³⁰.

Dans cette dimension, les usages professionnels, la standardisation, la « protocolisation », le « on a toujours fait comme ça » pourraient relever du soin courant. Des habitudes professionnelles peuvent conduire à l’instauration de pratiques perpétuées de bonne foi. La réitération routinière d’un acte suffit-elle ?

Une telle approche est susceptible de produire des effets pervers³¹ : « La pire des tyrannies est celle de l’habitude »³². Elle conduirait, en outre, à qualifier de courants des soins, potentiellement lourds et invasifs, dans le cadre de pathologies chroniques notamment.

On ne peut donc, sauf à prendre un dangereux raccourci, considérer que les soins courants sont solubles ni dans la seule dimension répétitive des actes, ni dans les « cultures de service » qui peuvent parfois se développer. Lorsque de telles « routines » s’installent, souvent faute de moyens et de temps à accorder à la personne³³, alors les soignants ne donnent plus des soins, ils les produisent³⁴ : « Peu à peu, la médecine moderne, aux connaissances de plus en plus développées, a fini par considérer la maladie plutôt que le malade. Le médecin tend à devenir un ‘‘technicien de l’organe malade’’, et le malade un ‘‘usager de la médecine’’, voire un simple consommateur […] Une médecine plus fondée sur la technique que sur la relation éprouve des difficultés à reconnaître ses propres limites. Le risque étant que le malade ne soit plus considéré comme une fin en soi »³⁵.

C’est l’usage ne saurait suffire à qualifier de courants les soins prodigués : « Il ne suffit pas que l’acte médical ait été conforme à l’usage […] pour faire échapper le médecin à toute responsabilité et il appartient aux tribunaux de se refuser de consacrer l’usage s’ils l’estiment contraire aux règles de prudence »³⁶.

Une seconde acception des « soins courants » peut être décelée à la lecture de certains textes du Code de la santé publique et du Code de l’action sociale et des familles. Il s’agit, alors, d’envisager comme tels, l’administration de soins ou de traitements, dès lors qu’ils peuvent être considérés comme des « actes de la vie courante »³⁷.

Il convient probablement de considérer que la qualification « d’actes de la vie courante » ³⁸ mérite d’être réalisée in concreto et non in abstracto car, « Souvent ce qui convient à l’un ne convient pas à l’autre – ‘‘Aliud alios decere’’ »³⁹.

Enfin, l’expression « soins courants » est expressément utilisée dans la Code de la santé publique. Si les dispositions de l’alinéa 1^er de l’article L6141-2 ne définissent pas la notion⁴⁰, un autre texte se révèle précieux.

L’alinéa 2 de l’article R. 4311-4 CSP⁴¹ précise, en effet, que « L’infirmier ou l’infirmière peut également confier à l’aide-soignant ou l’auxiliaire de puériculture la réalisation, le cas échéant en dehors de sa présence, la réalisation de soins courants de la vie quotidienne, définis comme des soins liés à un état de santé stabilisé ou à une pathologie chronique stabilisée et qui pourraient être réalisés par la personne elle-même si elle était autonome ou par un aidant »⁴².

A la lecture de cette définition on comprend que les soins courants sont ceux qu’une personne autonome peut, dans la vie de tous les jours, accomplir elle-même, ou avec l’aide d’un aidant, sans avoir à recourir un professionnel. La notion d’autonomie⁴³ est alors centrale et elle se révèle d’un maniement délicat. On soulignera que l’article R4311-4 CSP, sus-évoqué, semble confondre les notions d’autonomie et d’indépendance⁴⁴ :

« Cette approche étriquée de l’autonomie réduite à une aptitude physique dans les actes du quotidien est assez éloignée de son acception juridique. Envisagée par le droit, l’autonomie n’est pas soluble dans l’aptitude corporelle, elle ne signifie pas davantage la faculté d’agir selon ses propres règles de conduite en s’affranchissant des règles communes pour leur préférer les siennes propres, il est plutôt question d’étudier la possibilité de préserver un ‘‘pouvoir-être’’ en assurant la possibilité offerte à chacun de se décider, pour et par soi »⁴⁵.

La mobilisation du terme autonomie pour identifier les soins courants recèle une ambivalence. Elle prend, tout d’abord, le sens d’indépendance afin d’identifier les soins qu’en situation ‘‘normale’’ toute personne peut accomplir seule. Elle s’applique, ensuite, à l’expression de la volonté du patient, quand l’aide d’un tiers s’avère nécessaire. C’est donc tout naturellement que l’autonomie, voire l’autodétermination⁴⁶, sont des notions convoquées lorsque l’on envisage de cerner les contours, fuyants, du mot « consentement ».

B- Consentement

En apparence l’abord de la notion ne devrait pas présenter de difficulté puisque le CCNE affirme que « […] le consentement bénéficie d’un cadre juridique clair […] »⁴⁷.

La limpidité du cadre juridique n’est peut-être pas aussi cristalline qu’il n’y parait de prime abord.

Plusieurs approches sont, là encore, envisageables et, faute d’être univoque, la définition peut se révéler équivoque⁴⁸.

Selon le dictionnaire de l’Académie française, consentement signifie, « Assentiment donné à une affirmation […] Adhésion d’une partie à la proposition de l’autre […] Accord donné à une décision qui relève de l’initiative d’autrui »⁴⁹.

Le premier réflexe du juriste, du privatiste à tout le moins, est de se référer au droit des obligations et des contrats. Le contrat, en effet, semble être le terrain d’élection privilégié du consentement et la relation de soins est souvent considérée comme ancrée dans une dimension contractuelle. Les conclusions du Procureur général Matter dans la célèbre affaire Dame Mercier résonnent encore avec intensité :

« […] existe-t-il un tel contrat entre le médecin et son client, une convention génératrice, le cas échéant et par sa rupture, d’une responsabilité contractuelle, et par conséquent de dommages-intérêts ? Et ainsi suis-je amené à examiner l’objet, la nature, l’existence même du contrat médical. Dans l’exercice de sa noble profession, faite de science, de cœur et de dévouement, le médecin passe-t-il un contrat avec le malade ?

Scrutons d’abord la doctrine. Si, dans le passé, l’existence d’un tel contrat a en effet été contestée par certains auteurs, et très considérables (Aubry et Rau, Demolombe), à l’heure actuelle les juristes modernes n’hésitent plus que sur le nom, l’étiquette à lui donner les uns veulent y voir un mandat, les autres un louage de services, c’est le jugement, les autres un louage d’industrie, c’est l’opinion de M. le doyen Josserand (Cours de droit civil positif français, t. 2, n° 1287), ou encore un louage d’ouvrage et d’autres plus prudents, avec la Cour de cassation elle-même dans un vieil arrêt, n’y voient qu’un contrat innommé, sui generis. Je me rattacherais volontiers à un tel système »⁵⁰.

Ainsi l’étude de la « doctrine moderne » du premier tiers du XXe siècle, entrainera-t-elle la haute juridiction à mettre au jour « un véritable contrat » :

« Mais attendu qu’il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant, pour le praticien, l’engagement, sinon, bien évidemment, de guérir le malade, ce qui n’a d’ailleurs jamais été allégué, du moins de lui donner des soins, non pas quelconques, ainsi que paraît l’énoncer le moyen du pourvoi, mais consciencieux, attentifs, et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science que la violation, même involontaire, de cette obligation contractuelle, est sanctionnée par une responsabilité de même nature, également contractuelle » ⁵¹.

Si la relation de praticien/patient s’inscrit dans cette dimension contractuelle, alors le consentement aux soins relève des dispositions du Sous-titre 1^er⁵² du Titre III⁵³ du Livre III⁵⁴ du Code civil.

L’article 1128 C.civ.⁵⁵ précise que le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain sont nécessaires à la validité d’un contrat. On entrevoit, dès lors, la difficulté d’envisager la possibilité de consentir aux soins, pour ceux des patients dont la capacité à contracter est juridiquement absente en application des dispositions de l’article 1146 C. civ. : « Sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi : 1° Les mineurs non émancipés ; 2° Les majeurs protégés au sens de l’article 425 » !

Circonscrit à l’environnement du droit des obligations et des contrats l’abord du consentement conduit à entremêler acte de volonté, discernement et capacité : « Consensus autem voluntatis est actus qui praesupponit actum intellectus »⁵⁶. Cet adage conduit à soutenir que « le consentement est juridiquement inexistant si l’intelligence fait défaut. Ainsi en est-il de l’enfant en bas âge privé de raison, […] du vieillard dont les facultés intellectuelles sont si affaiblies qu’il ne saurait avoir exprimé une volonté raisonnable »⁵⁷.

Il serait donc vain de s’interroger sur l’objet de la présente communication, puisque le consentement aux soins ne peut être recherché pour ces personnes « incapables de contracter » !

Comme sortir de cette impasse ? La lecture de l’article 1148 C. civ. peut nous offrir une piste. Ce texte est de nature à tempérer l’affirmation en disposant que « Toute personne incapable de contracter peut néanmoins accomplir seule les actes courants autorisés par la loi ou l’usage, pourvu qu’ils soient conclus à des conditions normales ». Il est alors envisageable de lier la notion « d’actes courants » à celle, précédemment étudiée, de « soins courants de la vie quotidienne ».

La « doctrine moderne » du XXI^e siècle nous propose de suivre une autre voie.

C’est sur la question du régime de responsabilité que sont apparues les premières interrogations : « ce que l’on appelle responsabilité contractuelle devrait être conçu comme quelque chose de très limité : l’obligation de procurer au créancier l’équivalent de l’intérêt (pécuniaire) qu’il attendait du contrat ; c’est artifice que de faire entrer là-dedans des bras cassés et des morts d’hommes ; les tragédies sont de la compétence des articles 1382 et s. »⁵⁸. Depuis 2002 la responsabilité des « professionnels de santé »⁵⁹ bénéficie d’un cadre spécifique⁶⁰. Le débat sur le régime -contractuel ou extracontractuel- est toutefois réapparu pour celles professions qui ne figurent pas dans la liste, limitative, de la IV^ePartie du CSP⁶¹.

C’est surtout l’analyse même de la dimension contractuelle de la relation de soins qui a été remise en cause⁶². Sans reproduire, ici, la démonstration réalisée, nous pouvons mettre en exergue quelques-uns des arguments avancés.

Il convient, tout d’abord, de constater qu’aujourd’hui les obligations des praticiens et, conséquemment, les droits des patients, puisent leur source dans les textes et non dans le contrat. Quel que soit le mode d’exercice du professionnel⁶³, les mêmes règles encadrent la relation de soins et s’imposent aux soignants … comme aux patients. En la matière la liberté contractuelle est réduite à peau de chagrin : « […] c’est la loi qui prescrit ces normes de comportement et non pas l’accord de volonté des parties […] puisque la liberté et la volonté individuelle n’ont pas participé à la création des obligations du professionnel, puisque ces obligations ne sont pas d’origine contractuelle, il est difficile de voir dans leur violation une responsabilité contractuelle »⁶⁴.

On remarquera, encore, que le consentement qui nous préoccupe est celui qui est érigé en condition de validité de l’atteinte à la l’intégrité corporelle. Μή μου ἅπτου, Noli me tangere, « Ne me touche pas »⁶⁵, ce λόγιον –logion- du Christ est reconnu comme le fondement⁶⁶ du principe d’inviolabilité⁶⁷ du corps humain. Le « privilège »⁶⁸ reconnu au médecin, et par ruissellement aux professionnels de santé, demeure une règle d’exception strictement encadrée : « […] pour remplir sa mission, il [le médecin] est doté du pouvoir exceptionnel de porter atteinte à l’intégrité corporelle d’autrui »⁶⁹. L’article 16-3 précise que pour être licite l’effraction corporelle doit respecter des conditions objective – nécessité médicale pour la personne⁷⁰ ; Respect des connaissances médicales avérée ; proportionnalité bénéfice/risques-⁷¹ et subjective – consentement préalable-⁷².

Dans l’architecture du Code civil, la place occupée par le consentement à l’atteinte à l’intégrité est loin d’être anecdotique. L’exigence de consentement se situe, en effet, non dans le Livre II⁷³ ou le Livre III⁷⁴, mais dans le Chapitre II⁷⁵ du Titre I^er⁷⁶ du Livre I^er « Des personnes » ! Ainsi, « le consentement dont il s’agit n’est pas celui du droit civil des obligations, c’est une garantie procédurale qui oblige les médecins à respecter un droit fondamental de la personne, celui que traduit le vieil adage noli me tangere »⁷⁷.

Il convient, enfin, de relever que l’article L1111-4 du Code de la santé publique dispose « [qu’] Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment ». Cette possibilité de rétractation est, convenons-en, assez éloignée des règles qui gouvernent le consentement dans le champ du droit des obligations et des contrats.

Élevé en condition nécessaire à la validité de tout acte, le consentement doit donc être recherché, recueilli et respecté pour les soins courants. Il convient, toutefois, d’ajouter que l’incontournable exigence de consentement ne signifie pas pour autant que la personne, ou son entourage, puisse exiger du professionnel l’accomplissement d’un acte⁷⁸. On notera, en outre, que la valeur accordée à la volonté du patient diffère selon qu’il adhère à la proposition du soignant ou qu’il la récuse. Le « oui » semble, bien souvent, avoir une valeur absolue, alors que le « non » parait n’avoir qu’une valeur relative, du moins pour en certaines circonstances particulièrement graves : « Si, par sa volonté de refuser ou d’interrompre tout traitement, la personne met sa vie en danger, elle doit réitérer sa décision dans un délai raisonnable »⁷⁹.

S’agissant, ensuite, des soins courants prodigués aux plus vulnérables, la réalité se révèle parfois éloignée des principes mis en lumière⁸⁰ :

« Comment consentir à quelque chose que l’on ne comprend pas ou imparfaitement ? Dans quelle mesure le consentement est-il compatible avec les états de grande vulnérabilité ? Comment décider pour autrui, dont la capacité à consentir est altérée ? ».

Se pose, donc, l’épineuse question des rôles respectifs des patients et des tiers dans la prise de décision pour autrui, singulièrement pour les mineurs et pour les majeurs protégés.

II – QUIS

L’alinéa premier de l’article L1111-4 dispose que « toute personne prend avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé ». En la matière, cependant, toutes les personnes, ne sont pas logées à la même enseigne. Pour certaines d’entre-elles, en effet, l’exercice de ce droit sera significativement amoindri. Le souci de protection⁸¹ des plus vulnérables⁸² est constant dans le droit. Les fondements et les modalités de mise en œuvre de la protection diffèrent selon que l’on s’attache aux personnes mineures ou majeures.

Au cœur des débats se pose la question de savoir s’il convient de protéger par l’autonomie ou par l’incapacité ?

A- Les soins courants dispensés aux mineurs

« Maxima debetur puero reverentia » ⁸³. Il est communément admis que minorité rime avec fragilité et vulnérabilité⁸⁴. L’immaturité constituent le fondement de la protection accordée au « plus petit »⁸⁵, laquelle prend la forme unique de la représentation⁸⁶. Pourtant, les dix-huit années de minorité ne sauraient être considérées comme un tout insécable et la situation de l’infans ne peut être comparée à celle de l’adolescent ou celle du presque adulte⁸⁷. Dès lors, l’attention que porte le droit au mineur oscille entre autorité parentale, pouvoir médical⁸⁸ et reconnaissance progressive de l’autonomie de la personne mineure. L’incapacité d’exercice se voit progressivement allégée et « la vision traditionnelle des droits de l’enfant, envisagés sous l’angle de devoirs des parents à l’égard de l’enfant se transforme […] La situation de l’enfant doit désormais être envisagée du point de vue de l’enfant, et autant que possible, par l’enfant lui-même. Le législateur français a traduit ces évolutions par la reconnaissance de la notion d’intérêt supérieur de l’enfant […] »⁸⁹.

L’autorité parentale, « ensemble de droits et de devoirs » a pour « finalité l’intérêt de l’enfant », elle vise donc à « le protéger dans sa sécurité, sa santé, sa vie privée et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne » et les parents doivent associer le mineur « aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité »⁹⁰.

Pareillement l’article 6§2⁹¹ de la Convention d’Oviedo⁹² prévoit que « Lorsque, selon la loi, un mineur n’a pas la capacité de consentir à une intervention, celle-ci ne peut être effectuée sans l’autorisation de son représentant, d’une autorité ou d’une personne ou instance désignée par la loi. L’avis du mineur est pris en considération comme un facteur de plus en plus déterminant, en fonction de son âge et de son degré de maturité ».

On soulignera que, contrairement à certaines législations⁹³, ces textes, s’ils se réfèrent à l’âge, ne le fixent pas pour autant de manière précise. Le critère, « éminemment subjectif »⁹⁴, du degré de maturité⁹⁵ est susceptible d’interprétations et de variations d’un individu à l’autre. L’article 12 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant, ajoute à l’âge et au degré de maturité le critère, imprécis, de capacité de discernement⁹⁶.

La souplesse conférée par ces flous terminologiques permet de prendre en considération, dans la relation de soins notamment, la complexité et la variété des situations individuelles : « Par-delà le corps vivant, le médecin doit aussi se préoccuper d’un corps vécu »⁹⁷.

L’objectif poursuivi par ces différents textes n’est, quant à lui, pas douteux, il s’agit de reconnaitre à la parole du mineur une réelle valeur, afin qu’elle soit prise en considération de manière progressivement accrue, jusqu’au jour de ses dix-huit ans ou celui de son émancipation.

Les dispositions du Code de la santé publique s’inscrivent dans la même logique.

S’agissant de l’information, préalable au consentement, l’article L1111-2-II prévoit que, « sous réserve des articles L. 1111-5 et L. 1111-5-1 », « Les droits des mineurs […] sont exercés par les personnes titulaires de l’autorité parentale ou par le tuteur ». Le texte précise, toutefois, que « Les mineurs ont le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d’une manière adaptée à leur degré de maturité ».

Plusieurs remarques peuvent être émises.

On soulignera, tout d’abord, que, contrairement à l’article 371-1 du Code civil, l’article L1111-2 CSP ne contient pas de référence à l’âge. Il faut, ensuite, remarquer que, bien qu’il soit consacré à l’information, l’article L1111-2 envisage, indirectement, la question du consentement⁹⁸. Loin d’être neutre ce texte affirme l’existence d’un « droit » du mineur à « participer à la prise de décision ». Même s’il convient de distinguer « prise de décision » et « décision prise »⁹⁹, c’est bien une place essentielle qui est accordée au mineur. La loi prévoit, donc, que le mineur doit ‘‘jouer un rôle et tenir sa place dans’’¹⁰⁰ le processus décisionnel. Il incombe aux tiers, parents et soignants, d’y veiller en adaptant les modalités de cette association au degré de maturité de l’enfant.

Étonnamment, l’article L1111-4 CSP, consacré au consentement, se révèle moins précis¹⁰¹. Contrairement à l’article L1111-2 il ne précise pas expressément que le consentement des titulaires de l’autorité parentale est requis et il n’envisage que l’hypothèse du refus d’un traitement « par la personne titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur »¹⁰². Si ce refus risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur […] le médecin délivre les soins indispensables ». Bien que non exclu, le risque de « conséquences graves pour la santé » semble, toutefois, quelque peu s’éloigner lorsque l’on envisage les soins courants.

Les règles déontologiques réservent, elles aussi, leur lot de surprises. Ainsi l’article R4127-42 prévoit-il que, réserves faites de l’article L1111-5, le médecin « appelé à donner des soins à un mineur doit s’efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d’obtenir leur consentement »¹⁰³. L’usage du verbe pronominal « s’efforcer » envisage la possibilité d’un échec et pose, donc, la question de la dispensation de « soins » sans accord parental. Le dernier alinéa offre, toutefois, une réponse : « En cas d’urgence, le médecin doit donner les soins nécessaires ». Là encore, la situation d’urgence et l’exigence « d’indispensabilité » semble peu en lien avec l’hypothèse de soins courants. C’est surtout l’utilisation successive du pluriel, « prévenir ses parent », et du singulier, « obtenir leur consentement », qui laisse perplexe¹⁰⁴. Étonnamment, la possibilité d’un dissensus parental ne semble pas perçue.

Le Code civil permettra parfois de régler la situation : « A l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ».

Le texte est, cependant, d’un maniement délicat dans le champ de la santé¹⁰⁵. Il convient de souligner que la bonne foi du tiers est exigée, ce qui exclut la connaissance, par le soignant, d’un désaccord parental.

L’arrêt de rendu, en matière de mesures d’assistance éducative, par la Cour d’appel d’Aix en Provence¹⁰⁶ définit les actes usuels comme « des actes de la vie quotidienne, sans gravité, qui n’engagent pas l’avenir de l’enfant, qui ne donnent pas lieu à une appréciation de principe essentielle et ne présentent aucun risque grave apparent pour l’enfant, ou encore, même s’ils revêtent un caractère important, des actes s’inscrivant dans une pratique antérieure non contestée ».

Les soins courants relèvent-ils de la qualification « d’actes usuels de l’autorité parentale » ?

Précédemment entrevue, la définition du terme « courant » proposée par le dictionnaire de l’Académie française pourrait le laisser penser : « 3. habituel, usuel »¹⁰⁷. Dans le même sens le Dictionnaire Larousse précise que le mot « usuel » désigne « qui est d’un usage courant ».

Une certaine prudence s’impose toutefois. La notion de bénignité, parfois mise en avant, semble hasardeuse s’agissant d’actes de soins. Peut-être faut-il différencier la décision de consulter un praticien de celle qui conduit à consentir à une prescription ou à la dispensation d’un soin ? Mais peut-on distinguer l’objet et l’effet de l’acte ? Ne faut-il pas plutôt considérer que le caractère usuel tient moins à « l’importance de l’acte au sens d’une analyse médicale, mais bien [à] la place qu’il pouvait avoir dans la vie familiale : habituel et fréquent, ou inusité et lourd de sens »¹⁰⁸.

Si la question du consentement des titulaires de l’autorité parentale est épineuse et recèle son lot de surprises¹⁰⁹, celle de la valeur accordée à la volonté du mineur ne s’en pose pas moins avec acuité à la lecture combinées des articles L1111-2 et L1111-4 du Code de la santé publique. Le premier, nous l’avons vu, consacre le droit des mineurs de recevoir « une information et de participer à la prise de décision les concernant, d’une manière adaptée à leur degré de maturité ». Le second précise que le consentement, « du mineur, le cas échéant sous tutelle doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ».

Plusieurs remarques s’imposent.

On soulignera, tout d’abord, que l’utilisation dans la même phrase de l’adverbe « systématiquement » et de la conjonction « si » est source d’interrogations. Si quoi ? La référence est ici faite à l’aptitude à exprimer sa volonté et non au degré de maturité. Une seconde condition, cumulative, est posée. L’aptitude, sans plus de précision, à participer à la décision est requise. Faut-il y voir un renvoi, implicite, aux dispositions de l’article L1111-2 qui, lui, évoque le degré de maturité ? Les deux textes ne sont pas réellement contradictoires. Le droit émis à l’article L1111-2 est celui de participer à la prise de décision et l’article L1111-4 envisage non pas l’émission du consentement par le mineur mais sa recherche systématique.

Les règles déontologiques s’inscrivent d’ailleurs dans cette logique « Si le mineur est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision, son consentement doit également être recherché »¹¹⁰ . Il faut, toutefois, souligner que certains Codes de déontologie peuvent aller au-delà de la quête du consentement et envisager son obtention : « Le consentement du mineur […] doit être obtenu s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision […] »¹¹¹ !

Si, sur le plan juridique, la rédaction de ces articles est quelque peu confuse, elle semble, trouver une explication dans le champ médical :

« […] les praticiens doivent donner à l’enfant l’impression qu’il choisit alors que son choix est toujours orienté. Le prélèvement de moelle osseuse, quant à lui ne fait l’objet d’aucun choix. Même si ce prélèvement est en quelque sorte imposée, il arrive aux soignants de demander l’avis du mineur pour que, in fine, il donne son accord. L’objectif des praticiens est ici de vérifier les informations délivrées permettant à l’enfant d’adhérer physiquement à la réalisation de l’acte. Il est donc essentiel de le persuader de sa nécessité sur sa santé […] »¹¹².

Il n’est pas certain, qu’une telle analyse, médicale, soit conforme à l’esprit des textes qui semblent plutôt prôner un respect, progressif, de l’autonomie décisionnelle du mineur !

Cette autonomie est d’ailleurs envisagée comme en attestent des dispositions, de portée générale¹¹³ ou particulière¹¹⁴, qui permettent de contourner l’impératif de recherche du consentement des titulaires de l’autorité parentale. Ainsi l’article L1110-5 met-t-il en place un dispositif explicitement dérogatoire à l’article 371-1 du Code civil, lorsque le mineur « s’oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l’autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé »¹¹⁵.

Il est vrai que s’agissant des soins courants il est difficile d’envisager que les parents ne soient pas conscients de leur réalisation, sauf, bien entendu, en cas de séparation. Certains actes, par ailleurs, semblent peu compatibles avec la qualification de soins courants¹¹⁶, pour d’autres, en revanche la question se pose¹¹⁷.

L’immaturité est au cœur des attentions accordées au mineur par le droit. La logique est différente lorsque l’on envisage la situation des personnes majeures protégées.

B- Les soins courants prodigués aux majeurs

Longtemps¹¹⁸ ancré dans une logique de défiance envers ‘‘l’imbécilité, la faiblesse, la démence et la fureur’’¹¹⁹, le Code civil se préoccupait essentiellement de défendre les familles, et la société, contre les agissements des « interdits »¹²⁰. Le régime mis en place avait de cruelles répercutions dans la vie quotidienne de la personne : « En dehors du mineur, et depuis que l’incapacité de la femme mariée a disparu, les seules personnes qui soient juridiquement incapables de consentir, pour leur compte, le contrat médical, sont les interdits judiciaires, c’est-à-dire les aliénés mis en tutelle, même dans leurs intervalles lucides » ¹²¹! Les auteurs du Traité de droit médical, ajoutent toutefois : « Encore doit-on les admettre, dans ces intervalles lucides, à s’adresser valablement à un médecin pour leurs besoins de santé courants »¹²² !

La loi de 1968¹²³, « portant réforme du droit des incapables majeurs » amorce une évolution notable. Le Titre XI du Code civil s’intitule désormais « De la majorité et des majeurs qui sont protégés par la loi »¹²⁴. Avec les lois de 2007¹²⁵, de 2015¹²⁶, de 2019¹²⁷ l’autonomie, voire l’autodétermination, de la personne protégée constituent le cœur du dispositif. Si la logique patrimoniale n’est pas oubliée, ce sont essentiellement la protection de la personne¹²⁸ et le souci du respect de ses droits fondamentaux qui affleurent :

« Les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaire selon les modalités prévues au présent titre.

Cette protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne.

Elle a pour finalité l’intérêt de la personne protégée. Elle favorise, dans la mesure du possible, l’autonomie de celle-ci.

Elle est un devoir des familles et de la collectivité publique »¹²⁹.

Si l’impératif de protection demeure, le souci du respect de l’autonomie s’est progressivement imposé. Ainsi L’article L116-1 du Code de l’action sociale et des familles mêle les deux objectifs : « l‘action sociale et médico-sociale tend à promouvoir […] l’autonomie et la protection des personnes […] Elle repose sur une évaluation continue des besoins et des attentes des membres de tous les groupes sociaux, en particulier des personnes handicapées et des personnes âgées, des personnes et des familles vulnérables, en situation de précarité ou de pauvreté […] ». La référence opérée aux « besoins » et aux « attentes » est loin d’être anecdotique. L’évaluation des besoins est indéniablement de la compétence des professionnels et de l’entourage des personnes. Mais, s’agissant des attentes qui, sinon le sujet lui-même, peut véritablement être à même de les identifier ? La satisfaction des besoins permet de vivre, la prise en considération des attentes autorise la personne à exister !

Les dispositions du Code civil, du Code de la santé publique et du Code de l’action sociale et des familles abordent les problématiques de protection de l’intégrité corporelle et des décisions de santé¹³⁰. Que le dispositif mis en place soit une « mesure de protection juridique avec assistance à la personne » ou une « mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne »¹³¹, l’autonomie du sujet est la règle de principe¹³², l’assistance l’exception¹³³ et la représentation l’exception de l’exception¹³⁴. Soulignons que dans la dernière hypothèse, le médecin devra, nonobstant les règles relatives au secret professionnel, informer la personne chargée de la représentation. Le praticien, comme la personne chargée de la protection, doivent s’enquérir de la volonté du patient et, en cas de dissensus, il appartient au juge, non pas d’autoriser la décision¹³⁵, mais de dire qui, du majeur ou du représentant, est habilité à décider.

Ce mécanisme n’est assurément pas d’une limpidité cristalline pour les non-juristes et les interrogations redoublent à la lecture de l’alinéa 1^er de l’article 459-1 : « L’application de la présente sous-section ne peut avoir pour effet de déroger aux dispositions particulières prévues par le code de la santé publique et le code de l’action sociale et des familles prévoyant l’intervention d’un représentant légal ».

Encore fallait-il mettre les dispositions, légales et réglementaires du CSP¹³⁶ et du CASF en cohérence avec celles du Code civil¹³⁷.

Sur le terrain de l’information l’article L1111-2-III CSP dispose que celle-ci est due à la personne. Préalable nécessaire à l’émission du consentement éclairé, cette information doit être délivrée, « au cours d’un entretien individuel », par « tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences »¹³⁸. Ajoutons que l’information ne doit pas seulement être délivrée, le professionnel doit s’assurer de la compréhension¹³⁹ en adaptant son discours¹⁴⁰ et, le cas échéant, en s’appuyant sur des relais et, en premier lieu, sur la personne de confiance¹⁴¹. A fortiori, les professionnels devront ajuster leur mode de communication, lorsque le bénéficiaire de l’information est une personne majeure protégée :

« L’information prévue au présent article est délivrée aux personnes majeures protégées au titre des dispositions du chapitre II du titre XI du livre Ier du code civil d’une manière adaptée à leur capacité de compréhension »¹⁴².

L’article L1111-2-III précise, encore, que la personne chargée d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne est aussi destinataire de l’information. En revanche, la délivrance à la personne chargée d’une mesure de protection juridique avec assistance à la personne n’est possible que « si le majeur protégé y consent expressément » ¹⁴³.

S’agissant de soins courant, journaliers, la question se posera nécessairement de la réitération de l’information. Là encore la routine du quotidien ne devrait pas conduire à présumer qu’est acquise et assimilée l’information dispensée lors de l’initiation de la relation de soins.

Les règles relatives au consentement ont, elles aussi, été modifiées :

« Le consentement, mentionné au quatrième alinéa, de la personne majeure faisant l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne doit être obtenu si elle est apte à exprimer sa volonté, au besoin avec l’assistance de la personne chargée de sa protection. Lorsque cette condition n’est pas remplie, il appartient à la personne chargée de la mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne de donner son autorisation en tenant compte de l’avis exprimé par la personne protégée. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l’un ou l’autre à prendre la décision »¹⁴⁴.

L’autonomie décisionnelle est donc le principe – « doit être obtenu »-, même en cas de mesure de protection relative à la personne, dès lors que le patient est « est apte à exprimer sa volonté ». A défaut, le représentant ne consent pas à l’acte, il l’autorise, ou ne l’autorise point, mais dans ce dernier cas, comme pour le mineur, si « le refus d’un traitement […] par la personne chargée de la mesure de protection juridique s’il s’agit d’un majeur faisant l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne, risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé […] du majeur protégé, le médecin délivre les soins indispensables »¹⁴⁵.

Postérieurement à l’ordonnance de 2020 il restait à mettre les textes déontologiques en cohérence avec les dispositions législatives du Code de la santé publique. Tous les Codes de déontologie n’ont pas tous été révisés et, lorsqu’ils l’ont été¹⁴⁶, la rédaction des textes n’est pas toujours limpide, elle peut aussi être incomplète.

Le Code de déontologie des infirmiers aborde, avec une curieuse répétition, la question du consentement dans deux articles distincts ¹⁴⁷ :

CSP Art. R4312-14, al.3 : « L’infirmier appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur faisant l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne qui n’est pas apte à exprimer sa volonté s’efforce, sous réserve des dispositions de l’article L. 1111-5, de prévenir ses parents ou son représentant légal ou la personne chargée de la mesure de protection juridique et d’obtenir, selon le cas, leur consentement ou autorisation. La personne en charge de la mesure de représentation relative à la personne tient compte de l’avis du patient qu’elle représente. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l’une ou l’autre à prendre la décision. En cas d’urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, l’infirmier donne les soins nécessaires. Si l’avis de l’intéressé peut être recueilli, l’infirmier en tient compte dans toute la mesure du possible ».

Mêlant la situation du mineur et celle du majeur protégé, le texte est particulièrement confus¹⁴⁸. On notera qu’il évoque la situation d’une « personne qui n’est pas apte à exprimer sa volonté », puis, curieusement, qu’il envisage l’hypothèse où « l’avis de l’intéressé peut être recueilli » !

CSP Art. R4312-16 : « Le consentement du mineur ou du majeur faisant l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne doit être obtenu s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision, au besoin avec l’assistance de la personne chargée de la mesure ».

Ce texte évoque, pour le mineur comme pour le majeur protégé, « l’aptitude à participer à la décision », formule utilisée, dans l’article L1111-4 pour le seul mineur. En outre l’hypothèse où le représentant est habilité à donner « son autorisation » n’est pas mentionnée, seule l’assistance l’est !

Dans le premier texte l’infirmier doit simplement tenir compte de l’avis de l’intéressé, dans le second son consentement doit être obtenu !

En dépit des rédactions imparfaites de bien des articles, le choix opéré par le législateur est clair, la protection prend, aujourd’hui, la voie de l’autonomie plutôt que celle de l’incapacité : « Reconnaître et préserver l’autonomie de la personne c’est aussi accepter une part d’irrationalité dans sa conduite et dans ses choix »¹⁴⁹. Protéger par l’autonomie c’est aussi prendre conscience que l’autonomie ne doit pas être synonyme d’abandon de la personne :

« […] la fiction juridique du droit des malades repose sur une égalité des statuts […] (médecin et malade seraient des sujets de droit) mais qui ne peut feindre d’ignorer que l’égalité ne fait pas la similitude. Que le malade soit sujet de droit n’enlève pas la dépendance qui fait que, dans sa demande de soin, il est dépendant, vulnérable, fragilisé au point de ne pouvoir choisir seul, ou être laissé seul dans la solitude du choix, exalté au nom de l’autonomie. […] La reconnaissance récente de l’autonomie de l’usager en droit de la santé n’annihile pas cette dépendance mais interroge la possibilité d’une autonomie dans la dépendance »¹⁵⁰.

Pour certaines personnes vulnérables, le langage peut faire défaut. Sans parole ne saurait toutefois signifier que le patient est sans volonté. Il incombe alors aux professionnels de trouver des modes alternatifs de communication. Lorsque la compréhension est altérée, par une pathologie ou une situation de handicap, la recherche du consentement ne doit pas être passée par profits et pertes¹⁵¹.

L’avis 136 du CCNE¹⁵² nous offre d’utiles pistes de réflexion.

C’est, tout d’abord, l’approche binaire – oui ou non- du consentement qui interroge et mériterait d’être dépassée¹⁵³.

La CCNE souligne, ensuite, que

« Pour les personnes qui ont des difficultés à exprimer leur volonté, l’altération de l’autonomie psychique ne signifie pas la perte de toute autonomie. Elle n’interdit donc pas la recherche du consentement, bien au contraire, elle l’oblige d’autant plus et doit la rendre permanente. Lorsque le consentement n’est plus tout à fait possible, peuvent demeurer d’autres formes d’expression plus subtiles, moins formelles, d’une certaine volonté. Alors, la recherche de ‘‘l’assentiment’’ est essentielle chez les personnes qui sont dans l’incapacité partielle ou totale de consentir. Les soignants doivent ainsi apprendre à reconnaître, observer, décrire, interpréter, respecte l’assentiment d’un patient, et lui accorder une réelle valeur, indiscutable et contraignante dans la relation de soin pour le respect de l’autonomie de la personne accompagnée ou soignée »¹⁵⁴.

Cette recherche de l’assentiment de la personne prend tout son sens s’agissant, non pas des décisions les plus graves, mais des soins courants du quotidien qui ne devrait pas relever du « ça va de soi »¹⁵⁵. Il convient, dès lors, de faire toute leur place aux modes non verbaux d’expression : « L’assentiment relève davantage du sentir et du ressentir que du jugement intellectuel. Il est une progression, un cheminement, une démarche, plus qu’un terme, plus qu’une certitude acquise. C’est pourquoi il est moins officiel, moins ritualisé : il ne requiert pas nécessairement de verbalisation, mais peut ‘‘user de signes’’ »¹⁵⁶.

Assurément le risque de subjectivité, voire de dogmatisme, ne doit pas être ignoré dans le recours au sentir, au ressentir et dans l’interprétation des signes. Le professionnel ne saurait demeurer seul dans cette démarche, la collégialité pourrait être salvatrice, sous réserve qu’elle ne tombe pas dans le piège de l’entre-soi.

1 SAVATIER René, PEQUIGNOT Henri, AUBY Jean-Marie, SAVATIER Jean, Traité de droit médical, Librairies techniques, vol. 1, 1956, p.223-231 ; KORNPROBST Louis, Responsabilités du médecin devant la loi et la jurisprudence françaises, Flammarion 1957 p. 235-447 ; LAUDE Anne (dir.), Consentement et santé, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2014 ; CLUZEL-METAYER Lucie, « Le droit au consentement dans les lois des 2 janvier et 4 mars 2002 », RDSS, 2012, n°3, p. 442 ; GIRER Marion, « À la recherche du juste consentement en matière de soins », Cah. just.,, 2021, n°4, p. 635, https://doi.org/10.3917/cdlj.2104.0635 ; LANTERO Caroline, « Réflexions sur la fondamentalisation des droits des patients. L’exemple de la violation du consentement », RDSS, 2022, n°2, p. 216 ; RENARD Stéphanie, « Ce que consentir veut dire en droit de la santé », RGDM, 2022, n°85, p. 47 ; ROMAN Diane, « Le respect de la volonté du malade : une obligation limitée », RDSS, 2005, n°3, p. 423 ; STAHL Bernard., « Le consentement à l’acte médical », RJO, 1998, n°3, p. 289 ; BONNARD Mathilde, Le consentement du patient : du paternalisme médical à l’autonomie, Thèse Droit, Université de Lorraine, 2024. https://hal.univ-lorraine.fr/tel-05081986v1/file/DDOC_T_2024_0284_BONNARD.pdf ; VIALLA François, « Retour incomplet sur un siècle d’information et de consentement : Dire ce que l’on fait, faire ce que l’on dit » , RDS, n°100, 2021, p.262-230, « Bref retour sur le consentement éclairé », D., 2011, n°4, p. 292 ; CCNE, avis n°87, 14 avr. 2005, Refus de traitement et autonomie de la personne et avis n°136, 15 avr. 2021, L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin, https://www.ccne-ethique.fr/fr

2 HIPPOCRATE, Le serment, la loi, de l’art […], trad. et notes par le Dr. Ch. V. Daremberg, Éditeurs Charpentier, Fortin, Masson 1844, p.2-3, https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k35576d/f3.image.r=serment

3 PORTES Louis, A la recherche d’une éthique médicale, Masson et PUF 1954, p.170 ; « […] le consentement ‘‘éclairé’’ du malade, […] n’est en fait qu’une notion mythique que nous avons vainement cherché à dégager des faits » ; Pour la distinction entre « paternalisme bienveillant et impérialisme irritant » v. G. MÉMETEAU, RGDM, n° 62, 2017, p.117 ; KOUCHNER Bernard, JO débats Assemblée Nationale, Compte rendu intégral,2^e séance 2 oct. 2001, JOAN CR p. 5317 : « Il faut nous donner les moyens de sortir d’une relation trop souvent paternaliste », https://www.assemblee-nationale.fr/11/cri/pdf/20020003%202e%20séance%20du%20mardi%202%20octobre%202001.pdf

4 SAVATIER René, « Impérialisme médical sur le terrain du droit », D. 1952, chr. XXII, p.157-160

5 DE MONDEVILLE Henri, Chirurgie de maître Henri de Mondeville, t.1, Paris Firmin Didot et Cie 1897-1898, p.140-141, https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5455368h.texteImage ; MOLIERE, Le malade imaginaire, Acte III, scène 5 : « MONSIEUR PURGON Puisque vous vous êtes soustrait de l’obéissance que l’on doit à son médecin… TOINETTE Cela crie vengeance. MONSIEUR PURGON Puisque vous vous êtes déclaré rebelle aux remèdes que je vous ordonnais… » ; D. n°47-1169 27 juin 1947 portant Code de déontologie médicale, JO 28 juin 1947, Art. 30, p. 5994, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000672603

6 Association Française de Droit de la Santé -AFDS- (Dir.), RDSS, numéro HS/2021, dossier « Défiance et santé ».

7 VIALLA François, François Vialla, « Protection de l’intégrité corporelle des mineurs », Revue du droit des religions [En ligne], 19 | 2025, mis en ligne le 16 mai 2025, consulté le 19 mars 2026. URL : http://journals.openedition.org/rdr/2632 ; DOI : https://doi.org/10.4000/13yay ; ESPESSON-VERGEAT Béatrice (Dir.), « La transparence en santé », RGDM, n°51, 2014, p.25-183.

8 δέον – déon (génitif δέοντος ) λόγος – lógos ; Association Française de Droit de la Santé (Dir.), RDSS, n° HS/2018, dossier « Déontologie et santé » ; MORET-BAILLY Joël, TRUCHET Didier, Droit des déontologies, Thémis Droit, PUF, 2016.

9 MORET-BAILLY Joël, « Que signifie la déontologie aujourd’hui ? », in dossier AFDS (Dir.) « Déontologie et santé », RDSS, n° HS/2018, p.7-22 : « Et l’on peut alors sans doute parler d’une ‘‘déontologisation’’ de la loi au sens d’une intégration dans la loi de la logique déontologique ».

10 BIOY Xavier, Droits fondamentaux et libertés publiques, coll. « Cours », 8e éd., L.G.D.J., Paris, septembre 2024 ; OBERDORFF Henri, Droits de l’homme et libertés fondamentales, LGDJ 2025, 10^e éd. ; CABRILLAC Rémy (Dir.), Libertés et droits fondamentaux, Lefebvre Dalloz 2025. 31e éd. ; HENNETTE-VAUCHEZ Stéphanie, ROMAN Diane, Droit des libertés fondamentales et droits humains, Lefebvre Dalloz 2025, 6e éd. ; DUPRÉ de BOULOIS Xavier, Droit des libertés fondamentales, Thémis, PUF 2026.

11 Fondamentalisation, le mot demeure inconnu dans la 9^e et actuelle édition du dictionnaire de l’Académie française, il est absent des dictionnaires Littré, Larousse et Robert ; Fondamentalité, est un autre néologisme pour lequel le même constat d’absence peut être dressé ; Les dictionnaires connaissent, en revanche, le terme « fondamentalisme », associé à un courant religieux ; voir par exemple REY Alain, Dictionnaire historique de la langue française, « Fondamentalisme désigne un courant théologique qui s’en tient à une interprétation littérale de l’Écriture (donc aux fondements). Le mot s’est étendu à d’autres religions, notamment l’islam, avec une valeur proche d’intégrisme », Ed. Le Robert 2022, T.1, p.1032.

12 Dictionnaire du vocabulaire juridique 2026, Dir. Rémy Cabrillac, LexisNexis 17^e éd. mai 2025 V° Fondamentalisation du droit, V° Droit fondamental : « Ensemble des règles juridiques, dont les sources sont internationales et nationales, qui reconnaissent sans discrimination aux individus des droits et facultés assurant la liberté et la dignité de la personne humaine et bénéficiant de garanties institutionnelles ».

13 BÉNEZECH Ludovic, « La diffusion des droits fondamentaux dans l’ordre juridique interne sous l’influence de la convention européenne des droits de l’homme. Contribution à l’étude de la fondamentalisation des droits », RDLF 2019 thèse n°09, https://revuedlf.com/theses/la-diffusion-des-droits-fondamentaux-dans-lordre-juridique-interne-sous-linfluence-de-la-convention-europeenne-des-droits-de-lhomme-contribution-a-letude-de-la-f/ ;

14 LANTERO Caroline, « Réflexions sur la fondamentalisation des droits des patients. L’exemple de la violation du consentement », RDSS 2022 p.216 s. : « Le Conseil d’État le premier, en érigeant dès 2002 le ‘‘droit pour un patient majeur de donner (…) son consentement à un traitement médical’’ en liberté fondamentale (au sens du référé-liberté), au visa de l’article L. 1111-4 du code de la santé publique, mais aussi de l’article 16-3 du code civil, très probablement pour renforcer la justification de la fondamentalité de ce droit. Par la suite, il renoncera au visa du code civil, probablement pour asseoir son pouvoir de faiseur de libertés fondamentales. Notons que dans une ordonnance de 2005 à l’occasion de laquelle il a d’ailleurs refusé de considérer le droit à la santé comme une liberté fondamentale, il a dégagé d’office le caractère fondamental du consentement libre et éclairé du patient faisant l’objet de soins sans référence à l’article 16-3 du code civil, mais en mentionnant tout de même’’le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle’’ ».

15 LANTERO Caroline, « Réflexions sur la fondamentalisation des droits des patients. L’exemple de la violation du consentement », RDSS 2022 p.216.

16 LANTERO Caroline, « Responsabilité – La défondamentalisation du consentement au soin », JCP A, n° 12, 23 mars 2026, 2102, note sous CE, 27 nov. 2025, n° 469793 (refus transfusionnel par une patiente témoins de Jéhovah), sur cette affaire voir aussi JCP A 2025, act. 570, obs. TOUZEIL-DIVINA Mathieu ; VIALLA François, JCP G 2026, act. 65, p.93-97 et RDS « ‘‘La belle endormie’’ ou l’injustice par action et par omission », RDS, n°129, 2026, p.100-106 ; CADIN Louise, CHONAVEL Manon ; « Noli me tangere : les refus des transfusions sanguines devant le juge », AJDA 2025. 2305 ;

17 LANTERO Caroline, « Réflexions sur la fondamentalisation des droits des patients. L’exemple de la violation du consentement », RDSS 2022 p.216 : « Par ‘‘fondamentalisation’’, on retiendra ici l’idée d’un processus abouti de valorisation et de diffusion de ces droits ».

18 VIALLA François, « Retour incomplet sur un siècle d’information et de consentement : Dire ce que l’on fait, faire ce que l’on dit », RDS, n°100, 2021, p.262-230, « Bref retour sur le consentement éclairé », D., 2011, n°4, p. 292.

19 LANTERO Caroline, « Réflexions sur la fondamentalisation des droits des patients. L’exemple de la violation du consentement », RDSS 2022 p.216.

20 CCNE Avis 136 L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin, 15 avril 2021, p.4, https://www.ccne-ethique.fr/fr/avis/avis-136-levolution-des-enjeux-ethiques-relatifs-au-consentement-dans-le-soin

21 Juliette, La vulnérabilité de la personne majeure. Essai en droit privé, préface François VIALLA, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque des Thèses », vol. 216, 2022 ; CHMARGOUNOF Julie, La notion de dépendance en droit, Thèse droit Montpellier 2023, l’auteure propose de distinguer les situations [temps court] et l’état [temps long] de dépendance ; BOTTINI Eleonora et LARRALDE Jean-Manuel (dir.), « La vulnérabilité », Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, 18/2020, en ligne, https://journals.openedition.org/crdf/6382

22 CCNE Avis 136 L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin, 15 avril 2021, p.4 : « sur le terrain, dans le quotidien, l’effectivité du recueil du consentement éclairé est souvent interrogée ».

23 GALIEN, Le médecin. Introduction, Kühn -XIV, 685, L.11 – L.15-, trad. C. Petit, 2009, p. 11 ; HEBRARD Jérémie, « L’usage de la conjecture technique chez Galien de Pergame », Philosophiques, Volume 46, numéro 1, printemps 2019, p. 179–206, https://doi.org/10.7202/1062018ar ; CORTEEL Mathieu, « La médecine comme ars conjectandi », Histoire, médecine et santé, Revue d’histoire sociale et culturelle de la médecine, de la santé et du corps, n°15 été 2019, Nouvelles recherches en histoire contemporaine, p. 109-124, https://doi.org/10.4000/hms.2236 ; VIALLA François, « Rechercher le sens des mots : une expérience terminologique », in Expérience, expérimentation, expertise et experts. De l’Antiquité au XXI^e siècle, Dir. François VIALLA, Pascal VIELFAURE, Philippe AMIEL, Bordeaux Les Études Hospitalières 2025, coll. A la croisée des regards, p.44 et s. et « Retour sur un aphorisme hippocratique », in RGDM, n°97, 2025, p.95-108.

24 VIALLA François, « Ce que soigner veut dire. Le peintre, le patient et le bon samaritain », Médecine & Droit, Volume 2023, Issue 181, August 2023, Pages 59-76, ⟨10.1016/j.meddro.2023.02.002⟩. ⟨hal-05086327⟩ ; CSP Articles R4127-32 (médecin), R4312-10 (infirmier), R. 4321-81(masseur-kinésithérapeute).

25 CALLU Marie-France, GIRER Marion, ROUSSET Guillaume, Dictionnaire de droit de la santé, LexisNexis, 2^e éd. 2021, p. 409-410.

26 CSP Art. L1110-5 « […] Les actes de prévention, d’investigation ou de traitements et de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté […] » ; Art. L1110-5-3 « Toute personne a le droit de recevoir des traitements et des soins visant à soulager sa souffrance […] » ; Art. L2111-3-1 « […] des soins ou des traitements […] » ; Art. R2111-1 « […] soins ou des traitements […] ».

27 https://www.academie-medecine.fr/le-dictionnaire/index.php?q=soin

28 SAVATIER René, PEQUIGNOT Henri, AUBY Jean-Marie, SAVATIER Jean, Traité de droit médical, op.cit., p. 217, §241, les auteurs évoquent les « besoins de santé courants ».

29 https://www.dictionnaire-academie.fr/article/A9C4609 ; Nous retrouverons l’adjectif « usuel » dans l’étude du « Quis » (II), à propos des « actes usuels de l’autorité parentale ».

30 Quant à la banalité des actes, rappelons qu’en 1989 la Cour de cassation cassa un arrêt de la Cour d’appel de Toulouse (1er décembre 1986) qui avait retenu la responsabilité d’un médecin « aux motifs qu’une arthrographie constituant une intervention relativement banale et ne devant présenter en elle-même aucun aléa, le praticien était tenu d’une obligation de résultat et que la présence dans le sang de la victime d’un staphylocoque doré démontrait l’inexécution de son obligation contractuelle » ; Par la suite la haute juridiction a mis au jour, en matière d’infection nosocomiale, une obligation de sécurité de résultat. Aujourd’hui la question est encadrée par les dispositions des Art. L1142-1 et s. du CSP.

31 Ainsi, le recours à la contention du sujet âgé s’est-elle instituée comme une routine de prévention des chutes et bien des professionnels considèrent que ces mesures relèvent du soin et de la prescription médicale ! Le recours à la contention ne dispose d’un cadre juridique que dans le cadre strict de l’article L3222-5-1 (Modifié par LOI n°2023-1059 du 20 novembre 2023 – art. 44 ; voir aussi dans le CASF l’étonnant Art. L311-4-1-I et l’annexe 3-9-1) ; Défenseur des droits, Rapport Les droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en EHPAD, 2021 https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/2023-03/ddd_rapport_droitsehpad_20210500.pdf ; VIALLA François, « Soutenir l’autonomie des personnes âgées en établissement pour personnes âgées dépendantes » in Céline RUET (Dir.) Vulnérabilités et approche relationnelle de l’autonomie, Institut Francophone pour la Justice et la Démocratie, coll. Colloques et essais 2024, p.150, ISSN 2269-0719, ISBN 978-2-37032-422-1 ; RAOUL-CORMEIL G., « La législation labyrinthique régissant l’isolement et la contention du patient (CSP, art. L. 3222-5-1) », RGDM, 2022, n°85, p. 55.

32 Sentence attribuée à Publius Syrus. Nous avouons n’avoir pas retrouvé cette maxime dans les Sententiæ de Publius Syrus, la plus proche nous semble être : « Gravissimum est imperium consuetudinis » (L’empire de l’habitude est le plus fort de tous).

33 SICARD Didier et alii, Rapport « Penser solidairement la fin de vie – Commission de réflexion sur la fin de vie en France », 18 décembre 2012, p.33 : « Il semble que la société ait intégré dans son imaginaire le sentiment que les soignants, quels qu’ils soient, n’ont plus le temps d’écouter la personne malade et ses proches, qu’il n’y a pas de référent et, par conséquent, que l’organisation hospitalière s’est progressivement totalement déshumanisée », https://www.vie-publique.fr/rapport/32878-penser-solidairement-fin-de-vie-commission-de-reflexion-sur-fin-de-vie ;

34 VIALLA Benjamin, VIALLA François, « Question d’accent ? ‘‘Chacun à sa place’’ versus ‘‘Chacun a sa place’’», RDS, n°115, 2023, p.706-726.

35 Commission de réflexion sur la fin de vie (SICARD Didier), Rapport « penser solidairement la fin de vie », 2012, p.33, https://www.vie-publique.fr/rapport/32878-penser-solidairement-fin-de-vie-commission-de-reflexion-sur-fin-de-vie ; VIALLA François, « Ce que soigner veut dire. Le peintre, le patient et le bon samaritain », Médecine & Droit, 2023,2023 (181), pp.59-76. ⟨10.1016/j.meddro.2023.02.002⟩. ⟨hal-05086327⟩ : « Les attitudes reprochées aux soignants n’ont pas, pas toujours, pour cause une indifférence à l’endroit des situations individuelles complexes, elles peuvent être multifactorielles. Face à la souffrance qui le laisse désemparé, le praticien se protègera parfois en trouvant refuge dans un comportement purement scientifique et en affichant un apparent détachement envers tout ce qui pourrait ne pas relever de la dimension technique du soin. Rythme de travail, démographie professionnelles, surmenage conduisent aussi à créer de la distanciation […] » ; ROUSSET Guillaume, L’influence du droit de la consommation sur le droit de la santé, Bordeaux Les Études Hospitalière, Collection Thèses 2009, préf. Stéphanie PORCHY-SIMON.

36 Cass. 1er Juillet 1958, Bull.n°349 ; CA Paris, 25 avril 1945, D. 1946, p. 190, note A. TUNC : « « En droit, il ne suffit pas qu’un acte soit conforme à un usage pour faire échapper celui qui l’accomplit à toute responsabilité ; l’usage n’enlève pas aux tribunaux leur liberté d’appréciation ».

37 CSP Art. L2111-3-1, Ordonnance n°2021-611 du 19 mai 2021 – art. 7 ; « Dans le cadre des modes d’accueil du jeune enfant mentionnés au I de l’article L. 214-1-1 du code de l’action sociale et des familles, les professionnels prenant en charge les enfants peuvent administrer à ces derniers, notamment lorsqu’ils sont en situation de handicap ou atteints de maladies chroniques, et à la demande de leurs représentants légaux, des soins ou des traitements médicaux dès lors que cette administration peut être regardée comme un acte de la vie courante au sens des dispositions de l’article L. 313-26 du même code, que ces soins ou traitements ont fait l’objet d’une prescription médicale et que le médecin prescripteur n’a pas expressément demandé l’intervention d’un auxiliaire médical.

En application du 4° de l’article L. 2111-1 et de l’article L. 2111-2 du présent code, ainsi que de l’article L. 421-17-1 du code de l’action sociale et des familles, le président du conseil départemental organise l’accompagnement des assistants maternels dans la mise en œuvre du premier alinéa » ; CASF Article L313-26 : « Au sein des établissements et services mentionnés à l’article L. 312-1, lorsque les personnes ne disposent pas d’une autonomie suffisante pour prendre seules le traitement prescrit par un médecin à l’exclusion de tout autre, l’aide à la prise de ce traitement constitue une modalité d’accompagnement de la personne dans les actes de sa vie courante.
L’aide à la prise des médicaments peut, à ce titre, être assurée par toute personne chargée de l’aide aux actes de la vie courante dès lors que, compte tenu de la nature du médicament, le mode de prise ne présente ni difficulté d’administration ni d’apprentissage particulier.
Le libellé de la prescription médicale permet, selon qu’il est fait ou non référence à la nécessité de l’intervention d’auxiliaires médicaux, de distinguer s’il s’agit ou non d’un acte de la vie courante.
Des protocoles de soins sont élaborés avec l’équipe soignante afin que les personnes chargées de l’aide à la prise des médicaments soient informées des doses prescrites et du moment de la prise ».

; voir aussi CSP Art. R2111-1 et CSP Art. R2324-39-1 ; voir aussi à propos des soins aux détenus Soins aux détenus CSP Art. R6111-36, Art. R6431-82 (Wallis et Futuna), Art. R6411-4 (Mayotte).

38 On notera que le Dictionnaire médical de l’Académie nationale de médecine emploie une expression voisine ( « actes courants de la vie ») dans sa définition des « soins à domicile » : « […] Dans un sens plus large, ce concept couvre également les soins donnés, en particulier aux personnes âgées afin de leur éviter une hospitalisation et aux handicapés dépendants. Il s’agit de soins d’hygiène et d’aide à l’accomplissement des actes courants de la vie. Non médicalisés, ils sont dispensés dans le cadre de l’ « aide à domicile » et peuvent, dans certaines conditions, être pris en charge forfaitairement par l’assurance maladie. De telles « aides à la personne » peuvent être le fait d’acteurs non professionnels de santé, individuels ou appartenant à des associations spécialisées conventionnées […] , https://www.academie-medecine.fr/le-dictionnaire/index.php?q=soin

39 QUINTILIEN, De institutione oratoria, livre XI, chap. 3, p. 177

40 CSP Art. L6141-2 : « Les centres hospitaliers qui ont une vocation régionale liée à leur haute spécialisation et qui figurent sur une liste établie par décret sont dénommés centres hospitaliers régionaux ; ils assurent en outre les soins courants à la population proche ».

41 Décret n°2021-980 du 23 juillet 2021 – art. 1 ; Partie réglementaire (Articles R1110-1 à R6441-2), Quatrième partie : Professions de santé, Livre III : Auxiliaires médicaux, aides-soignants, auxiliaires de puériculture, ambulanciers, assistants dentaires et assistants de régulation médicale, Titre Ier : Profession d’infirmier ou d’infirmière, Chapitre Ier : Règles liées à l’exercice de la profession, Section 1 : Actes professionnels. (Articles R4311-1 à D4311-15-2).

42 Voir aussi CASF Article L313-26 : « Au sein des établissements et services mentionnés à l’article L. 312-1, lorsque les personnes ne disposent pas d’une autonomie suffisante pour prendre seules le traitement prescrit par un médecin à l’exclusion de tout autre, l’aide à la prise de ce traitement constitue une modalité d’accompagnement de la personne dans les actes de sa vie courante. L’aide à la prise des médicaments peut, à ce titre, être assurée par toute personne chargée de l’aide aux actes de la vie courante dès lors que, compte tenu de la nature du médicament, le mode de prise ne présente ni difficulté d’administration ni d’apprentissage particulier. Le libellé de la prescription médicale permet, selon qu’il est fait ou non référence à la nécessité de l’intervention d’auxiliaires médicaux, de distinguer s’il s’agit ou non d’un acte de la vie courante. Des protocoles de soins sont élaborés avec l’équipe soignante afin que les personnes chargées de l’aide à la prise des médicaments soient informées des doses prescrites et du moment de la prise ».

43 αὐτονομία ; αὐτός (autós ; soi-même) ; νόμος (nómos ; règle de conduite, loi).

44 Dans la même ligne, le dictionnaire médical de l’Académie nationale de médecine ne définit pas le terme « autonomie » mais renvoie au mot « indépendance » ainsi présenté : « En médecine, situation d’une personne qui, parfois, en dépit d’une infirmité, est capable d’accomplir seule, sans faire appel à une autre, les gestes de la vie courante : s’alimenter, s’habiller, se laver, etc. Syn. Autonomie Ant. Dépendance »https://www.academie-medecine.fr/le-dictionnaire/index.php?q=autonomie

45 VIALLA François, « Soutenir l’autonomie des personnes âgées en établissement pour personnes âgées dépendantes » in Céline RUET (Dir.) Vulnérabilités et approche relationnelle de l’autonomie, Institut Francophone pour la Justice et la Démocratie, coll. Colloques et essais 2024, p. 150, ISSN 2269-0719

ISBN 978-2-37032-422-1 et F. VIALLA, « Αυτονομία ? », RDS, n° 104, 2021, p. 830 : « L’autonomie est un risque, un pari. Elle vise à protéger la personne, singulièrement la personne vulnérable, non plus par l’incapacité et la mise à l’écart, mais par le parti pris de l’autonomie. La protéger et la préserver, c’est d’abord reconnaître dans l’autre un pair, un égal » ; RABILLER Stéphanie et LAFORCADE Michel, « Vous avez dit autonomie ? Entre solitude et sollicitude », RDS, n° 104, 2021, p.116 ; DUBASQUE Maylis, « Penser ensemble l’autonomie », RDS, n° 104, 2021, p. 824 ; AZAVANT Marc, « Autonomie et mesures de protection », RDS, n° 104, 2021, p. 818.

46 Se déterminer par et pour soi ; rappelons que le mot détermination est ainsi défini par le Dictionnaire de l’Académie française : « Acte par lequel on prend une résolution après avoir hésité entre plusieurs partis » ; RENARD Jules, Journal, Gallimard, coll. Bibl. De la Pléiade, 1969 (18 juillet 1899 – 17 juillet 1901): « Une fois que ma décision est prise, j’hésite longuement » J. RENARD, Journal ; on trouve aussi dans certaines éditions du Journal : « Une fois ma résolution bien prise, je reste encore indécis » ; VIALLA François, « Soutenir l’autonomie des personnes âgées en établissement pour personnes âgées dépendantes »,op.cit. p.151 ; L’autodétermination ne se résume pas à la l’émission de la volonté. Il s’agit d’un processus, d’un continuum, d’un accompagnement de la personne vulnérable qui débute très en amont de l’expression du consentement.

47 CCNE Avis 136 L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin, 15 avril 2021, p. 4.

48 GUIGNARD (Laurent), « Les ambiguïtés du consentement à l’acte médical en droit civil », R.R.J. 2000, p.45 ; VIALLA François, « Retour incomplet sur un siècle d’information et de consentement : Dire ce que l’on fait, faire ce que l’on dit », RDS, n°100, 2021, p.262-230.

49 https://www.dictionnaire-academie.fr/article/A9C3681

50 Cass. civ., 20 Mai 1936, DP, 1936.1.88, note E. P., rapp. Josserand, concl. Matter (p.94); Gaz. Pal., 1936.2.41 ; S., 1937.1.321, note Breton ; VIALLA François (Dir.) Les grandes décisions du droit médical, LGDJ 2014, 2^e éd.

51 Cass. civ., 20 Mai 1936, préc.

52 « Le contrat »

53 « Des sources d’obligations »

54 « Des différentes manières dont on acquiert la propriété »

55 Nous retenons ici la numérotation issue de l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

56 « L’acte de volonté présuppose un acte intellectuel » ; ST. THOMAS D’AQUIN, Commentaire sur les sentences de Pierre Lombard. IV, 30 question 1 ; Summa Theologiae Supplementum 1-68, quaestio 51.

57 ROLAND Henri, BOYER Laurent, Adages du droit français, Litec 1999, n°58, p106 ; VIALLA François, « Salutat vos Lukas medicus carissimus », In Mélanges offert au Pr. Gérard Mémeteau, Les Études Hospitalières, oct.2015, p.222 ; VIALLA François, « Ce que soigner veut dire. Le peintre, le patient et le bon samaritain », Médecine & Droit, Volume 2023, Issue 181, August 2023, Pages 59-76, ⟨10.1016/j.meddro.2023.02.002 ⟩ ⟨hal-05086327 ⟩, VIALLA François, « Retour incomplet sur un siècle d’information et de consentement : Dire ce que l’on fait, faire ce que l’on dit », RDS, n°100, 2021, p.262-230.

58 CARBONNIER Jean, Les obligations, PUF. 22ème éd. 2000, n° 295 ; SERLOOTEN Patrick, « Vers une responsabilité professionnelle », Mélanges Hébraud, 1981, p. 805, spéc. n° 13 ; RÉMY Philippe, « La “responsabilité contractuelle” : histoire d’un faux concept », R.T.D. civ. 1997, 323 ; DREIFUSS-NETTER Frédérique, « Feue la responsabilité civile contractuelle du médecin ? », RCA 2002, chron. 17 p. 5 ;

59 CSP, Partie législative, Quatrième partie : Professions de santé (Articles L4001-1 à L4444-3).

60 CSP Art. L1142-1 et s.

61 VIALLA François « Le retour de l’article 1147 (ancien) du Code civil ! », RDS, 2023, n°115, p. 727.

62 GIRER Marion, Contribution à une analyse rénovée de la relation de soins. Essai de remise en cause du contrat médical, Th. Droit, Lyon III 2005, LEH éd. coll. Thèses 2010, ISBN 978-2-84874-173-4 et « Chronique de la mort annoncée du contrat médical ? », in Mélanges M-F. Callu, LGDJ, 2013, p. 387, « La qualification juridique du consentement aux soins : accord contractuel, droit fondamental de la personne ? », in Consentement et santé, Paris, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2014, p. 55, « Cent ans de relation médecin-patient : heurs et malheurs de la qualification contractuelle », RDS, 2021, n°100, p. 168, « À la recherche du juste consentement en matière de soins », Cah. just., 2021, n°4, p. 635; BELLISSENT Jean, Contribution à l’analyse de la distinction des obligations de moyens et de résultat, LGDJ, 2001, n° 801 et s ; VÉRON Paul, VIALLA François, « Qualification juridique du « colloque singulier » : faut-il en finir avec le contrat ? », in V. GAUTRAIS, C. REGIS et L. LARGENTE (dir.), Mélanges en l’honneur du professeur P. A. MOLINARI, Éd. Thémis, 2018, p. 245 ; LEDUQUE Chloé, « L’évolution de la relation patient-médecin : qu’en est-il du contrat médical ? », Les Cahiers Louis Josserand, février 2023, https://www.lexbase.fr/article-juridique/93380894-doctrinelevolutiondelarelationpatientmedecina0quenestilducontratmedicala0 ; voir toutefois : BACACHE M., « Longue vie à l’arrêt Mercier », RDC, 2011, n°1, p. 335 ; BEVIERE-BOYER Bénédicte, « L’opportunité du maintien du contrat médical confirmée par les dispositions de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », LPA, 2017, n°48, p. 5 ; PIERRE P., « Feu l’arrêt Mercier ! Feu l’arrêt Mercier ? », RDC, 2011, n°1, p. 357 ; LEDUC F., « Pas de requiem prématuré pour l’arrêt Mercier », RDC, 2011, n°1, p. 345.

63 Libéral ; salarié ; agent public.

64 SERLOOTEN Patrick, « Vers une responsabilité professionnelle », Mélanges Hébraud, 1981, p. 805, spéc. n° 13.

65 Évangile de Jean XX, 17 ; MEMETEAU (Gérard), « À l’abordage de l’article 16-3 de Code civil », Les Petites Affiches 1994, N° 149, page(s) 41-48 ; VIALLA François, « La réparation des corps et des fonctions naturelle », in Corps humain, technologie et droit, Dir. Céline KUHN et Cathy POMART, Institut Francophone pour la Justice et la Démocratie 2022, coll. Colloques et essais, t.151 p. 59-77, EAN : 9782370323408

66 ROLAND Henri, BOYER Laurent, Adages du droit français, Litec 1999, N°265, p.526.

67 La définition de l’inviolabilité du corps humain réserve parfois quelques surprises, ainsi en va-t-il à la lecture du dictionnaire médical de l’académie nationale de médecine : « Principe prohibant toute atteinte à l’intégralité [sic] corporelle, sauf nécessité médicale pour la personne et consentement préalable de l’intéressé ».

68 SAVATIER René, PEQUIGNOT Henri, AUBY Jean-Marie, SAVATIER Jean, Traité de droit médical, Librairies techniques, vol. 1, 1956, p. 12 : « Ainsi, le nœud de l’acte médical tend à se déplacer. Il ne serait plus essentiellement l’art de guérir, mais de plus en plus, il se rattacherait au privilège de travailler à même le corps humain » ; Le terme « privilège » utilisé par les auteurs du Traité n’est pas anodin : « Droit ou avantage octroyé par exception à la règle générale » https://dictionnaire-academie.fr, V° Privilège ; Le terme, privilegium- ii- est construit à partir de privus (particulier, propre, isolé, spécial) et de lex (loi), F. Gaffiot, Dictionnaire Latin Français, Hachette 1935, p.1240.

69 Nerson Roger, « Avant-propos » in Revue internationale de droit comparé. Vol. 28 N°3, Juillet-septembre 1976, p.487 ; VIALLA François, « Protection de l’intégrité corporelle des mineurs », Revue du droit des religions [En ligne], 19 | 2025, mis en ligne le 16 mai 2025, consulté le 19 mars 2026. URL : http://journals.openedition.org/rdr/2632 ; DOI : https://doi.org/10.4000/13yay

70 C. civ. Art. 16-3 al. 1er ; Sur l’évolution de ces dispositions : VIALLA « Protection de l’intégrité corporelle des mineurs », préc.

71 CSP Art. L1110-5.

72 VIALLA François, « Retour incomplet sur un siècle d’information et de consentement : Dire ce que l’on fait, faire ce que l’on dit », RDS, n°100, 2021, p.262-230, « Bref retour sur le consentement éclairé », D., 2011, n°4, p. 292

73 « Des biens et des différentes modifications de la propriété ».

74 « Des différentes manières dont on acquiert la propriété »

75 « Du respect du corps humain »

76 « Des droits civils »

77 MATHIEU Bertand, La bioéthique, Dalloz 2009, coll. Connaissance du droit, p. 52.

78 TGI Paris, référé, 29 nov. 2005, n° 05/59998 : « le désir légitime des demandeurs de tout mettre en œuvre pour favoriser la guérison de leur enfant ne peut leur permettre de demander à l’État de s’immiscer dans les relations patients/praticiens et dans l’exercice indépendant de l’art médical en exigeant la réalisation d’une intervention chirurgicale dont l’appréciation de la pertinence ne relève pas, de surcroît, du débat judiciaire, mais de la seule compétence des professionnels de santé devant en conscience et dans l’intérêt de l’enfant décider du traitement le plus adapté à son état », RDSS 2006 p.865 note Pascal Lokiec ; Conseil d’État, Ordonnance du 26 juillet 2017, n° 412618, JCP G 2017 n° 39, p. 1711, note F. VIALLA ; AJDA 2017, n° 33, p. 1887, obs.

G. ODINET et S. ROUSSEL ; VÉRON Paul, « Décision médicale et minorité : l’impossibilité pour les titulaires de l’autorité parentale d’imposer au médecin le choix d’un traitement », RGDM, n°65, 2017, p.93-108

79 CSP Art. L1111-4, al. 3.

80 CCNE Avis 136 L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin, 15 avril 2021, p.4.

81 DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, Traité de la minorité, de la tutelle et de l’émancipation, de la majorité, de l’interdiction et du conseil judiciaire ; des individus placés dans un établissement public ou privé d’aliénés, T 2, 2^e éd., A Durand et Hachette 1861, §643 ; DUBARRY Julien, A la découverte du droit. Une propédeutique juridique, Lefebvre-Dalloz, 2025, p.282 et s. ; BEIGNIER Bernard, BINET Jean-René, Droit des personnes et de la famille,p.315 et s. LGDJ 2024 coll. cours, § 480 et s (mineur) §514 et s. (majeur protégé) ; BATTEUR Annick, Droit des personnes, des familles et des majeurs protégés, LGDJ 2025 10^e éd. ; TEYSSIÉ Bernard, Droit des personnes, LexisNexis 2025 26^e éd. ; RAOUL-CORMEIL Gilles, « Le droit de la protection des majeurs », in Les métamorphoses du droit des personnes, Dir. TEYSSIÉ Bernard, LexisNexis 2023, p.301 et s. ; MÉMETEAU Gérard, « Les protecteurs naturels. Le droit des passants et du hasard », Médecine & Droit Volume 2022, Issue 175, August 2022, Pages 71-76, https://doi.org/10.1016/j.meddro.2022.05.001

82 DUGNE Juliette, La vulnérabilité de la personne majeure. Essai en droit privé, préface François VIALLA, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque des Thèses », vol. 216, 2022

83 « On doit le plus grand respect à l’enfance », Polythecon, instrumenta lexicologica Latina, 7, 395 V. R. Tozi, Dictionnaire des sentences latines et grecques, Trad. R. Lenoir, Ed. Jérôme Million oct.2010, n°1076, p.791

84 Dictionnaire Littré, http://littre.reverso.net/, V° vulnérable : « Qui peut être blessé » ; Quicherat et Chatelain, Dict. Français/ latin, 1896, 3^e. ed. V° vulnérable : adj. « Qui peut être blessé » ; V. Les personnes vulnérables dans la jurisprudence de la Cour de cassation, Avant-propos, M. Xavier Lagarde, in Rapport annuel de la Cour de cassation 2009, www. https://www.courdecassation.fr ; Vulnérabilité et Droit : Le développement de la vulnérabilité et ses enjeux en droit, Dir. F. Cohet Cordey, PUG, 2000 ; Effectivité des droits et vulnérabilité de la personne, Dir. E. Paillet et P. Richard, Bruylant, 2014 ; Le droit à l’épreuve de la vulnérabilité-Études de droit français et de droit comparé, Dir. F. Rouvière, Bruylant 2011 ; B. Marion, Le mineur, son corps et le droit criminel, Th. Droit Nancy 2010.

85 « minor » signifie non pas « petit », mais « plus petit » ; « parvus » signifie petit, « minor » ou « minus » « plus petit » et « minimus, a, um » signifie « le plus petit ».

86 DUBARRY Julien, A la découverte du droit. Une propédeutique juridique, Lefebvre-Dalloz, 2025, p.282-283, §236-237.

87 SAVATIER René, PEQUIGNOT Henri, AUBY Jean-Marie, SAVATIER Jean, Traité de droit médical, Librairies techniques, vol. 1, 1956, n°239, p. 215 : « Dans sa conception vieillie, notre droit ne distingue pas selon son âge ; la volonté et l’intelligence d’un jeune homme de 20 ans n’y ont juridiquement pas plus de valeur, en principe, que celle du nouveau-né. Tout est décidé pour lui par son représentant légal. Ces points sont d’ailleurs devenus tellement contraires à notre civilisation que les mœurs se comportent comme si la loi était désuète. […] le médecin peut, semble-t-il, toutes les fois qu’il ne s’agira pas d’interventions à la fois graves et susceptibles d’être ajournées, considérer que les jeunes gens et jeunes filles ont pratiquement qualité pour recourir à ses soins et s’engager à les honorer […] Surtout, […] il n’est plus normal qu’un médecin impose un traitement dangereux ou une opération mutilante à de grands jeunes gens ou de grandes jeunes filles, malgré leur résistance, et du simple fait que telle est la volonté de leurs parents. C’est seulement en cas de péril grave et reconnu qu’avec le consentement des parents, il pourra forcer la volonté de grands enfants. Pour les plus jeunes, les parents décident » ; KORNPROBST Louis, Responsabilités du médecin devant la loi et la jurisprudence françaises, Flammarion 1957 p.238 et s.

88 CSP Art. R4127-43 : « Le médecin doit être le défenseur de l’enfant lorsqu’il estime que l’intérêt de sa santé est mal compris ou mal préservé par son entourage ».

89 BERNHEIM-DESVAUX Sabine, « La relation de soin, the consent of the minor in the care relationship», Médecine & Droit, Volume 2011, Issue 111, November–December 2011, Pages 221-225, https://doi.org/10.1016/j.meddro.2011.10.003 ; ROUGE-MAILLART Clotilde, « Le mineur dans la relation de soin. Introduction », Médecine & Droit, Volume 2011, Issue 111, November–December 2011, Pages 218-220, https://doi.org/10.1016/j.meddro.2011.10.005 ; AUBRY Annabelle, « Difficultés dans les relations de soin avec un mineur. Les réponses du procureur de la République », Médecine & Droit, Volume 2011, Issue 111, November–December 2011, Pages 226-230, https://doi.org/10.1016/j.meddro.2011.10.002 ; KIMMEL-ALCOVER Anne, « L’autorité parentale à l’épreuve de la santé des mineurs : chronique d’un déclin annoncé », RDSS, 2005, n°2, p. 265 ; VIALLA François, « Relation de soins et minorité », Petites affiches, 20 mars 2015 n° 57, p. 4 et s.

90 Code civil Art. 371-1, Modifié par LOI n°2024-120 du 19 février 2024.

91 Article 6 – Protection des personnes n’ayant pas la capacité de consentir.

92 Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine : Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine, Oviedo, 4.IV.1997, https://rm.coe.int/168007cf99

93 C. civ. du Québec, art. 14, « Le consentement aux soins requis par l’état de santé du mineur est donné par le titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur. Le mineur de quatorze ans et plus peut, néanmoins, consentir seul à ces soins. Si son état exige qu’il demeure dans un établissement de santé ou de services sociaux pendant plus de douze heures, le titulaire de l’autorité parentale ou le tuteur doit être informé de ce fait » https://www.legisquebec.gouv.qc.ca/fr/version/lc/CCQ-1991?code=se:14#:~:text=Le%20consentement%20aux%20soins%20requis,consentir%20seul%20à%20ces%20soins.

94 CLUZEL-METEYER Lucie, « Le droit au consentement dans les lois des 2 janvier et 4 mars 2002 » : RDSS 2012, p. 442.

95 Les textes ne se réfèrent pas à la maturité mais au degré de maturité qui peut varier d’une personne à l’autre ; Dictionnaire de l’Académie française, v° Maturité : « 2° En parlant d’une personne. État de développement complet des forces physiques et intellectuelles. La maturité de l’âge. Maturité d’esprit ou, absolument, maturité, fermeté, autorité dans le jugement, auxquelles on parvient avec l’âge ou l’expérience. Il manque encore de maturité », https://www.dictionnaire-academie.fr/article/A9M1398

96 Convention internationale des droits de l’enfant, Convention des Nations-Unies du 20 novembre 1989 : Article 12 : « 1. Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité » ; Cette notion est ainsi définie par le dictionnaire de l’Académie française : « n. m. XVIe siècle ; a aussi signifié, au XVIIe siècle, « action de séparer ». Dérivé de discerner. 1. Litt. Action de discerner, de distinguer par la vue ou par l’esprit. 2. Employé sans complément. Faculté de juger sainement, d’apprécier avec netteté et justesse. Droit. Capacité de distinguer les actes autorisés des actes interdits. Âge de discernement, âge, légalement indéterminé, où l’enfant, jugé capable d’apprécier le bien et le mal, commence à être tenu pour responsable de ses actes ».

97 VIALLA François, « Souffrance(s) et/ou douleur(s) : les mots des maux », In douleurs et souffrances. De l’Antiquité au XXI^e siècle, Dir. François VIALLA et Pascal VIELFAURE, Bordeaux LEH 2024, coll. A la croisée des regards, p. 30 ; VIALLA François, « Le consentement », in MARTINEZ Éric et VIALLA François, dir., Les grands avis du comité consultatif national d’éthique, LGDJ 2014, p. 138 ; RUSS Jacqueline, LEGUIL Clotilde, La pensée éthique contemporaine, PUF, coll. « Que sais-je », 2012, p. 58.

98 Certains textes se réfèrent expressément au consentement du mineur, voir, à propos « de la prise en charge des enfants présentant une variation du développement génital » Art L. 2131-6, in fine : « Le consentement du mineur doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ».

99 VÉRON Paul, La décision médicale, Th. Droit Montpellier 2015.

100 « Participer à, avoir part, prendre part à ; jouer un rôle, tenir sa place dans », https://www.dictionnaire-academie.fr/article/A9P0773

101 VIALLA François, « Relation de soins et minorité », Petites affiches, 20 mars 2015 n° 57, p. 4 et s. ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « L’autorité parentale à l’épreuve de la loi Kouchner » : RGDM 2004, no 12, p. 102

102 L’utilisation du singulier -la personne titulaire de l’autorité parentale- peut étonner, il eut, peut-être, été préférable d’envisager le refus émis par « l’une des personnes titulaires de l’autorité parentale ».

103 Voir aussi pour les sages-femmes l’Art ; R4127-334 ; Pour les infirmiers R4312-14 ; Par les masseurs-kinésithérapeutes Art. R4321-84.

104 L’article R4127-236 (chirurgien-dentiste) use lui aussi, du singulier : « Lorsqu’il est impossible de recueillir en temps utile le consentement du représentant légal d’un mineur […] le chirurgien-dentiste doit néanmoins, en cas d’urgence, donner les soins qu’il estime nécessaires.

105 KIMMEL-ALCOVER Anne, « L’autorité parentale à l’épreuve de la santé des mineurs : chronique d’un déclin annoncé » : RDSS 2005, p. 268 ; VIALLA François, « Relation de soins et minorité », Petites affiches, 20 mars 2015 n° 57, p. 4 et s.

106 CA Aix-en-Provence, 28 octobre 2011, n° 11/00127.

107 https://www.dictionnaire-academie.fr/article/A9C4609

108 JONAS Carol, « Un arrêt de principe en matière de droit de la famille ?» : Médecine & Droit, Volume 2014, Issue 127, July–August 2014, Pages 81-82, http://dx.doi.org/10.1016/j.meddro.2014.07.003 , CE, 7 mai 2014, n° 359076 : JCP G 2104, no 38, doctr. 953, chron. Dr. famille, J. RUBELLIN-DEVICHI (ss dir.), obs. Y. Favier, n° 14 ; AVENA-ROBARD V., «Bras de fer entre parents et médecins» : AJ famille 2014, p. 451 ; VIALLA François, «Prozac® et acte usuel de l’autorité parentale» : RDS 2014, n° 63 ; GOUTTENOIRE Adeline, « La prescription de Prozac à une adolescente doit être autorisée par ses deux parents », La lettre juridique, juin 2014, https://www.lexbase.fr/revues-juridiques/17154784-jurisprudence-la-prescription-de-prozac-a-une-adolescente-doit-etre-autorisee-par-ses-deux-parents

109 Ainsi en va-t-il dans le CSP du Chapitre : « Tatouage par effraction cutanée et perçage ». L’article R1311-11(Décret n°2008-149 du 19 février 2008 – art. 1) précise « [qu’]Il est interdit de pratiquer les techniques mentionnées aux articles R. 1311-1 et R. 1311-6 sur une personne mineure sans le consentement écrit d’une personne titulaire de l’autorité parentale ou de son tuteur. Les personnes réalisant ces pratiques sur une personne mineure doivent être en mesure, pendant trois ans, de présenter la preuve de ce consentement aux autorités de contrôle mentionnées à l’article L. 1312-1. » ! Si l’exigence de l’écrit renforce la protection de la personne mineure, la mention du consentement « d’une personne titulaire de l’autorité parentale » laisse songeur. Le tatouage et le perçage seraient-ils des actes usuels et bénins ? PRIEUR Stéphane, « Les contrats de tatouages au carrefour des droits », RGDM, n° 91, 2024, p. 45 : « La hiérarchie des normes fait prévaloir la vision du Code civil sur la version dérogatoire du CSP, et on recommandera au tatoueur de s’assurer du double consentement parental […] » ; Jaoul Mélanie, « Souffrir pour être beau : tatouages et des “bod mod” […] », in F. Vialla et P. Vielfaure (dir.), Douleurs et souffrances, op. cit., p. 903 ; VIALLA François, « Protection de l’intégrité corporelle des mineurs », Revue du droit des religions [En ligne], 19 | 2025, mis en ligne le 16 mai 2025, consulté le 19 mars 2026. URL : http://journals.openedition.org/rdr/2632 ; DOI : https://doi.org/10.4000/13yay ; https://www.assisesducorpstransforme.fr/a-fleur-de-peau-la-rose-tatouee-et-autres-histoires-de-droit-francois-vialla/

110 CSP Art. L4127-42, al. 1 in fine ;

111 Code de déontologie des infirmiers CSP Art. R4312-16, Modifié par Décret n°2021-684 du 28 mai 2021 – art. 16 ; Quelque peu confus l’article R4312-14, alinéa 3, ne semble pas, quant à lui, envisager l’obtention du consentement du mineur : « L’infirmier appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur faisant l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne qui n’est pas apte à exprimer sa volonté s’efforce, sous réserve des dispositions de l’article L. 1111-5, de prévenir ses parents ou son représentant légal ou la personne chargée de la mesure de protection juridique et d’obtenir, selon le cas, leur consentement ou autorisation. La personne en charge de la mesure de représentation relative à la personne tient compte de l’avis du patient qu’elle représente. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l’une ou l’autre à prendre la décision. En cas d’urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, l’infirmier donne les soins nécessaires. Si l’avis de l’intéressé peut être recueilli, l’infirmier en tient compte dans toute la mesure du possible » ; Pour le masseur-kinésithérapeute voir CSP Art. Article R4321-84, Modifié par Décret n°2026-62 du 5 février 2026 – art. 1.

112 QUENESSON V., « La participation médicale du mineur aux décisions qui le concerne : la pratique bordelaise », RDS n°50, chronique p. 667 à 681.

113 CSP Art. L1111-5.

114 CSP Art. L1111-5-1, L2212-7, L5134-1.

115 Soulignons que la formule « sous réserve des dispositions de l’article L. 1111-5 » est présente dans nombre de textes consacrés à l’information ou au consentement relatifs à des soins ou des traitements prodigués à un mineur : CSP L. 1111-2, L. 1111-7, R. 4127-42, R. 4127-237, R. 4127-330, R. 1112-35, R. 1112-45, R. 1112-57, R. 1112-62 et R. 1112-64…

116 On songe notamment à l’interruption de grossesse ; CSP Art. L2212-7.

117 Prescription, délivrance, administration de contraceptifs ; CSP Art. L5134-1.

118 LEVY Jean-Philippe, CASTALDO André, Histoire du droit civil, Dalloz 2010, 2^e éd., §196 et s.

119 Code civil Art. 489 Ancien, « Le majeur qui est dans un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur, doit être interdit, même lorsque cet état présente des intervalles lucides », https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k1061517.texteImage

120 BALZAC, L’interdiction, III « La requête », https://beq.ebooksgratuits.com/balzac/Balzac_44_Linterdiction.pdf

121 SAVATIER René, PEQUIGNOT Henri, AUBY Jean-Marie, SAVATIER Jean, Traité de droit médical, op.cit., p. 217, §241.

122 Ibid.

123 Loi n° 68-5 du 3 janvier 1968, https://www.legifrance.gouv.fr/download/securePrint?token=HNjOcTrjeCJKOFehpueF&pagePdf=50

124 Loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 Art. 1^er : « Le titre onzième du livre Ier du code civil est remplacé par les dispositions suivantes : TITRE ONZIEME De la majorité et des majeurs qui sont protégés par la loi » ; RAOUL-CORMEIL Gilles, « Le droit de la protection des majeurs », in Les métamorphoses du droit des personnes, Dir. TEYSSIÉ Bernard, LexisNexis 2023, p. 302.

125 Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, entrée en vigueur le 1^er janvier 2009, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000430707 ; HAUSER Jean, « Des incapables aux personnes vulnérables », Dr. Famille, mai 2007, étude 14, p. 4 et s. ; RAOUL-CORMEIL Gilles, « Le droit de la protection des majeurs », in Les métamorphoses du droit des personnes, Dir. TEYSSIÉ Bernard, LexisNexis 2023, p.304 et s.

126 Loi n°2015-177 du 16 février 2015 « relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures » ; Ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille.

127 LOI n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice

128 RAOUL-CORMEIL Gilles, « Le droit de la protection des majeurs », in Les métamorphoses du droit des personnes, Dir. TEYSSIÉ Bernard, LexisNexis 2023, p.310 et s.

129 Code civil Article 415, Modifié par Loi n°2007-308 du 5 mars 2007 – art. 7.

130 GATTI Laurence, Les décisions de santé des majeurs protégés.Pour un dialogue entre protecteurs et professionnels de santé, Préface par Gérard Mémeteau, LEH 2022 ; Pauline ESTIEU La loi corrigée. L’autonomie de la personne majeure protégée (I), Bordeaux, LEH Édition, 2022, coll. « Actes et séminaires », p.79-82 ; PINGANAUD Genevieve, La loi corrigée. L’autonomie de la personne majeure protégée (II), Bordeaux, LEH Édition, 2022, coll. « Actes et séminaires », p.83-90 ; SAUVAGE François, « Le consentement à l’acte médical du patient sous protection juridique », Médecine & Droit, Volume 2011, Issue 111, November–December 2011, Pages 235-240, https://doi.org/10.1016/j.meddro.2011.10.006 ;

131 Ordonnance n° 2020-232 du 11 mars 2020 relative au régime des décisions prises en matière de santé, de prise en charge ou d’accompagnement social ou médico-social à l’égard des personnes majeures faisant l’objet d’une mesure de protection juridique ; RAOUL-CORMEIL Gilles, « Le droit de la protection des majeurs », in Les métamorphoses du droit des personnes, Dir. TEYSSIÉ Bernard, LexisNexis 2023, p.316 et s.

132 Code civil Art. 459, al. 1 : « Hors les cas prévus à l’article 458, la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet ».

133 Code civil Art. 459, al 2 : « Lorsque l’état de la personne protégée ne lui permet pas de prendre seule une décision personnelle éclairée, le juge ou le conseil de famille s’il a été constitué peut prévoir qu’elle bénéficiera, pour l’ensemble des actes relatifs à sa personne ou ceux d’entre eux qu’il énumère, de l’assistance de la personne chargée de sa protection […] ».

134 Code civil Art. 459, al. 2 : « […] Au cas où cette assistance ne suffirait pas, il peut, le cas échéant après le prononcé d’une habilitation familiale ou l’ouverture d’une mesure de tutelle, autoriser la personne chargée de cette habilitation ou de cette mesure à représenter l’intéressé, y compris pour les actes ayant pour effet de porter gravement atteinte à son intégrité corporelle. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l’un ou l’autre à prendre la décision, à leur demande ou d’office ».

135 Pour les décisions relatives à la vie privée, Code civil Art. 459, al. 3 : « Toutefois, sauf urgence, la personne chargée de la protection du majeur ne peut, sans l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l’intimité de la vie privée de la personne protégée ».

136 CSP Art. L1111-2, L1111-4, Art.R4312-14

137 RAOUL-CORMEIL Gilles, En attendant la recodification du droit de la santé du majeur protégé… , RGDM, n°72, 2019, p.159-174 ; RAOUL-CORMEIL Gilles, « La recodification du droit de la santé du majeur protégé : le pour et le contre (Ord. n°2020-232 du 11 mars 2020) », RGDM, 2020, n°75, p. 101.

138 CSP Art. L1111-2

139 CSP Art. R4127-34, R4127-35 : « Le médecin doit à la personne qu’il examine, qu’il soigne ou qu’il conseille une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu’il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension. » ; Art. R4312-13 : « L’information donnée par l’infirmier est loyale, adaptée et intelligible. Il tient compte de la personnalité du patient et veille à la compréhension des informations communiquées ».

140 SAVATIER René, PEQUIGNOT Henri., AUBY Jean-Marie, SAVATIER Jean, Traité de droit médical, op.cit; p. 228-229 « Tout le problème est […] pour le médecin […] de convertir la connaissance complexe et technique des faits […] en une indication simple et approximative, restant, dans sa sincérité, accessible au malade ».

141 CASP Art. L1111-6, CASF Art. L311-4, Art. L311-5-1, Art. D.311-0-4 et Annexe 4-10, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000033275531

142 CSP Art. L1111-2-III.

143 CSP Art. L1111-2-III, Ordonnance n° 2020-232 du 11 mars 2020 – art. 1.

144 CSP Art. L1111-4, al.8 ; Ordonnance n° 2020-232 du 11 mars 2020, art. 2.

145 CSP Art. L1111-4, al.9.

146 CSP Art. R4321-84 (Masseur-kinésithérapeute) ;

147 CSP Art. R4312-14 et R4312-16, Modifiés par Décret n°2021-684 du 28 mai 2021.

148 Pour les masseurs-kinésithérapeutes CSP Art. R4321-84, Modifié par Décret n°2026-62 du 5 février 2026 – art. 1 : « Le consentement de la personne examinée ou soignée est recherché dans tous les cas. Lorsque le patient, en état d’exprimer sa volonté, refuse le traitement proposé, le masseur-kinésithérapeute respecte ce refus après avoir informé le patient de ses conséquences et, avec l’accord de ce dernier, le médecin prescripteur.

Si le patient est hors d’état d’exprimer sa volonté, le masseur-kinésithérapeute ne peut intervenir sans que la personne de confiance désignée ou ses proches aient été prévenus et informés, sauf urgence ou impossibilité. Le masseur-kinésithérapeute appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur faisant l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne qui n’est pas apte à exprimer sa volonté, s’efforce de prévenir ses parents ou son représentant légal ou la personne chargée de la mesure de protection juridique et d’obtenir, selon le cas, leur consentement ou autorisation. La personne en charge de la mesure de représentation relative à la personne tient compte de l’avis du patient qu’elle représente. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l’une ou l’autre à prendre la décision. En cas d’urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, le masseur-kinésithérapeute donne les soins nécessaires. Si l’avis de l’intéressé peut être recueilli, le masseur-kinésithérapeute en tient compte dans toute la mesure du possible » ; Pour les sages-femmes Article R4127-334, Modifié par Décret n°2025-1426 du 30 décembre 2025 – art. 1 : « Sous réserve des dispositions de l’article L. 1111-5, une sage-femme appelée à donner des soins à un mineur ou à un majeur faisant l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne qui n’est pas apte à exprimer sa volonté doit s’efforcer de prévenir les parents, le représentant légal ou la personne chargée de la mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne et d’obtenir leur consentement ou leur autorisation. La personne en charge de la mesure de représentation relative à la personne tient compte de l’avis du patient qu’elle représente. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de la mesure de protection juridique, le juge autorise l’une ou l’autre à prendre la décision. En cas d’urgence, ou si, selon le cas, les parents, le représentant légal ou la personne en charge de la mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne ne peuvent être joints, elle doit donner les soins nécessaires.

Dans tous les cas, la sage-femme doit tenir compte de l’avis du mineur et, dans toute la mesure du possible, du majeur faisant l’objet de la mesure ».

149 VIALLA François, « Soutenir l’autonomie des personnes âgées en établissement pour personnes âgées dépendantes » in Céline RUET (Dir.) Vulnérabilités et approche relationnelle de l’autonomie, Institut Francophone pour la Justice et la Démocratie, coll. Colloques et essais 2024, p.171, ISSN 2269-0719 ; FALISSARD Bruno et al., « Comprendre la place de l’irrationalité dans le soin : quelles conséquences pour la pratique et la formation des soignants ? », Rapport adopt. par l’Académie nationale de médecine, séance du mardi 26 mars 2024, https://www.academie-medecine.fr/wp-content/uploads/2024/04/Rapport-Irrationalite-dans-le-soins-apres-vote.pdf. : « Ce qui peut apparaître comme un comportement irrationnel à l’aune du savoir scientifique médical, peut parfois être considéré comme rationnel par un patient car correspondant à ses attentes. Par ailleurs, chacun est libre de prioriser les valeurs associées à un soin. À ce sujet, la question du sens est trop peu présente dans l’offre de soin que propose actuellement notre médecine moderne. »

150 PIERRON Jean-Philippe, « Une nouvelle figure du patient ? Les transformations contemporaines de la relation de soins », Sciences sociales et santé, 2007, n° 25-2, p. 43.

151 CCNE Avis 136 L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin, 15 avril 2021, p.4.

152 CCNE Avis 136 L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin, 15 avril 2021.

153 CCNE Avis 136 L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin, 15 avril 2021, p.4 : « Dans ce contexte de grande complexité, le CCNE a souhaité aborder le consentement en dépassant la conception traditionnelle d’un consentement binaire (oui/non) ».

154 CCNE Avis 136 L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin, 15 avril 2021, p.4

155 Gand corps malade, Patients, Ed. Points 2014 : « « Après le petit déj, c’est l’heure merveilleuse d’aller à la selle. Enfin le mot « aller » est un peu fort, puisque tout se passe sur son propre lit. (évidemment les draps sont protégés par une sorte d’alèze jetable). On te positionne en chien de fusil, sur le flanc, les jambes rempliées (sensation d’ailleurs extrêmement agréable quand tu es sur le dos depuis un mois). Et comme l’étendue de tes possibilités musculaires ne permet pas l’action de « pousser », on t’introduit un suppositoire, et, vingt minutes plus tard, l’aide-soignant ou l’infirmière, dûment muni gants jetables, vient t’aider à évacuer tout ce qu’il y a à évacuer. (Moment de l’histoire à lire en dehors des repas.) »

156 CCNE Avis 136 p. 29 et p.33 in fine.