Le délit d’usage illicite de stupéfiants ou l’hypothèse de la liberté cognitive en droit constitutionnel français

 

Par Nicolas Hachet, Avocat au barreau de Bordeaux

 

La loi du 31 décembre 1970 relative aux mesures sanitaires de lutte contre la toxicomanie et à la répression du trafic et de l’usage illicite des substances vénéneuses a érigé en délit l’usage illicite de stupéfiants. Depuis lors, le seul fait de faire usage d’une substance classée comme stupéfiant est pénalement sanctionné.

Cette incrimination s’inscrivait toutefois, à l’origine, dans une architecture associant étroitement répression et prise en charge sanitaire. Le procureur de la République pouvait enjoindre à l’usager de suivre une cure de désintoxication ou de se placer sous surveillance médicale ; lorsque l’intéressé se conformait au traitement prescrit, l’action publique n’était pas exercée ¹. La sanction apparaissait ainsi moins comme une fin autonome que comme le moyen de rendre effective une orientation vers le soin.

Cette articulation s’est progressivement distendue. Sans faire disparaître l’injonction thérapeutique ², l’évolution du droit a diversifié les réponses apportées à l’usage et renforcé la fonction punitive de la contrainte pénale. L’extension, par la loi du 23 mars 2019, de l’amende forfaitaire délictuelle au délit d’usage illicite de stupéfiants en constitue l’aboutissement : l’infraction peut désormais recevoir une réponse exclusivement pécuniaire, sans intervention préalable d’un juge ni prise en charge sanitaire nécessairement associée. La loi n° 2026-798 du 18 août 2026, dite « RIPOST », a depuis porté le montant de cette amende de 200 à 500 euros ; cette disposition n’a pas été examinée au fond par le Conseil constitutionnel ³.

La contrainte pénale peut ainsi être mise en œuvre sans finalité thérapeutique individualisée et n’avoir, dans son application, d’autre fonction que de sanctionner la violation de l’interdit. Cette évolution invite à revenir au fondement de l’intervention pénale : quelle liberté affecte-t-elle et à quelles conditions cette atteinte peut-elle être justifiée ?

Cette interrogation revêt une portée particulière au regard de l’évolution des usages. La loi de 1970, qui associait dès son intitulé mesures sanitaires de « lutte contre la toxicomanie » et répression de l’usage illicite, avait été conçue autour de la figure d’un usager dépendant ou vulnérable et d’un phénomène encore quantitativement limité ⁴. Plus d’un demi-siècle après son adoption, l’usage annuel de cocaïne concernerait environ 1,1 million de personnes, celui d’ecstasy ou de MDMA 750 000 personnes, tandis que 10,8 % des des personnes âgées de 18 à 64 ans déclarent avoir consommé du cannabis au cours des douze derniers mois ⁵. L’incrimination s’applique ainsi à des situations profondément hétérogènes, de la consommation inscrite dans une dépendance à l’usage occasionnel recherché pour ses effets psychoactifs temporaires.

Cette évolution ne pose pas seulement une question d’ampleur. Elle invite également à reconsidérer la représentation du comportement saisi par l’incrimination. La politique pénale appréhende généralement la consommation de stupéfiants comme un risque qu’il conviendrait de réduire afin de protéger la santé ou de tarir les marchés illicites. Pourtant, sous réserve des situations de dépendance ou d’altération de l’autonomie, certains usagers recherchent volontairement les effets psychiques produits par les substances consommées. L’usager n’est donc pas seulement le destinataire d’une politique sanitaire ou l’élément terminal d’un marché illicite : il est aussi le sujet du comportement interdit.

La diffusion sociale de ce comportement a déjà été invoquée dans le contentieux constitutionnel. En 2021, la chambre criminelle a jugé, à propos du cannabis, que « l’étendue alléguée de [son] usage dans la société » ne pouvait influer sur la constitutionnalité de l’incrimination ⁶. La fréquence d’un comportement ne saurait en effet suffire, à elle seule, à rendre son interdiction illégitime. Cette circonstance n’est cependant pas dépourvue de toute portée pour l’analyse : elle permet de mesurer l’étendue sociale de la restriction et rend plus visible la diversité des situations auxquelles une incrimination générale applique un même interdit.

La question de la liberté cognitive a été expressément soumise à la chambre criminelle dans une QPC portant sur l’incrimination de l’usage de stupéfiants. Dans son arrêt du 18 octobre 2023, la Cour était interrogée sur la protection constitutionnelle du droit « de choisir et de contrôler ses propres processus cognitifs ainsi que de modifier volontairement son niveau de conscience ». Sans se prononcer expressément sur l’autonomie d’un tel droit, elle a repris la solution de sa jurisprudence antérieure, considérant que l’atteinte au droit de la personne de disposer d’elle-même résultant de l’interdiction pénale de l’usage de stupéfiants était justifiée par les impératifs de protection de la santé et de la sécurité publiques. Elle en a déduit l’absence de caractère sérieux de la question et refusé son renvoi au Conseil constitutionnel ⁷.

Cette formule paraît clore la discussion ; elle fournit surtout les termes dans lesquels celle-ci doit être reprise. Prononcée lors du filtrage d’une question prioritaire de constitutionnalité, elle ne consacre pas une liberté cognitive et ne lie pas le Conseil constitutionnel. Elle reconnaît néanmoins une atteinte au droit de disposer de soi.

Reste alors à préciser ce qui, dans l’usage de stupéfiants, est susceptible de relever de cette libre disposition. La substance psychoactive n’est pas recherchée pour sa seule matérialité, mais pour les effets qu’elle produit : elle constitue le moyen par lequel une personne entend modifier sa conscience, ses perceptions, son humeur, sa vigilance, ses émotions ou certaines de ses capacités. Il convient dès lors de rechercher si la liberté affectée ne doit pas être située en amont, dans la maîtrise que l’individu exerce sur son propre fonctionnement psychique.

Il conviendra dès lors d’identifier, derrière « l’atteinte au droit de la personne de disposer d’elle-même », la liberté en cause lorsque l’individu agit sur son propre fonctionnement psychique (I). Il faudra ensuite caractériser « l’interdiction, pénalement sanctionnée, de faire usage de produits stupéfiants », dans son objet, son intensité et son étendue (II). Il restera enfin à contrôler sa justification au regard des impératifs de protection de la santé et de la sécurité publiques, avant de rechercher si ces deux finalités suffisent à rendre compte de l’ensemble de l’interdit (III).

I. L’atteinte au droit de la personne de disposer d’elle-même » : identifier la liberté

La formule employée par la chambre criminelle invite à déterminer la liberté substantielle que l’incrimination de l’usage illicite de stupéfiants vient restreindre. Son identification suppose d’abord de rechercher son fondement dans la libre disposition de soi, envisagée comme une manifestation de la liberté personnelle (A). Il convient ensuite d’en préciser l’objet particulier, dès lors que l’usage d’une substance psychoactive permet à la personne d’agir volontairement sur son propre fonctionnement psychique (B). La notion de liberté cognitive pourra alors être proposée comme une qualification juridiquement utile de cette faculté, sans que sa reconnaissance préjuge de l’étendue de sa protection ni de la licéité de ses différentes modalités d’exercice (C).

A.    La libre disposition de soi comme fondement de la liberté en cause

La question de la modification volontaire de la conscience doit d’abord être replacée dans l’économie générale de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Celle-ci ne procède pas d’une énumération exhaustive des comportements dont l’exercice serait garanti. Son article 2 range la liberté parmi les droits naturels et imprescriptibles de l’homme ; son article 4 la définit comme la faculté de « faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » et précise que ses bornes sont celles nécessaires à la jouissance, par les autres membres de la société, de leurs propres droits. L’article 5 complète cette architecture en disposant que « la loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société » ⁸.

Ces dispositions ne soustraient pas par principe à l’intervention du législateur tout comportement dont les conséquences seraient principalement supportées par son auteur. Elles établissent néanmoins un point de départ essentiel : une fois un comportement rattaché au champ d’une liberté, ce n’est pas celle-ci qui doit être justifiée, mais la restriction qui lui est apportée. La restriction constitue l’objet du contrôle, non la liberté.

Dans le droit constitutionnel positif, le Conseil constitutionnel rattache aux articles 2 et 4 de la Déclaration une liberté personnelle dont procèdent différentes facultés reconnues à l’individu. La liberté d’aller et de venir en constitue une composante, mais elle n’en épuise pas le contenu. Le Conseil rattache également à la liberté personnelle la liberté de se marier et celle de mettre fin aux liens du mariage. Il a en outre déduit de l’article 2 de la Déclaration la liberté de la femme de recourir à une interruption volontaire de grossesse. Ces manifestations, dont l’objet et la portée demeurent propres à chacune, montrent que le Conseil constitutionnel rattache à la liberté personnelle certaines décisions par lesquelles une personne détermine les conditions de sa propre existence. Elles ne permettent toutefois pas de présumer qu’une faculté générale de disposer de soi serait constitutionnellement garantie ⁹.

La liberté personnelle doit être distinguée de la « liberté individuelle » au sens de l’article 66 de la Constitution, qui concerne les mesures privatives de liberté. Elle rassemble des manifestations déterminées de l’autonomie personnelle susceptibles d’être encadrées par le législateur, et non une liberté générale dont résulterait la licéité de tout comportement. Cette distinction conduit à isoler deux dimensions de l’intervention pénale. Il faut distinguer les garanties de toute personne confrontée à la puissance répressive de l’État de la liberté substantielle éventuellement attachée au comportement poursuivi. L’auteur d’un vol bénéficie des garanties attachées à sa personne et à son procès sans que l’appropriation du bien d’autrui devienne l’exercice d’une liberté. La difficulté est différente lorsque le comportement interdit porte d’abord sur son auteur : l’incrimination de l’usage interdit, en amont de toute poursuite, une conduite de la personne sur elle-même.

La chambre criminelle a formulé la difficulté en ces termes dès 2011. La question prioritaire de constitutionnalité qui lui était soumise soutenait que l’article L. 3421-1 du code de la santé publique méconnaissait notamment « la liberté corporelle », « le droit de faire ce qui ne nuit pas à autrui », « le droit de chacun sur son propre corps » et le droit au respect de la vie privée. Pour refuser le renvoi au Conseil constitutionnel, la chambre criminelle n’a pas écarté le grief au motif que l’usage serait étranger au champ de toute liberté. Elle a retenu que « l’atteinte au droit de la personne de disposer d’elle-même […] est justifiée par des impératifs de protection de la santé publique et de la sécurité publique » ¹⁰. En 2023, la chambre criminelle a repris la même formule sans consacrer le droit, invoqué devant elle, « de choisir et de contrôler ses propres processus cognitifs ainsi que de modifier volontairement son niveau de conscience » ¹¹.

Ces décisions de filtrage ne consacrent donc aucun droit constitutionnel général de disposer de soi. Elles admettent néanmoins que l’interdiction de l’usage de stupéfiants affecte une faculté relevant de la libre disposition de la personne. Conjointement avec les manifestations de la liberté personnelle reconnues par le Conseil constitutionnel sur le fondement des articles 2 et 4 de la Déclaration, elles invitent dès lors à préciser l’objet particulier de cette faculté.

B. Le fonctionnement psychique comme objet particulier de la libre disposition de soi

Le droit appréhende depuis longtemps l’autonomie personnelle à travers les notions d’intégrité et de consentement. L’article 16-1 du code civil affirme que chacun a droit au respect de son corps et que celui-ci est inviolable ; l’article 16-3 subordonne l’atteinte portée à son intégrité à une nécessité médicale et, en principe, au consentement préalable de l’intéressé. Le code de la santé publique précise de même qu’aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et reconnaît à celle-ci la faculté de refuser ou d’interrompre un traitement ¹².

Ces principes ne se réduisent pas à la protection de l’enveloppe corporelle. L’article 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne reconnaît à toute personne le droit au respect de son « intégrité physique et mentale » et rattache cette exigence, dans les domaines de la médecine et de la biologie, au respect du consentement libre et éclairé. La Convention d’Oviedo garantit pareillement l’intégrité de la personne dans les applications de la biologie et de la médecine et pose, en principe, qu’une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après le consentement libre et éclairé de l’intéressé ¹³.

La jurisprudence européenne inscrit également le consentement médical dans une conception plus générale de l’autodétermination. La Cour européenne des droits de l’homme rattache à la vie privée protégée par l’article 8 l’intégrité physique et psychologique de la personne et considère que l’autonomie personnelle constitue un principe important sous-jacent aux garanties offertes par cette disposition. Elle juge également que l’imposition d’un traitement médical à un adulte capable sans son consentement porte atteinte à son intégrité ¹⁴.

Ces fondements protègent principalement la personne contre l’intervention d’autrui : ils consacrent la faculté de ne pas subir une intervention sans ou contre son consentement. Ils ne reconnaissent pas nécessairement la faculté positive d’agir sur son propre fonctionnement psychique. Le passage de l’une à l’autre ne peut être présumé, car l’autonomie personnelle n’équivaut pas à une souveraineté absolue sur soi. Il conduit néanmoins à demander quelle place revient à la volonté lorsque la personne est à la fois l’auteur et l’objet de l’intervention.

Le développement des neurotechnologies a donné une visibilité nouvelle à la question de la maîtrise individuelle du fonctionnement psychique. Les techniques permettant d’enregistrer l’activité du système nerveux, d’en inférer des informations ou d’en modifier le cours font apparaître des possibilités d’intervention qui ne se laissent pas entièrement saisir par les catégories classiques de l’intégrité corporelle et de la vie privée. Plusieurs institutions internationales ont ainsi rapproché le développement de ces techniques de la protection de l’autonomie, de l’intégrité mentale et de l’identité personnelle. Dans ce contexte s’est notamment diffusée la notion de « cognitive liberty », parfois présentée parmi les « neurorights » aux côtés de la vie privée mentale, de l’intégrité mentale et de la continuité psychologique ¹⁵.

La notion ne possède toutefois pas une signification univoque. Elle peut désigner la protection contre une intervention mentale imposée, la maîtrise des informations tirées de l’activité cérébrale, la préservation de l’identité psychique ou encore la faculté de modifier volontairement son propre état mental. Ces dimensions se rattachent à des intérêts distincts et n’appellent pas nécessairement les mêmes garanties. Elles révèlent notamment une différence entre la protection de l’individu contre l’accès ou l’altération de son espace mental par autrui et la faculté d’agir lui-même sur son fonctionnement psychique.

Les neurotechnologies ont donc renouvelé les conditions dans lesquelles cette question se présente, sans en être à l’origine. Bien avant leur développement, les médicaments psychotropes, l’alcool et les stupéfiants, mais aussi certaines pratiques telles que la méditation ou la privation de sommeil, permettaient déjà d’agir sur la perception, l’humeur, la vigilance ou le niveau de conscience. Toutes ces pratiques ne sont certes équivalentes ni dans leurs effets, ni dans les risques qu’elles comportent, ni dans les enjeux qu’elles soulèvent. L’augmentation des capacités cognitives au moyen des neurotechnologies pose ainsi des questions spécifiques au regard de l’égalité et de la non-discrimination. Elles ont néanmoins en commun de montrer que la maîtrise de l’expérience mentale ne se réduit pas à la protection contre les technologies susceptibles d’accéder au cerveau ou de l’influencer.

Il importe dès lors de distinguer deux propositions. La première, largement admise, consiste à protéger la personne contre les interventions non consenties portant atteinte à son intégrité mentale, sous réserve des exceptions légalement prévues et encadrées. La seconde, plus discutée, consiste à reconnaître à chacun une faculté d’agir sur son propre fonctionnement psychique. C’est cette seconde dimension de la liberté cognitive qui intéresse directement l’analyse de l’interdiction de l’usage de stupéfiants.

C. La liberté cognitive comme qualification juridiquement utile

La faculté ainsi mise en évidence peut être désignée sous l’expression de « liberté cognitive ». Dans une acception large, cette notion associe la protection du fonctionnement psychique contre les interventions non consenties et la faculté de déterminer ou de modifier volontairement ses propres états mentaux ¹⁶. Le terme « cognitive » est ici employé dans un sens large : il ne renvoie pas aux seules opérations de connaissance, mais englobe également la conscience, les perceptions, l’humeur, les émotions et la vigilance.

Cette conception a été très tôt mobilisée à propos des substances psychoactives. Richard Glen Boire soutient ainsi que leur prohibition ne porte pas seulement sur les produits eux-mêmes, mais également sur les états de conscience auxquels ils permettent d’accéder et, par conséquent, sur la faculté de l’individu de déterminer sa propre expérience mentale ¹⁷. Dans le domaine particulier des psychédéliques, Charlotte Walsh propose de dépasser les seules exceptions thérapeutiques ou religieuses à leur prohibition pour repenser celle-ci à partir de la liberté cognitive ¹⁸.

La liberté personnelle résultant des articles 2 et 4 de la Déclaration constitue le cadre constitutionnel dans lequel cette qualification peut être recherchée ; la référence, par la chambre criminelle, au droit de la personne de disposer d’elle-même lui fournit un point d’appui jurisprudentiel. La notion de liberté cognitive permet de préciser l’objet de cette libre disposition lorsque la décision de l’individu porte sur son propre fonctionnement psychique. Elle ne postule pas pour autant l’existence d’un droit constitutionnel autonome : elle qualifie la liberté affectée afin de permettre l’examen de la restriction qui lui est apportée.

Cette qualification permet en effet de distinguer la faculté en cause, l’acte par lequel elle s’exerce et le moyen employé. La faculté consiste à agir volontairement sur son propre fonctionnement psychique ; la consommation d’un produit psychoactif constitue l’une des modalités concrètes de son exercice ; la substance en est le moyen matériel. Identifier une telle faculté ne revient donc pas à reconnaître un droit inconditionnel d’utiliser une substance déterminée. Cette qualification ne fait obstacle ni au classement de celle-ci ni à la réglementation de sa production, de sa circulation ou de sa mise à disposition. Elle impose seulement d’intégrer, dans l’examen de l’interdiction de la consommation, la nature de la liberté affectée et de rechercher si l’atteinte qui lui est portée est justifiée au regard des risques de la substance, des conditions de l’usage et de ses conséquences.

La notion permet enfin de rendre compte de la diversité des effets recherchés et des finalités poursuivies par l’usager. Selon leur action principale, les substances psychoactives peuvent produire des effets stimulants, dépresseurs ou perturbateurs du système nerveux, notamment hallucinogènes ¹⁹. Cette typologie ne se confond pas avec leur classification juridique et ne restitue qu’imparfaitement les effets multiples de certains produits. Parmi les substances classées comme stupéfiants, certaines sont ainsi consommées pour accroître l’éveil ou la stimulation, d’autres pour rechercher un apaisement, une sédation ou une modification des perceptions.

À cette diversité des effets correspondent des finalités elles-mêmes variées : plaisir, sociabilité, exploration, performance, apaisement ou soulagement. Ces finalités ne présentent ni les mêmes risques ni les mêmes enjeux. Elles ont néanmoins un trait commun : l’effet psychique n’est pas nécessairement un dommage subi ; il peut constituer le résultat même de l’action entreprise. Une analyse centrée d’emblée sur la substance et ses dangers risquerait d’effacer cette dimension intentionnelle du comportement. Dans la mesure où il vise une modification délibérée de ses propres états mentaux, l’usage volontaire d’une substance classée comme stupéfiant peut être analysé comme une manifestation de la liberté cognitive. Cette qualification ne suffit toutefois à établir ni la licéité de cet usage ni le caractère injustifié de son interdiction.

II. « L’interdiction, pénalement sanctionnée, de faire usage » : caractériser l’atteinte

Identifier la liberté en cause ne suffit pas : encore faut-il caractériser précisément l’atteinte qui lui est portée. La formule employée par la chambre criminelle en révèle les trois dimensions. L’« interdiction pénalement sanctionnée » permet d’abord d’en déterminer l’objet et l’intensité, compte tenu du recours au pouvoir de punir de l’État (A). Les termes « faire usage » conduisent ensuite à en délimiter le périmètre matériel, en distinguant l’acte de consommation, les comportements exclusivement ordonnés à l’usage personnel et les actes relevant du trafic (B). Enfin, la référence aux « stupéfiants » circonscrit le champ de l’interdit à une catégorie juridique qui ne traduit pas, par elle-même, une hiérarchie homogène de dangerosité (C).

A.    « L’interdiction pénalement sanctionnée » : l’objet et l’intensité de l’atteinte

L’article L. 3421-1 du code de la santé publique érige en délit l’usage illicite d’une substance classée comme stupéfiant. À la différence des dispositions relatives à la production, à la circulation ou à la mise à disposition de ces substances, il saisit directement l’acte de consommation. La caractérisation de l’infraction ne suppose ni la réalisation d’un dommage ni celle d’un risque individualisé pour autrui : l’usage constitue, par lui-même, l’objet immédiat de l’interdit.

Cette structure distingue l’incrimination des mesures qui encadrent les conditions d’exercice d’une activité dangereuse afin d’en réduire les risques. L’obligation, pour certains usagers de la route, de porter une ceinture de sécurité ou un casque contraint les modalités de la circulation sans supprimer la faculté de conduire ou de se déplacer. L’article L. 3421-1 ne se borne pas, quant à lui, à déterminer les circonstances dans lesquelles une substance pourrait être consommée : sous réserve des usages autorisés, il en prohibe la consommation même.

La comparaison avec la liberté d’expression permet également de préciser la nature de cette intervention. L’article 11 de la Déclaration de 1789 garantit la libre communication des pensées et des opinions, tout en permettant que les abus de cette liberté soient sanctionnés dans les cas déterminés par la loi. La loi du 29 juillet 1881 suit cette logique : elle pose la liberté comme principe, puis incrimine certains actes d’expression en raison de leur objet ou de leurs effets, notamment la provocation, la diffamation ou l’injure. Le droit pénal ne supprime donc pas la faculté de s’exprimer ; il sanctionne certains de ses exercices qualifiés d’abus. L’article L. 3421-1 présente une structure différente. L’infraction n’est subordonnée ni à la caractérisation d’un abus distinct de la consommation, ni à l’existence d’un dommage causé à autrui, ni à des circonstances particulières rendant l’usage dangereux. Si la faculté de modifier volontairement son état psychique relève de la libre disposition de soi, l’atteinte ne porte donc pas seulement sur certains exercices nuisibles de cette faculté : elle en exclut l’exercice lorsqu’il emprunte comme moyen une substance classée comme stupéfiant.

La formule de la chambre criminelle précise toutefois que cette interdiction est « pénalement sanctionnée » ²⁰. La précision importe. Le respect d’une prescription peut être assuré par des mécanismes administratifs, civils ou disciplinaires sans que sa violation constitue une infraction. En érigeant l’usage de stupéfiants en délit, le législateur ne se borne pas à déclarer une conduite illicite : il mobilise à son encontre le droit pénal et le pouvoir de punir de l’État.

L’intensité de l’atteinte ne se mesure dès lors pas au seul quantum de la peine encourue. L’incrimination autorise la recherche et la constatation de l’infraction, l’interpellation de son auteur ainsi que le recours aux mesures d’enquête permises par sa qualification pénale ; elle peut conduire à l’exercice de poursuites puis, le cas échéant, à une déclaration de culpabilité et à une condamnation. Elle inscrit ainsi le comportement dans le champ de la délinquance et soumet son auteur aux différentes manifestations de l’intervention pénale.

Cette exposition acquiert une dimension particulière lorsque l’usage est régulier. Elle ne se concentre alors pas sur un événement isolé, mais se renouvelle avec chaque acte de consommation. L’usager habituel demeure ainsi durablement susceptible d’être contrôlé, interpellé ou poursuivi à raison d’une pratique intégrée à sa vie ordinaire. La pénalisation produit, au-delà de la menace ponctuelle d’une peine, une exposition répétée au pouvoir répressif.

L’intensité concrète de cette intervention varie néanmoins selon la réponse apportée à l’infraction. Le paiement d’une amende forfaitaire, qui éteint l’action publique sans intervention d’une juridiction, n’emporte pas les mêmes effets qu’une comparution devant le tribunal correctionnel suivie d’une condamnation. Ces différences de régime sont juridiquement importantes. Elles ne remettent cependant pas en cause l’unité du choix initial : dans les deux cas, la réaction de l’État repose sur la qualification pénale de l’usage ²¹. L’amende forfaitaire peut alléger certaines contraintes attachées à une poursuite correctionnelle, tout en favorisant une application plus systématique de la sanction et en dissociant davantage celle-ci de toute prise en charge sanitaire.

La relative modération de la peine ne suffit donc pas, à elle seule, à justifier le recours au droit pénal. Le contrôle ne peut porter seulement sur la sévérité de la sanction ou sur les modalités de la poursuite : il doit également déterminer si l’interdiction de l’usage et la mobilisation du pouvoir de punir sont elles-mêmes nécessaires et suffisamment justifiées.

B. « Faire usage » : le périmètre matériel de l’atteinte

La portée de l’atteinte dépend également de ce que recouvrent les termes « faire usage » de produits stupéfiants. Si l’expression paraît immédiatement compréhensible, son périmètre juridique soulève une difficulté : désigne-t-elle seulement l’acte de consommation ou peut-elle englober certains comportements qui le précèdent, tels que l’acquisition, le transport, la détention ou la culture d’une substance destinée à l’usage personnel ?

Dans son sens premier, l’usage désigne l’acte par lequel une personne s’administre une substance afin d’en éprouver les effets. Il se distingue matériellement des opérations portant sur le produit avant sa consommation. L’acquisition, le transport, la détention ou la production ne modifient pas encore, par eux-mêmes, l’état physique ou psychique de l’intéressé. Une personne peut d’ailleurs faire usage d’un stupéfiant sans l’avoir acheté, produit ou durablement détenu, notamment lorsqu’elle consomme immédiatement une substance qui lui est offerte. L’article L. 3421-1 du code de la santé publique saisit ainsi directement l’action par laquelle la personne agit, au moyen de la substance, sur son propre état.

L’autonomie matérielle de la consommation n’épuise toutefois pas la question. L’usage suppose le plus souvent que le produit ait été préalablement acquis, transporté ou détenu. Ces actes demeurent distincts de la consommation, mais leur signification varie selon leur destination : ils peuvent participer à la circulation d’un stupéfiant vers autrui ou être exclusivement ordonnés à l’usage de leur auteur. La matérialité du comportement ne suffit donc pas toujours à rendre compte de sa place dans le processus qui conduit à la consommation.

Les instruments internationaux tiennent compte de cette différence. La Convention unique sur les stupéfiants de 1961 organise le contrôle de la culture, de la production, de la fabrication, de la détention et de la circulation des substances qu’elle vise, en principe limitées aux fins médicales et scientifiques. Elle ne fait cependant pas de l’acte de consommation, comme tel, une infraction internationale précisément définie ²². La Convention des Nations unies du 20 décembre 1988 distingue plus explicitement les opérations de production, d’offre, de distribution, de vente, de livraison ou de transport participant au trafic des actes de détention, d’achat ou de culture destinés à la consommation personnelle. Ces derniers font l’objet d’une obligation distincte, formulée sous réserve des principes constitutionnels et des concepts fondamentaux de l’ordre juridique de chaque État ²³.

La décision-cadre 2004/757/JAI du Conseil de l’Union européenne repose sur une distinction comparable. Après avoir énuméré les comportements relevant du trafic, elle exclut de son champ ceux qui sont accomplis par leurs auteurs exclusivement à des fins de consommation personnelle, telles qu’elles sont définies par la législation nationale ²⁴. Ces instruments distinguent ainsi l’acte de consommation, les comportements destinés à l’usage personnel et ceux qui sont orientés vers la circulation du produit. Ils n’imposent pas, en revanche, l’incrimination pénale de la consommation elle-même.

Ces instruments fournissent deux enseignements pour l’analyse du droit français. En premier lieu, ils n’imposent pas expressément aux États d’ériger l’acte de consommation lui-même en infraction pénale. En incriminant directement, à l’article L. 3421-1 du code de la santé publique, l’acte par lequel une personne fait usage d’un stupéfiant, le législateur français a donc effectué un choix qui ne découle pas nécessairement des engagements internationaux de la France. Ce choix doit, dès lors, être justifié au regard de ses finalités propres.

En second lieu, ces instruments distinguent les comportements destinés à la consommation personnelle de ceux qui sont orientés vers la circulation du produit. Le droit français ne reprend pas entièrement cette distinction. L’article 222-37 du code pénal réprime le transport, la détention, l’offre, la cession, l’acquisition ou l’emploi illicites de stupéfiants, tandis que l’article 222-35 incrimine leur production ou leur fabrication illicites. Bien que ces dispositions figurent dans la section du code pénal consacrée au trafic de stupéfiants, certaines des qualifications qu’elles prévoient peuvent être appliquées sans qu’il soit établi que le produit était destiné à être remis à autrui. Un acte exclusivement ordonné à la consommation personnelle peut ainsi relever, selon sa nature, soit du délit d’usage, soit de l’une des qualifications associées par le code pénal au trafic.

Cette difficulté était expressément soulevée dans une question prioritaire de constitutionnalité examinée par la chambre criminelle le 6 août 2025. Il lui était demandé si l’article 222-37, en ce qu’il permet de poursuivre l’acquisition, la détention, le transport ou l’emploi de stupéfiants sans exiger une finalité de trafic ni prévoir de critère légal permettant de distinguer ces actes d’un usage personnel, respectait les principes de légalité, d’égalité, de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines. Pour refuser le renvoi, la chambre criminelle a relevé que cet article ne réprime ni l’usage de stupéfiants, qui relève de dispositions distinctes, ni la détention de stupéfiants en vue d’une consommation personnelle. Elle n’a cependant pas étendu expressément cette dernière solution à l’acquisition, au transport ou à l’emploi exclusivement ordonnés à l’usage de leur auteur ²⁵.

La détention fait ainsi l’objet d’un traitement particulier. Depuis 2014, la chambre criminelle juge que les dispositions spéciales de l’article L. 3421-1, incriminant l’usage illicite, excluent l’application de l’article 222-37 lorsque les substances détenues étaient exclusivement destinées à la consommation personnelle du prévenu. Une déclaration de culpabilité distincte suppose donc la caractérisation de faits de détention indépendants de cette consommation ²⁶. La détention conserve matériellement son autonomie, mais son lien exclusif avec la consommation interdit alors de la traiter comme une infraction distincte.

L’arrêt du 23 janvier 2019 met néanmoins en évidence les limites de cette solution. Les produits détenus provenaient, en l’espèce, d’une culture de 418 pieds de cannabis dont le prévenu indiquait qu’elle était destinée à satisfaire sa consommation personnelle. La chambre criminelle a censuré la déclaration de culpabilité faute de faits de détention indépendants de cette consommation. Elle n’a toutefois statué que sur le rapport entre détention et usage : elle n’a affirmé ni que la culture personnelle relevait elle-même de l’article L. 3421-1 ni qu’elle échappait à l’incrimination de la production prévue par l’article 222-35.

L’autoproduction révèle ainsi une situation intermédiaire. La culture destinée à la consommation exclusive de son auteur n’est pas encore un acte d’usage : elle porte sur la production du produit et peut être temporellement éloignée de sa consommation. Elle n’est pas davantage, par sa finalité, un acte de mise à disposition à autrui. Elle ne comporte ni offre, ni cession, ni distribution et peut précisément permettre à l’usager de ne pas recourir au marché clandestin. Sa matérialité relève de la production, tandis que sa destination demeure strictement personnelle. Cette différence de destination ne commande pas nécessairement son exclusion des qualifications prévues par le droit positif, mais elle doit être prise en considération lorsqu’est examinée la justification de son interdiction.

Trois catégories de comportements doivent dès lors être distinguées. La première correspond à l’usage au sens strict, c’est-à-dire à l’acte par lequel une personne consomme une substance afin d’en obtenir les effets. La deuxième rassemble les comportements qui portent sur le produit mais sont exclusivement ordonnés à la consommation de leur auteur. La troisième comprend les actes orientés vers la mise à disposition de la substance à autrui. L’interdiction de l’usage atteint directement l’action de la personne sur son propre état psychique ; celle des actes préparatoires affecte les conditions matérielles dans lesquelles cette action peut être accomplie ; celle du trafic porte sur la circulation du produit vers des tiers.

Cette distinction analytique ne préjuge ni des qualifications retenues en droit positif ni de la licéité des comportements concernés. Elle permet d’examiner leurs objets respectifs sans les confondre sous une même catégorie de « trafic », puis d’apprécier, pour chacun d’eux, la justification de l’interdiction au regard des impératifs de protection de la santé et de la sécurité publiques.

C. « De stupéfiants » : une catégorie juridique qui ne suffit pas à mesurer la dangerosité

Le dernier terme de la formule employée par la chambre criminelle détermine le champ matériel de l’interdiction. L’article L. 3421-1 du code de la santé publique ne prohibe pas l’usage de toute substance psychoactive, mais celui des seules substances juridiquement qualifiées de « stupéfiants ». Cette qualification délimite ainsi les produits au moyen desquels l’exercice de la liberté précédemment identifiée devient pénalement sanctionné.

La détermination de cette catégorie repose d’abord sur un acte de classement. L’article L. 5132-1 du code de la santé publique distingue, parmi les substances vénéneuses, les substances stupéfiantes, les substances psychotropes ainsi que celles inscrites sur les listes I et II. L’article L. 5132-7 confie au directeur général de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé le soin de procéder à leur classement. Est donc juridiquement stupéfiant le produit que l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, a inscrit dans cette catégorie.

Le Conseil constitutionnel a néanmoins donné à la notion de stupéfiants un contenu matériel dans deux décisions rendues à partir de griefs distincts. Dans sa décision du 7 janvier 2022, saisi d’un grief tiré de l’incompétence négative du législateur affectant la liberté d’entreprendre, il a jugé que cette notion « désigne des substances psychotropes qui se caractérisent par un risque de dépendance et des effets nocifs pour la santé » ²⁷. Dans sa décision du 11 février 2022, rendue sur le terrain du principe de légalité des délits et des peines, il a repris cette définition et considéré qu’elle était suffisamment claire et précise pour garantir contre le risque d’arbitraire. Il a également relevé que le classement devait être opéré par l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, en fonction de l’évolution de l’état des connaissances scientifiques et médicales ²⁸.

Cette définition détermine les caractéristiques qualitatives de la catégorie sans fixer le degré de dangerosité requis pour y faire entrer une substance. Aucun seuil minimal de dépendance ni aucune intensité déterminée des effets nocifs ne sont expressément exigés. La définition ne fait pas davantage intervenir les conséquences de l’usage pour l’ordre ou la sécurité publics. Le classement repose donc sur le caractère psychotrope de la substance, le risque de dépendance et ses effets nocifs pour la santé, sans fournir par lui-même une hiérarchie entre les produits auxquels ces caractéristiques sont reconnues.

Celles-ci ne sont d’ailleurs pas propres aux substances classées comme stupéfiants. Les listes I et II comprennent également des médicaments présentant des risques pour la santé. Certains médicaments psychoactifs peuvent en outre présenter des risques d’abus, de mésusage ou de dépendance justifiant de leur appliquer tout ou partie des règles de prescription et de délivrance prévues pour les médicaments stupéfiants. Le Conseil d’État l’a notamment admis à propos de la tianeptine, en relevant que ce médicament pouvait faire l’objet d’abus ou d’usages détournés et entraîner des situations de dépendance chez certains patients ²⁹. L’alcool offre un autre exemple de substance psychoactive susceptible de provoquer une dépendance et des effets nocifs sans être juridiquement qualifiée de stupéfiant. Ces produits peuvent être réglementés, soumis à prescription ou étroitement surveillés sans que leur consommation soit, pour cette seule raison, pénalement interdite. Si l’article L. 5432-2 du code de la santé publique réprime certaines opérations illicites portant sur les substances psychotropes ou inscrites sur les listes I et II, leur consommation à des fins non thérapeutiques ne fait pas l’objet d’une incrimination autonome comparable au délit d’usage prévu par l’article L. 3421-1. La présence d’un risque de dépendance et d’effets nocifs pour la santé ne commande donc pas, à elle seule, l’interdiction pénale de la consommation.

La comparaison entre catégories juridiques a été directement soulevée à propos du cannabis. L’autorisation de l’expérimentation de son usage médical par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2020 n’a pas remis en cause son classement comme stupéfiant. Elle a néanmoins rendu plus visible la coexistence de substances susceptibles de présenter à la fois des effets thérapeutiques, un risque de dépendance et des effets nocifs, tout en relevant de régimes juridiques différents. À l’occasion de recours tendant au retrait du cannabis de la liste des stupéfiants, dont l’un sollicitait son inscription sur la liste I, l’association NORML France avait ainsi demandé, à titre subsidiaire, une expertise comparant ses risques de dépendance et ses effets nocifs à ceux de plusieurs médicaments, notamment la prégabaline, le clonazépam, le tramadol et la tianeptine. Le Conseil d’État a rejeté ces recours sans estimer nécessaire de procéder à une telle comparaison ³⁰.

La chambre criminelle a, pour sa part, jugé en 2023 que le principe d’égalité devant la loi pénale ne s’oppose pas à ce que le législateur aménage différemment le régime des produits psychotropes « selon leur degré de toxicité », leur classement relevant de l’autorité administrative sous le contrôle du juge. Cette affirmation admet que la dangerosité puisse justifier une différenciation des régimes juridiques, mais elle demeure générale. Elle ne précise ni le seuil de toxicité propre à la catégorie des stupéfiants ni la méthode permettant de comparer les substances qui en relèvent avec d’autres produits psychoactifs présentant également des risques de dépendance et des effets nocifs ³¹.

Les travaux scientifiques consacrés à la dangerosité des substances illustrent les écarts susceptibles d’exister entre leur statut juridique et l’évaluation comparée de leurs dommages. Le rapport dirigé par Bernard Roques proposait ainsi d’apprécier séparément plusieurs dimensions, parmi lesquelles la dépendance, la neurotoxicité, la toxicité générale et la dangerosité sociale, indépendamment du caractère licite ou illicite des produits. Les travaux de David Nutt et de ses coauteurs ont poursuivi cette démarche en élaborant des échelles multicritères tenant compte des dommages physiques, psychologiques et sociaux. Leur étude publiée en 2010, qui prenait en considération les dommages causés à l’usager comme ceux causés à autrui, plaçait notamment l’alcool au premier rang du dommage global parmi les substances étudiées ³².

Ces travaux ne permettent pas d’établir une hiérarchie définitive qui devrait être mécaniquement transposée dans le droit. Ils montrent en revanche que la dangerosité ne constitue pas une propriété univoque : elle peut être appréciée au regard de la dépendance, de la toxicité, des atteintes psychiques, des risques sociaux ou encore des dommages causés à autrui. Elle varie également selon la dose, la fréquence et les modalités de l’usage, les caractéristiques de la personne ainsi que le contexte dans lequel la consommation intervient ³³.

La qualification de stupéfiant remplit ainsi une fonction de délimitation : elle désigne les substances auxquelles l’interdiction pénale de l’usage est applicable. Elle ne démontre ni que toutes les substances classées présentent un degré comparable de dangerosité ni que leur consommation engendre des risques de même nature ou de même intensité. Le classement détermine donc le champ de l’interdit ; il ne suffit pas, à lui seul, à en fournir la justification. Celle-ci doit être recherchée dans les risques effectivement attachés aux substances et à leurs usages, afin de déterminer s’ils sont de nature à justifier l’atteinte portée à la liberté cognitive au nom de la protection de la santé et de la sécurité publiques.

III. « Justifiée par des impératifs de protection de la santé et de la sécurité publiques » : rechercher la justification

Depuis 2011, la chambre criminelle justifie l’incrimination de l’usage de stupéfiants par les impératifs de protection de la santé et de la sécurité publiques. La légitimité de ces finalités est peu contestable ; elle ne suffit toutefois pas à justifier le moyen retenu. Dès lors que l’interdiction affecte une conduite susceptible de relever de la libre disposition de soi et qu’elle est assortie d’une sanction pénale, il convient d’examiner la justification de la prohibition elle-même, puis celle du recours au pouvoir de punir.

L’intensité du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel varie toutefois selon les droits invoqués et les mesures examinées. En matière de peines, il recherche l’absence de disproportion manifeste ; pour certaines restrictions à la liberté personnelle, il vérifie que le moyen retenu n’est pas manifestement inapproprié et que la conciliation opérée n’est pas manifestement déséquilibrée ³⁴. D’autres mesures sont soumises à une exigence d’adaptation, de nécessité et de proportionnalité ³⁵. Sans présumer l’intensité du contrôle qui serait applicable à la liberté cognitive, l’analyse qui suit propose d’expliciter les exigences de justification de l’interdiction pénale de l’usage au regard de cette liberté.

Cet examen doit tenir compte de l’hétérogénéité des substances classées comme stupéfiants, des usages qui en sont faits et des situations personnelles de leurs consommateurs. La définition retenue par le Conseil constitutionnel — des substances psychotropes se caractérisant par un risque de dépendance et des effets nocifs pour la santé — permet d’identifier les propriétés générales sur lesquelles repose leur classement. Elle ne démontre cependant pas que chaque acte de consommation engendre des risques de même nature, de même intensité ou de même probabilité.

La justification avancée par la chambre criminelle doit dès lors être décomposée. Il convient d’abord de déterminer dans quelle mesure la protection de la santé peut justifier l’interdiction pénale d’une conduite dont les conséquences sont principalement supportées par son auteur (A). Il faut ensuite rechercher quels risques pour autrui ou pour l’ordre collectif peuvent fonder cette interdiction au titre de la sécurité publique (B). Il restera enfin à examiner si ces deux finalités rendent compte de l’ensemble de l’interdit et permettent un contrôle effectif de sa nécessité et de sa proportionnalité (C).

A.    La protection de la santé : jusqu’où protéger l’individu contre lui-même ?

Dans le cas de l’usage simple, la protection de la santé présente une particularité décisive : la personne que l’interdiction entend protéger est également celle dont elle restreint la liberté et qu’elle expose à la sanction pénale. La légitimité de l’intervention dépend donc à la fois de la nature du risque sanitaire (1), de la situation de la personne à laquelle ce risque est opposé (2) et de la nécessité de recourir à la peine plutôt qu’à des instruments sanitaires moins attentatoires à sa liberté (3).

1.    Du risque sanitaire à la justification de l’interdiction pénale

Admettre que l’usage de stupéfiants peut porter atteinte à la santé de celui qui s’y livre permet de justifier une intervention de la puissance publique. Cela ne détermine encore ni la nature ni l’intensité des mesures auxquelles celle-ci peut recourir. La question n’est donc pas seulement de savoir si l’usage présente un danger, mais de déterminer ce que ce danger autorise l’État à imposer à une personne afin de la protéger contre les conséquences de sa propre conduite.

La définition des stupéfiants retenue par le Conseil constitutionnel conduit, à cet égard, à distinguer les effets psychotropes de la substance et les dommages susceptibles de résulter de son usage. Le caractère psychotrope désigne l’action du produit sur le fonctionnement psychique ; le risque de dépendance et les effets nocifs pour la santé correspondent, quant à eux, aux conséquences susceptibles de fonder une intervention protectrice. L’effet psychoactif ne peut donc être assimilé, par principe, au dommage sanitaire. Il peut constituer le résultat volontairement recherché par l’usager, tandis que la surdose, l’accident somatique, l’épisode psychiatrique ou la dépendance représentent les conséquences que l’intervention publique entend prévenir.

Cette distinction invite également à séparer le danger du risque. Le danger réside dans l’aptitude d’une substance à provoquer un dommage ; le risque dépend de la probabilité et des conditions de sa réalisation. Il varie selon le produit, la dose, la fréquence et le mode de consommation, mais aussi selon l’état de santé, la vulnérabilité et l’environnement de l’usager. La qualification de stupéfiant permet d’identifier certaines propriétés justifiant une vigilance particulière ; elle ne suffit pas à établir que chaque acte d’usage expose son auteur à un dommage de même nature, de même gravité ou de même probabilité.

Or, sous réserve des usages licites et des conditions générales de la responsabilité pénale, l’article L. 3421-1 du code de la santé publique ne subordonne pas l’incrimination à la caractérisation d’un risque individualisé et n’exige ni seuil quantitatif de consommation ni dommage sanitaire effectivement réalisé. Il ne différencie pas l’incrimination selon la fréquence de l’usage ou le degré de risque propre à chaque consommation. Ces facteurs deviennent pourtant déterminants lorsqu’il s’agit d’apprécier la justification sanitaire de l’interdiction. L’unité de l’incrimination recouvre ainsi une pluralité de situations auxquelles ne correspond pas un degré uniforme de risque.

L’existence d’un risque, même sérieux, ne commande pas à elle seule la forme juridique de la protection. Elle peut justifier l’information, la prévention, la réglementation du produit et de ses conditions d’accès, la réduction des dommages ou la prise en charge sanitaire. L’incrimination de la consommation constitue une modalité distincte et particulièrement contraignante de l’intervention, puisqu’elle ajoute à l’interdit la mobilisation du pouvoir de punir de l’État.

Le traitement juridique d’autres conduites dangereuses confirme l’absence d’enchaînement nécessaire entre risque sanitaire et sanction pénale. Certaines activités sportives exposent volontairement leurs pratiquants à un risque immédiat d’accident grave, voire mortel, sans que leur accomplissement soit, pour cette seule raison, érigé en infraction. D’autres comportements, tels que le tabagisme, certaines pratiques alimentaires ou l’exposition répétée au soleil, peuvent entraîner des dommages différés ou cumulatifs auxquels les pouvoirs publics répondent principalement par l’information, la prévention, la réglementation des produits ou l’encadrement des lieux et des conditions de la pratique. Ces rapprochements ne tendent pas à assimiler des conduites dont les objets, les bénéfices et les risques diffèrent. Ils montrent seulement que ni la gravité du dommage possible, ni son immédiateté, ni son caractère cumulatif ne suffisent à déterminer le recours à la peine.

La justification sanitaire doit donc être appréciée en deux temps. Il faut d’abord caractériser les dommages que l’usage est susceptible de provoquer, leur gravité et les conditions de leur réalisation. Il faut ensuite établir que leur prévention justifie non seulement une intervention publique, mais l’interdiction pénale de l’acte de consommation lui-même. Cette seconde exigence doit être confrontée à la diversité des usages et des personnes appréhendés indistinctement par l’incrimination.

2. La diversité des usages et des personnes à l’épreuve de l’unité de l’incrimination

La généralité de l’incrimination contraste d’abord avec la diversité des conséquences susceptibles de résulter de l’usage. La surdose, l’accident somatique ou l’épisode psychiatrique aigu ne constituent pas l’objet recherché de la consommation, mais des événements indésirables susceptibles de survenir dans certaines circonstances. L’usager recherche les effets psychoactifs du produit, non la réalisation du dommage auquel celui-ci peut l’exposer. Dans de nombreux cas, l’effet recherché consiste dans une modification temporaire de l’expérience, affectant la perception, l’humeur, la vigilance ou les processus cognitifs. L’Organisation mondiale de la santé définit ainsi l’intoxication aiguë comme un état consécutif à l’administration d’une substance psychoactive, dont les perturbations sont directement liées aux effets pharmacologiques du produit et se résorbent avec le temps, avec récupération complète en l’absence de lésions ou de complications ³⁶. Le caractère transitoire de l’expérience n’exclut pas la survenue d’un accident ni l’apparition de conséquences durables. Il confirme néanmoins la nécessité de distinguer la modification psychique volontaire du dommage sanitaire que l’intervention entend prévenir.

À ces risques immédiats s’ajoutent des dommages susceptibles d’apparaître ou de persister à plus long terme, en particulier lorsque l’usage est précoce, fréquent ou prolongé. Selon les substances et leurs modes d’administration, la consommation peut être associée à des atteintes somatiques, à l’apparition ou à l’aggravation de troubles psychiatriques ainsi qu’à l’altération de certaines fonctions cognitives. L’usage chronique de cannabis peut notamment s’accompagner de troubles de l’attention, de la mémoire, de l’apprentissage ou des fonctions exécutives, ainsi que de symptômes anxieux, dépressifs ou psychotiques. La portée de ces associations doit toutefois être appréciée au regard de la dose, de la fréquence, de la durée et de la précocité de l’exposition, mais aussi des vulnérabilités personnelles et de la difficulté à établir, pour certains troubles, un lien causal univoque ³⁷.

Ces dommages renforcent la légitimité d’une intervention sanitaire indépendamment de toute dépendance. Leur caractère progressif ou cumulatif peut justifier une action précoce destinée à empêcher l’installation d’une consommation susceptible d’altérer durablement la santé ou les capacités de la personne. Ils ne résultent cependant pas indistinctement de chaque acte d’usage. Lorsqu’ils dépendent principalement de la précocité, de la fréquence ou de l’intensité de la consommation, ils justifient plus directement une action ciblée sur ces facteurs qu’ils n’établissent la nécessité de soumettre tout acte de consommation à une même incrimination.

La dépendance soulève une difficulté particulière. Elle n’affecte pas seulement la santé présente ou future de l’usager, mais peut altérer sa capacité à conserver la maîtrise de la conduite que le droit pénal lui impute. Expressément retenu par le Conseil constitutionnel dans sa définition des stupéfiants, son risque fournit ainsi une justification importante à l’intervention protectrice. La dépendance ne saurait néanmoins être déduite de la seule propriété du produit. Certaines substances présentent un potentiel addictif élevé, mais la constitution d’un trouble dépendant résulte de la relation qui s’établit entre une personne, un produit et les modalités de son usage. Le code de la santé publique définit la pharmacodépendance comme un « ensemble de phénomènes comportementaux, cognitifs et physiologiques d’intensité variable » dans lesquels l’utilisation d’une ou de plusieurs substances psychoactives devient hautement prioritaire ³⁸. Les propriétés pharmacologiques du produit jouent donc un rôle propre, mais interviennent également la fréquence de l’usage, la situation de la personne et son environnement. L’existence d’addictions comportementales, notamment liées aux jeux d’argent ou au jeu vidéo, confirme d’ailleurs qu’une perte de maîtrise peut se constituer indépendamment de l’administration d’une substance.

Tant que la dépendance n’est pas constituée, le risque de son développement peut appeler des mesures destinées à préserver l’autonomie future de l’usager ; il ne permet ni de présumer que tout acte de consommation procède déjà d’une volonté altérée ni d’affirmer que tout usage conduira à une perte de maîtrise. Lorsque la dépendance est constituée, l’intervention sanitaire devient plus impérieuse, mais la justification de la peine par la seule protection de l’intéressé devient simultanément plus délicate. L’acte puni peut alors être l’une des manifestations mêmes du trouble qui en altère la maîtrise : la personne est appréhendée à la fois comme celle que son état justifie de protéger et comme l’auteur auquel est imputé le comportement par lequel cet état se manifeste. Plus la dépendance renforce la nécessité du soin, moins elle suffit à expliquer pourquoi l’intervention devrait prendre la forme de la punition de l’acte lui-même.

L’organisation même du code de la santé publique rend cette tension particulièrement visible. Sa troisième partie, consacrée à la « lutte contre les maladies et dépendances », organise la prévention et la prise en charge de troubles susceptibles de conduire une personne à répéter des comportements dommageables pour elle-même. Les actes par lesquels se manifestent d’autres troubles, tels que l’anorexie ou la boulimie, ne sont pas pour autant incriminés à l’encontre de la personne qui en souffre. En matière de stupéfiants, le même code organise la prise en charge de la dépendance tout en maintenant comme délit l’acte d’usage qui peut en constituer l’une des manifestations.

Faire dépendre la punissabilité de l’existence d’un trouble ne fournirait pas nécessairement une solution plus cohérente. Réserver l’incrimination à la personne dépendante conduirait à exposer prioritairement à la peine celle dont la maîtrise de la conduite est la plus altérée. L’en soustraire afin de privilégier le soin, tout en maintenant la sanction de l’usager autonome, dissocierait au contraire la peine de la raison sanitaire invoquée pour la justifier. La dépendance peut donc justifier une orientation et une individualisation particulières de la réponse ; elle explique plus difficilement l’existence d’une incrimination uniforme.

La situation du mineur fait apparaître, sous une autre forme, cette tension entre protection et répression. Son autonomie en formation et sa vulnérabilité aux effets immédiats comme aux dommages durables peuvent justifier des mesures renforcées, notamment quant à l’accès aux substances et à leur fourniture. Elles ne soustraient pourtant pas son propre usage au champ de l’incrimination. La procédure d’amende forfaitaire délictuelle n’étant pas applicable aux mineurs, la réponse à leur usage relève des mécanismes propres à la justice pénale des mineurs, y compris des alternatives aux poursuites. En cas de poursuites, ils comparaissent devant les juridictions compétentes, tandis qu’un majeur peut, lorsque les conditions légales sont réunies, éteindre l’action publique par le paiement d’une amende forfaitaire. Cette différence ne signifie pas que la réponse prononcée sera plus sévère, puisque la justice pénale des mineurs poursuit notamment une finalité éducative et tient compte de l’âge, de la personnalité et de la situation de l’intéressé. Il demeure que la minorité renforce simultanément la justification de la protection et l’exposition de l’usager à une procédure juridictionnelle, alors que le majeur peut éteindre l’action publique par le paiement d’une amende forfaitaire ³⁹.

L’article L. 3421-1 appréhende ainsi sous une qualification unique l’usage occasionnel d’un adulte conservant la maîtrise de sa conduite, celui d’une personne dépendante et celui d’un mineur, alors que la signification sanitaire de l’acte et la justification de l’intervention diffèrent dans chacune de ces situations. Cette diversité ne prive pas l’action publique de sa légitimité. Elle empêche cependant de déduire de la nécessité de protéger les usagers les plus vulnérables la justification uniforme de la peine à l’égard de tous.

3. La nécessité de la peine au regard des réponses sanitaires

L’existence d’un risque sanitaire ne commande pas nécessairement la disparition préalable de l’usage ni le recours à une sanction. Le droit contemporain reconnaît au contraire plusieurs formes d’intervention qui prennent acte de la persistance de la consommation afin d’en prévenir ou d’en réduire les conséquences.

Le document final adopté par l’Assemblée générale des Nations unies lors de sa session extraordinaire de 2016 préconise une approche associant prévention, intervention précoce, traitement, prise en charge, rétablissement, réadaptation et réinsertion sociale, ainsi que des mesures destinées à réduire les conséquences sanitaires et sociales néfastes de l’usage de drogues. Il souligne également que les conventions internationales laissent aux États une souplesse suffisante pour élaborer des politiques adaptées à leurs priorités et à leurs besoins ⁴⁰.

La Position commune du système des Nations unies sur la politique en matière de drogues, adoptée en 2018, invite plus nettement à promouvoir, dans les cas qui s’y prêtent, des solutions autres que la condamnation et la sanction, notamment la dépénalisation de la possession de drogues à usage personnel ⁴¹.

Le Haut-Commissariat des Nations unies aux droits de l’homme a également recommandé, en 2023, d’envisager la dépénalisation de l’usage ainsi que de la possession, de l’acquisition ou de la culture destinées à la consommation personnelle. Il relève que la pénalisation peut contribuer à la stigmatisation des personnes consommatrices et entraver leur accès aux services de santé et de réduction des risques ⁴².

Ces orientations n’imposent pas aux États de dépénaliser l’usage et ne consacrent aucun droit général à la consommation. Elles montrent néanmoins que la protection de la santé peut être poursuivie par des moyens qui ne reposent pas exclusivement sur la peine. Elles conduisent également à intégrer, dans l’appréciation de l’efficacité sanitaire de l’incrimination, les effets que le cadre de prohibition et sa mise en œuvre sont eux-mêmes susceptibles de produire. L’approvisionnement clandestin peut accroître l’incertitude relative à la composition, à la concentration et au dosage des produits consommés. La nécessité de dissimuler l’usage peut favoriser l’isolement de certaines personnes, tandis que la crainte du contrôle, de la sanction ou de la stigmatisation est susceptible de retarder leur accès à l’information, à la réduction des risques et au soin. Il ne s’ensuit ni que la prohibition serait la cause des dangers propres aux substances ni que sa disparition suffirait à les prévenir. Ces effets doivent néanmoins être pris en considération lorsqu’il s’agit de déterminer si la pénalisation contribue effectivement à la protection de la santé et si les atteintes qu’elle entraîne sont nécessaires et proportionnées à cet objectif.

Le droit français reconnaît lui-même une approche qui ne subordonne pas la protection de la santé à la cessation préalable de la consommation. L’article L. 3411-8 du code de la santé publique consacre une politique de réduction des risques et des dommages visant à prévenir les conséquences sanitaires, psychologiques et sociales de l’usage, la transmission des infections et la mortalité par surdose. Il prévoit notamment l’information sur les risques, l’orientation vers les services sanitaires et sociaux, la mise à disposition de matériels et de produits de santé ainsi que l’accompagnement des pratiques afin d’en réduire les complications.

Cette logique trouve une expression particulièrement significative dans les espaces de réduction des risques par usage supervisé intégrés aux haltes « soins addictions ». Dans les conditions prévues par la loi, les personnes majeures qui détiennent pour leur usage personnel et consomment des stupéfiants à l’intérieur de ces espaces ne peuvent être poursuivies pour usage ou détention illicites. Le Conseil constitutionnel a jugé cette immunité limitée conforme à la Constitution en relevant qu’elle tend à réduire les risques sanitaires, à orienter les usagers vers des modes de consommation moins dangereux et à favoriser leur accès aux soins. Initialement introduite en 2016, l’expérimentation a été prolongée jusqu’au 31 décembre 2027 ⁴³.

Ces dispositifs montrent que la finalité sanitaire peut conduire le droit à prendre acte de l’usage et, dans certaines circonstances, à neutraliser les conséquences normalement attachées à son caractère illicite afin d’en limiter les dommages. Ils ne démontrent pas que la pénalisation serait toujours dépourvue d’efficacité ni qu’elle devrait nécessairement être abandonnée. Ils obligent cependant à déterminer ce que l’interdiction pénale apporte spécifiquement par rapport aux mesures qui agissent directement sur les produits, les pratiques de consommation et les situations de vulnérabilité.

L’évolution de la réponse française renforce cette interrogation. Dans l’économie initiale de la loi du 31 décembre 1970, l’incrimination pouvait servir de support à une orientation thérapeutique lorsque l’usage révélait une dépendance. L’amende forfaitaire délictuelle permet désormais une réponse exclusivement pécuniaire, dissociée de toute prise en charge individualisée. L’injonction thérapeutique demeure prévue par le droit positif, mais elle ne constitue plus l’horizon nécessaire de la réponse pénale. La justification sanitaire ne peut donc plus être recherchée seulement dans le soin auquel la procédure est susceptible de conduire : elle suppose d’établir ce que la sanction apporte, par elle-même, à la prévention des dommages.

La protection de la santé justifie ainsi une intervention de la puissance publique d’autant plus forte que le risque est grave, que l’autonomie de la personne est compromise ou que la dépendance est constituée. Elle ne suffit cependant pas à établir la nécessité d’une incrimination générale applicable à tout acte d’usage, indépendamment du produit, du risque concret et de la situation de son auteur.

Lorsqu’un adulte recherche volontairement un effet psychoactif et que les conséquences de sa conduite concernent principalement sa propre santé, il reste à déterminer pourquoi la protection doit prendre la forme d’une interdiction pénale plutôt que d’une action sur le produit, ses conditions d’accès, les risques de son usage et, lorsque cela est nécessaire, la dépendance. L’existence de réponses sanitaires distinctes de la peine ne commande pas l’abandon de toute incrimination ; elle impose que la contribution propre du droit pénal à la protection de la santé soit établie et mise en balance avec l’atteinte supplémentaire qu’il porte à la liberté.

La question se présente toutefois différemment lorsque les conséquences de l’usage ne concernent plus seulement son auteur, mais exposent autrui ou l’ordre collectif à un risque. Elle doit alors être examinée au regard de la protection de la sécurité publique.

B. La protection de la sécurité publique : à partir de quand le choix individuel devient-il une nuisance sociale ?

La protection de la sécurité publique offre à l’intervention de l’État un fondement plus classique que la protection d’une personne contre elle-même. La liberté de disposer de son propre fonctionnement psychique ne saurait comprendre celle d’imposer à autrui les risques ou les dommages susceptibles de résulter de son exercice. Encore faut-il déterminer dans quelles conditions ces conséquences extérieures peuvent justifier non seulement des mesures ciblées, mais l’interdiction pénale générale de l’usage. Cette justification suppose d’abord de caractériser un risque suffisamment rattachable au comportement incriminé (1). Elle doit ensuite être appréciée au regard des dispositifs par lesquels le droit positif saisit déjà les circonstances et les conséquences dangereuses de la consommation (2). Il restera enfin à examiner les nuisances plus indirectes imputées à l’usage, en particulier sa contribution à la demande qui alimente le marché illicite (3).

1.    Les conditions de la justification tirée de la sécurité publique

Lorsqu’une conduite crée un risque identifiable pour autrui ou porte atteinte à ses droits, la distinction entre action sur soi et action sur les tiers perd une partie de sa netteté. Les articles 4 et 5 de la Déclaration de 1789 inscrivent précisément l’exercice de la liberté dans un rapport aux droits d’autrui et aux actions nuisibles à la société. Une conduite initialement tournée vers son auteur peut donc faire l’objet de restrictions lorsque ses circonstances ou ses conséquences dépassent la sphère personnelle.

La définition constitutionnelle des stupéfiants ne comporte toutefois aucune référence à la sécurité publique. Celle-ci ne peut être déduite de la seule qualification juridique du produit, qui repose sur son caractère psychotrope, le risque de dépendance et ses effets nocifs pour la santé. La justification tirée de la sécurité doit donc être recherchée dans les circonstances de l’usage, dans ses conséquences extérieures ou, plus indirectement, dans les phénomènes collectifs auxquels il est susceptible de contribuer.

Cette distinction impose de rapporter la justification au comportement exactement incriminé. L’administration d’une substance à autrui, sa mise à disposition, la conduite sous influence, la mise en danger d’un tiers ou les violences commises dans un état d’altération soulèvent directement des questions de sécurité publique. L’usage au sens strict présente une autre matérialité : il est constitué par l’acte de consommation lui-même, y compris lorsqu’aucun dommage ni aucun risque individualisé pour un tiers n’est caractérisé. La question n’est donc pas de savoir si la sécurité publique peut justifier des restrictions liées à l’usage de substances psychoactives. Elle le peut lorsque la consommation crée un risque suffisamment caractérisé pour autrui. Il faut déterminer plus précisément si cette finalité permet de justifier l’interdiction générale de l’acte d’usage, indépendamment de ses circonstances et de ses conséquences.

2. Des réponses ciblées sur les circonstances et les conséquences de l’usage

Le droit positif appréhende déjà certaines situations dans lesquelles l’usage d’une substance est associé à un risque pour autrui. Il incrimine notamment la conduite après usage de stupéfiants ainsi que la conduite en état d’ivresse manifeste ou après un usage manifeste de telles substances. L’intervention ne porte alors plus sur la seule consommation, mais sur l’exercice d’une activité susceptible d’exposer directement les tiers à un danger ⁴⁴.

L’état d’intoxication est également pris en considération dans la répression d’infractions commises contre autrui. Le fait d’agir en état d’ivresse manifeste ou sous l’emprise manifeste de produits stupéfiants constitue ainsi une circonstance aggravante de plusieurs atteintes volontaires à la vie ainsi qu’à l’intégrité physique ou sexuelle de la personne. Le droit pénal incrimine en outre spécifiquement l’administration à une personne, à son insu, d’une substance de nature à altérer son discernement ou le contrôle de ses actes lorsqu’elle est réalisée afin de commettre un viol ou une agression sexuelle ⁴⁵.

Ces mécanismes ne sanctionnent donc pas la seule modification d’un état psychique. Ils saisissent soit l’exercice d’une activité dangereuse après consommation, soit le rapport entre l’intoxication et une infraction commise contre autrui, soit encore l’altération imposée à un tiers afin de faciliter une atteinte sexuelle. Dans chacune de ces hypothèses, la protection de la sécurité publique ou des droits d’autrui se rattache à un risque, à une finalité ou à un dommage distinct de l’acte d’usage considéré isolément.

La loi du 24 janvier 2022 relative à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure a renforcé cette logique. L’article 122-1-1 du code pénal exclut l’irresponsabilité résultant d’une abolition temporaire du discernement lorsque celle-ci procède d’une consommation volontaire réalisée, dans un temps très voisin de l’action, dans le dessein de commettre l’infraction ou d’en faciliter la commission. L’article 122-1-2 écarte la diminution de peine normalement attachée à l’altération temporaire du discernement lorsque celle-ci résulte d’une consommation volontaire, illicite ou manifestement excessive, de substances psychoactives. Le législateur a également créé des infractions autonomes lorsque l’intoxication volontaire a provoqué une abolition du discernement au cours de laquelle ont été commis un homicide volontaire, des tortures ou actes de barbarie, des violences ou un viol ⁴⁶.

Ces dispositions ne sont pas propres aux stupéfiants. Elles peuvent saisir, selon leurs conditions particulières, une intoxication résultant de l’alcool, d’un médicament ou d’une substance illicite. Elles confirment que le droit peut distinguer la consommation considérée isolément de celle qui, par ses circonstances ou ses conséquences, contribue à la réalisation d’un risque ou d’un dommage pour autrui.

La comparaison avec l’alcool rend cette distinction particulièrement visible. Malgré les risques sanitaires de sa consommation et les atteintes à autrui susceptibles d’en résulter, celle-ci ne fait l’objet, lorsqu’elle est considérée isolément, d’aucune interdiction pénale générale comparable à celle de l’usage de stupéfiants. Le droit intervient principalement à raison des circonstances dans lesquelles l’alcool est consommé ou des risques et dommages auxquels l’état d’intoxication contribue. Cette différence de régime ne suffit pas à établir l’illégitimité de l’incrimination des stupéfiants, dont les propriétés et les risques peuvent différer. Elle montre néanmoins que la protection des tiers peut être poursuivie au moyen de dispositifs ciblés sur les circonstances dangereuses ou sur les conséquences de la consommation. Il reste donc à établir ce que l’interdiction générale de l’usage ajoute à ces mécanismes lorsqu’aucun risque individualisé pour autrui n’est caractérisé.

À ce stade, la sécurité publique fournit une justification particulièrement forte lorsque l’usage crée effectivement un risque pour un tiers. Elle rend moins directement compte de l’incrimination lorsque l’acte demeure dans la sphère personnelle. La difficulté se déplace alors vers des nuisances plus indirectes et, surtout, vers la contribution de la demande au marché illicite.

3. Les nuisances indirectes et la contribution de la demande au marché illicite

Un comportement matériellement accompli sur soi-même peut produire des incidences qui dépassent son auteur sans causer immédiatement un dommage à une personne déterminée. Certains usages sont susceptibles d’affecter la scolarité, l’insertion professionnelle ou les relations familiales et de contribuer à des situations de précarité ou de désocialisation. La nuisance sociale ne se réduit donc pas nécessairement à l’existence d’une victime immédiatement identifiable. La difficulté tient toutefois à l’imputation et à la généralisation de ces conséquences. Tous les usages n’entraînent ni dépendance, ni désocialisation, ni difficultés scolaires ou professionnelles. Les risques varient selon les substances, la fréquence et les conditions de consommation, mais aussi selon l’âge et les vulnérabilités de l’usager. Si la diffusion d’une pratique peut accroître le nombre de situations problématiques, elle ne permet pas d’imputer à chaque acte individuel une nuisance sociale suffisamment caractérisée pour justifier, par elle-même, sa pénalisation.

La contribution de la demande au marché illicite fournit un argument plus directement rattachable à la sécurité publique. Lorsque la consommation suppose l’achat d’un stupéfiant, la demande contribue au financement d’une offre clandestine dont l’organisation est associée à des activités criminelles, à des violences et à des troubles à l’ordre public. Même lorsque l’acte de consommation ne cause directement aucun dommage à autrui, la transaction qui le rend possible peut ainsi participer économiquement à un phénomène criminel collectif. Un tel raisonnement n’est pas étranger au contentieux constitutionnel. En matière de prostitution, le Conseil constitutionnel a admis que le législateur puisse pénaliser l’achat d’actes sexuels afin notamment de priver le proxénétisme de sources de profits et de lutter contre la traite des êtres humains. Il a estimé que le moyen retenu n’était pas manifestement inapproprié à l’objectif poursuivi et que la conciliation opérée avec la liberté personnelle n’était pas manifestement déséquilibrée ⁴⁷.

La portée de ce rapprochement doit néanmoins être précisément délimitée. La prostitution n’est pas, en elle-même, interdite : la pénalisation de l’achat d’actes sexuels vise notamment à réduire la demande dont profitent les réseaux de proxénétisme et de traite. Le marché des stupéfiants s’inscrit, quant à lui, dans un régime de prohibition qui appréhende également les activités d’approvisionnement et de distribution. Les deux dispositifs ne portent donc pas sur des marchés soumis au même régime juridique. Surtout, ils diffèrent par la place de la personne sanctionnée : le client est distinct des personnes que la pénalisation entend protéger contre l’exploitation, tandis que l’usager de stupéfiants est lui-même l’une des personnes que l’incrimination entend protéger contre les risques de la consommation. Le rapprochement éclaire ainsi le raisonnement consistant à agir sur la demande pour combattre les activités criminelles qui en tirent profit, sans suffire à justifier la pénalisation de l’usage lui-même ⁴⁸.

La comparaison conserve néanmoins une pertinence lorsque l’usager acquiert lui-même le produit sur le marché clandestin : agir sur l’acheteur peut alors contribuer à réduire les ressources des réseaux. L’article L. 3421-1 du code de la santé publique incrimine cependant l’usage, indépendamment des conditions d’obtention de la substance. Il peut ainsi s’appliquer à la consommation d’un produit acheté, mais aussi reçu gratuitement, autoproduit ou trouvé dans la nature. Même lorsque le produit a été acheté, l’acte d’usage demeure distinct de la transaction qui finance le marché clandestin. Lorsqu’il est offert ou partagé, sa consommation peut conserver un lien indirect avec ce marché, sans que l’usager ait lui-même rémunéré le fournisseur. Enfin, lorsque la substance est autoproduite ou trouvée dans la nature sans contribution économique identifiable aux réseaux, l’argument tiré de l’assèchement des ressources du trafic paraît moins apte à justifier l’incrimination de sa consommation.

Même lorsqu’un lien économique avec le trafic est caractérisé, il n’épuise pas le contrôle. Il établit que la réduction de la demande poursuit un objectif collectif légitime et que l’action sur l’usager n’est pas dépourvue de rapport avec cet objectif. Il ne démontre pas encore que la pénalisation de l’usage réduit effectivement cette demande, qu’elle est nécessaire à cette fin ni que l’intensité de l’intervention est proportionnée à la contribution individuelle au phénomène criminel.

Le traitement pénal de l’usager s’est pourtant considérablement intensifié : aux poursuites correctionnelles s’est ajoutée, depuis 2020, l’amende forfaitaire délictuelle, devenue la modalité ordinaire de répression de l’usage. Cette évolution ne s’est accompagnée d’aucune contraction observable du marché. Selon l’Observatoire français des drogues et des tendances addictives, sa valeur est passée d’environ 2,3 milliards d’euros en 2010 à 6,8 milliards en 2023 ; le cannabis demeure prépondérant en volume, tandis que les marchés de la cocaïne et des autres psychostimulants connaissent une forte expansion ⁴⁹.

L’évolution des prix ne fait pas davantage apparaître l’effet restrictif attendu. En termes réels, le prix de détail de la résine de cannabis est demeuré pratiquement stable entre 2012 et 2023. Celui de la cocaïne est également resté relativement stable en valeur courante, alors même que sa teneur moyenne augmentait, de sorte que le prix rapporté à la quantité de principe actif a sensiblement diminué ⁵⁰ Le CESE avait déjà relevé, à propos du cannabis, que, malgré un régime de prohibition particulièrement répressif, la France conservait l’une des prévalences d’usage les plus élevées de l’Union européenne et que les politiques conduites depuis 1970 peinaient à atteindre leurs objectifs de santé et de sécurité publiques ⁵¹.

Ces données ne démontrent pas que la pénalisation serait dépourvue de tout effet dissuasif : elles ne permettent pas de déterminer quelle aurait été l’ampleur du marché en son absence. Elles ne permettent pas davantage d’établir que la systématisation de la réponse pénale par l’amende forfaitaire délictuelle aurait entraîné une réduction de l’offre ou de l’accessibilité économique des produits. L’affirmation selon laquelle la répression de l’usage contribuerait à tarir le financement du trafic ne peut donc tenir lieu, à elle seule, de démonstration de l’aptitude et de la nécessité du moyen retenu.

L’analyse doit également tenir compte, sur le terrain de la sécurité publique, des effets propres du cadre de prohibition. La demande contribue au financement des réseaux qui assurent la production et la distribution des stupéfiants. Mais l’interdiction de leur production et de leur circulation place l’approvisionnement hors des circuits légaux et conduit celui qui souhaite se procurer un produit à entrer en relation avec un marché clandestin. La proximité entre l’usage et les circuits criminels ne constitue donc pas une propriété intrinsèque de l’acte de consommation : elle résulte à la fois de la demande de produits et du cadre juridique dans lequel leur accès est organisé.

Cette observation prolonge, sur le terrain de la sécurité publique, les effets sanitaires de la pénalisation précédemment relevés. Il ne s’agit plus ici de l’incertitude sur la composition des produits ou des obstacles à l’accès au soin, mais de déterminer dans quelle mesure le régime de prohibition contribue lui-même à structurer le marché criminel dont l’existence est ensuite invoquée pour justifier la répression de l’usage. Le raisonnement deviendrait circulaire si la proximité avec ce marché, lorsqu’elle résulte au moins pour partie de l’illégalité de l’approvisionnement, était intégralement imputée à l’acte de consommation puis présentée comme la preuve de la nécessité de le punir.

Il ne s’ensuit ni que la demande serait étrangère au développement du trafic ni que la dépénalisation de l’usage ferait disparaître les activités criminelles associées aux stupéfiants. La lutte contre le marché illicite fournit un motif sérieux d’intervention sur les comportements qui le financent. Elle impose néanmoins de vérifier le rapport entre le moyen et l’objectif : la pénalisation de l’usage doit être appréciée au regard de son aptitude à réduire la demande, de sa nécessité par rapport à d’autres instruments et de la proportion entre l’atteinte portée à la liberté et la contribution effective du comportement au phénomène combattu.

L’article 5 de la Déclaration de 1789, selon lequel « la loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société », ne soustrait pas toute conduite tournée vers soi au pouvoir d’intervention du législateur. Il invite néanmoins à rechercher si la nuisance invoquée peut être caractérisée et si l’interdiction entretient avec elle un rapport suffisamment direct. La protection de la sécurité publique peut ainsi justifier des interventions ciblées sur les circonstances dangereuses de la consommation, sur ses conséquences pour autrui et sur les transactions qui financent le trafic. Elle rend moins directement compte de l’interdiction pénale générale de l’acte d’usage lorsqu’elle s’applique indépendamment de ses circonstances, de ses conséquences et de son rapport effectif au marché illicite.

C. Au-delà de la santé et de la sécurité publiques : l’interdit saisit-il l’expérience psychoactive elle-même ?

L’examen des deux finalités retenues par la chambre criminelle ne conduit pas à nier leur légitimité. La protection de la santé peut justifier des mesures destinées à prévenir la dépendance et les effets nocifs de l’usage ; la sécurité publique peut fonder des restrictions lorsque la consommation crée un risque pour autrui ou contribue au financement d’un marché criminel. Ces finalités rendent toutefois moins directement compte de l’interdiction pénale lorsque l’usage ne cause aucun dommage caractérisé, demeure sans lien économique avec le trafic et consiste principalement, pour son auteur, à rechercher une modification temporaire de son état psychique. Cette difficulté conduit à envisager que l’interdit puisse également saisir, au-delà des risques associés à la substance, l’expérience psychoactive à laquelle celle-ci permet d’accéder (1). La qualification de liberté cognitive qui en résulte demeure cependant privée de consécration constitutionnelle, faute pour les questions prioritaires de constitutionnalité qui l’invoquaient d’avoir été transmises au Conseil constitutionnel. Il faudra donc examiner les difficultés que le mécanisme de filtrage oppose à la reconnaissance d’une dimension nouvelle de la liberté personnelle (2).

1.    L’expérience psychoactive comme objet possible de l’interdit

Les éléments constitutifs de la définition constitutionnelle des stupéfiants ne se rapportent pas tous de la même manière aux finalités invoquées pour justifier leur interdiction. Le risque de dépendance et les effets nocifs se rattachent directement à la protection de la santé. Les risques pour la sécurité publique résultent, quant à eux, des circonstances ou des conséquences de certains usages ainsi que, plus indirectement, de leur rapport au marché illicite. Le caractère psychotrope désigne une propriété différente : la capacité de la substance à modifier le fonctionnement psychique et à rendre possible l’expérience recherchée par l’usager.

Dès lors que les risques sanitaires et les conséquences pour autrui ne suffisent pas à expliquer l’étendue de l’interdiction, une question demeure : l’interdit ne saisit-il pas aussi l’accès volontaire à certaines expériences psychoactives ? Il ne s’agit alors plus seulement de déterminer jusqu’où l’État peut protéger une personne contre les dangers auxquels elle s’expose, mais de rechercher dans quelle mesure il peut délimiter les états de conscience auxquels elle est autorisée à accéder et les moyens qu’elle peut employer pour y parvenir.

Le droit n’interdit pourtant pas de manière générale la modification volontaire du fonctionnement psychique. Les individus agissent sur leur humeur, leur vigilance, leurs perceptions ou leur expérience subjective par des moyens divers. Certains ne font intervenir aucune substance, comme la méditation, la transe, certaines pratiques de prière ou l’effort physique. D’autres reposent sur l’absorption de produits psychoactifs tels que la caféine, l’alcool ou certains médicaments psychotropes. Ces pratiques peuvent être libres, socialement admises ou juridiquement encadrées alors même qu’elles modifient l’état mental de la personne et comportent parfois des risques. La frontière juridique ne sépare donc ni un état supposé naturel de toute modification volontaire ni, plus simplement, les interventions pharmacologiques de celles qui ne le seraient pas. Elle dépend du moyen employé, du degré de risque, des circonstances de l’usage, mais aussi des finalités reconnues à l’expérience recherchée. Ces différences peuvent objectivement justifier des régimes distincts. Encore faut-il qu’elles soient caractérisées et mises en rapport avec l’intensité de la restriction lorsqu’elles conduisent, pour certaines substances, à l’interdiction pénale générale de leur usage.

La chambre criminelle admet ainsi, dans son arrêt du 18 octobre 2023, que la protection de la santé publique puisse justifier l’autorisation d’un usage thérapeutique prescrit et la sanction des autres usages ⁵². Cette distinction ne démontre pas, à elle seule, une désapprobation de l’expérience psychoactive. Elle invite néanmoins à rechercher si la finalité médicale suffit à justifier la différence de régime ou si celle-ci doit encore être rapportée aux risques respectifs des usages concernés.

L’hypothèse apparaît alors que l’interdit comporte également une dimension normative portant sur l’expérience psychoactive elle-même. Il ne s’agirait pas nécessairement d’une protection traditionnelle des bonnes mœurs, mais d’une appréciation des usages considérés comme légitimes de son propre fonctionnement psychique. Certaines modifications seraient admises en raison de leur finalité médicale, sociale, culturelle, spirituelle ou productive ; d’autres seraient rejetées lorsque l’expérience psychoactive est recherchée pour elle-même, en dehors de ces finalités reconnues.

Cette hypothèse doit être formulée avec prudence. La chambre criminelle n’invoque aucun objectif moral et il serait excessif d’attribuer au droit positif un fondement qu’il n’énonce pas. La diversité des régimes peut notamment s’expliquer par les risques propres aux produits, leurs modes de consommation, leur contexte historique ou les difficultés pratiques de leur réglementation. La dimension normative de l’interdit ne peut donc être envisagée qu’à titre résiduel : elle correspond à ce que les motifs tirés de la santé et de la sécurité laisseraient inexpliqué dans la différence de traitement entre plusieurs formes de modification volontaire de l’état psychique.

La liberté cognitive permet précisément de qualifier ce reste éventuel. Si l’interdiction porte non seulement sur les risques attachés aux substances ou sur les conséquences de leur consommation, mais aussi sur la faculté d’accéder volontairement à certains états de conscience, cette faculté devient un objet propre de l’atteinte. La notion ne sert plus seulement à décrire ce que fait matériellement l’usager ; elle conduit à se demander si l’État peut exclure certaines expériences mentales en raison du moyen employé ou de la valeur qu’il leur attribue.

La difficulté tient alors à ce que l’État ne se borne plus à prévenir les conséquences dommageables d’un comportement : il détermine quelles modifications de l’état de conscience peuvent être recherchées par l’individu et lesquelles doivent demeurer interdites. Or la liberté ainsi envisagée ne saurait être réduite aux seules modifications réputées raisonnables, bénéfiques ou conformes à l’intérêt de celui qui les recherche. Une liberté qui ne protégerait que son usage raisonnable ne serait plus tout à fait une liberté.

Une telle qualification ne confère aucun droit inconditionnel à la consommation. Elle impose seulement de distinguer la prévention des risques associés à une expérience mentale du refus de cette expérience elle-même. Si la faculté de déterminer ou de modifier volontairement son propre état psychique relève, par principe, de la libre disposition de soi, les restrictions qui lui sont apportées doivent être justifiées par la nature et la gravité des dommages qu’elles entendent prévenir, et non par la seule désapprobation de l’état mental recherché.

2. Les obstacles procéduraux à la reconnaissance de la liberté cognitive

Encore faut-il que la question de l’existence et de la portée de cette liberté puisse parvenir au juge constitutionnel. Sa reconnaissance se heurte, à cet égard, au mécanisme de filtrage des questions prioritaires de constitutionnalité. Organisé par les articles 23-4 et 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958, celui-ci conduit le Conseil d’État ou la Cour de cassation à saisir le Conseil constitutionnel lorsque la disposition contestée est applicable au litige, qu’elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

La maîtrise volontaire du fonctionnement psychique a d’abord été invoquée devant le Conseil d’État par l’association NORML France, à l’occasion de la contestation du régime de l’amende forfaitaire délictuelle applicable à l’usage de stupéfiants. La notion de liberté cognitive apparaît dans les conclusions du rapporteur public, mais elle n’est pas reprise dans la décision de non-renvoi du 24 mars 2023. Le Conseil d’État examine les griefs relatifs aux principes de légalité, d’égalité, de nécessité et de proportionnalité des peines, puis conclut que les questions soulevées ne sont ni nouvelles ni sérieuses. Il ne se prononce donc pas distinctement sur l’existence ou la portée d’une faculté de choisir et de modifier volontairement son propre fonctionnement psychique ⁵³.

Quelques mois plus tard, la question a été expressément formulée devant la chambre criminelle. Il lui était demandé si les articles 2, 4 et 5 de la Déclaration de 1789 protégeaient le droit de tout individu « de choisir et de contrôler ses propres processus cognitifs ainsi que de modifier volontairement son niveau de conscience ». La chambre criminelle a estimé que la question n’était pas nouvelle, au motif qu’elle ne portait pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application. Elle a ensuite écarté son caractère sérieux en jugeant que « l’atteinte au droit de la personne de disposer d’elle-même » résultant de l’interdiction de l’usage était justifiée par les impératifs de protection de la santé et de la sécurité publiques ⁵⁴.

Les deux décisions ne suivent donc pas exactement le même raisonnement. Le Conseil d’État ne répond pas distinctement à l’argument tiré de la maîtrise du fonctionnement psychique ; la chambre criminelle reconnaît une atteinte au droit de disposer de soi, mais la tient pour justifiée. Elles produisent néanmoins un résultat commun : le Conseil constitutionnel n’est pas appelé à déterminer si la liberté personnelle comprend la faculté de choisir et de modifier volontairement ses propres états mentaux.

Ce résultat met en lumière une difficulté relative au critère de nouveauté. Les articles 2, 4 et 5 de la Déclaration ont certes reçu de nombreuses applications. Le Conseil constitutionnel ne paraît cependant jamais avoir précisé si les libertés qui en procèdent comprennent la maîtrise volontaire du fonctionnement psychique. La question ne portait donc pas seulement sur l’application de normes constitutionnelles déjà interprétées à une incrimination ancienne, mais jamais examinée en tant que telle par le Conseil constitutionnel ; elle invitait à déterminer si ces normes protégeaient une dimension particulière de l’autonomie personnelle qui n’avait encore fait l’objet d’aucune consécration explicite. Le critère de nouveauté ne ferme toutefois pas nécessairement cette voie : il permet également aux juridictions de renvoi d’apprécier l’intérêt de saisir le Conseil constitutionnel ⁵⁵. La difficulté tient ici à l’interprétation restrictive retenue par la chambre criminelle.

Le raisonnement confine alors au paradoxe : la question n’est pas regardée comme nouvelle parce que les articles 2, 4 et 5 ont déjà été appliqués, alors même que la dimension particulière de la liberté dont leur interprétation est demandée n’a jamais été examinée par le Conseil constitutionnel. Une liberté peut pourtant être ancienne par son fondement et nouvelle par son objet. La combinaison des critères de filtrage risque ainsi d’enfermer la liberté invoquée dans un cercle procédural : l’absence de précédent ne suffit pas à rendre nouvelle une question fondée sur des dispositions constitutionnelles déjà appliquées, mais elle laisse la liberté dont la reconnaissance est sollicitée dépourvue d’une consécration susceptible de renforcer immédiatement le caractère sérieux du grief. Une dimension nouvelle d’une liberté ancienne peut ainsi éprouver des difficultés à accéder au juge constitutionnel précisément parce qu’elle n’a jamais encore été reconnue par lui.

L’appréciation du caractère sérieux fait apparaître une autre difficulté. En jugeant que l’atteinte au droit de disposer de soi est justifiée par la protection de la santé et de la sécurité publiques, la chambre criminelle ne nie pas l’existence de la faculté invoquée. Elle apprécie cependant, dès le stade du filtrage, la justification de son atteinte sans que le Conseil constitutionnel ait préalablement déterminé la consistance de cette faculté, son rattachement à la liberté personnelle ou l’intensité du contrôle applicable à ses restrictions.

Il ne s’agit pas de contester la fonction de sélection confiée au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Le filtrage suppose nécessairement une première appréciation de la portée des griefs et interdit de déduire du seul refus de transmission que la juridiction de renvoi se serait substituée au Conseil constitutionnel. Lorsque la question porte sur une dimension encore indéterminée d’une liberté constitutionnelle, le non-renvoi produit néanmoins un effet particulier : la définition de la faculté invoquée et l’appréciation de la justification de son atteinte demeurent arrêtées au stade du filtre, sans que le Conseil constitutionnel puisse se prononcer lui-même.

Ni le Conseil d’État ni la chambre criminelle ne déclarent donc formellement inexistante la liberté cognitive. Le premier ne l’isole pas comme une question autonome ; la seconde admet une atteinte au droit de disposer de soi avant de la regarder comme justifiée. La liberté cognitive demeure ainsi dans une situation intermédiaire : elle trouve un point d’appui dans la libre disposition de la personne, mais son existence, son fondement et ses limites n’ont pas été déterminés par le Conseil constitutionnel. Le mécanisme de filtrage ne ferme pas définitivement la voie à sa reconnaissance ; il explique toutefois pourquoi, à ce jour, l’hypothèse doctrinale n’a pas reçu de consécration constitutionnelle.

Conclusion

L’analyse ne conduit pas à affirmer que toute modification volontaire de la conscience devrait échapper à toute réglementation. Elle conduit plus précisément à identifier la faculté en cause et à rétablir l’ordre de la justification. Dès lors que la maîtrise de son propre fonctionnement psychique peut être rattachée au champ de la liberté personnelle, ce n’est pas à l’individu de démontrer la légitimité de l’état de conscience qu’il recherche, mais à l’interdiction d’établir les risques ou les dommages qui rendent sa restriction nécessaire.

La protection envisagée intéresse directement l’acte de consommation par lequel la personne modifie volontairement son état psychique. Elle ne s’étend qu’indirectement aux comportements portant sur le produit mais exclusivement ordonnés à l’usage personnel. Leur encadrement doit néanmoins être pris en considération lorsqu’il affecte les conditions matérielles d’exercice de la faculté protégée. La réglementation de l’acquisition, de la détention, du transport ou de l’autoproduction ne se confond donc pas avec l’interdiction de l’usage, mais elle peut contribuer à en déterminer la portée effective.

La liberté cognitive ne dicte aucune politique déterminée à l’égard des substances psychoactives. Sa reconnaissance n’impliquerait ni la liberté de leur commerce ni l’abandon des mesures destinées à protéger les tiers, les mineurs ou les personnes dont l’autonomie est altérée. Elle imposerait, en revanche, de distinguer l’incrimination de la consommation personnelle de la réglementation de la production, de la circulation et de la mise à disposition des produits. Les seuils de quantité, les présomptions de destination personnelle ou les conditions de l’autoproduction relèveraient alors des modalités de cette distinction plutôt que de la définition même de la liberté cognitive.

Les impératifs de protection de la santé et de la sécurité publiques conservent, dans ce cadre, toute leur légitimité. Ils peuvent justifier des interventions d’autant plus fortes que les risques sont graves, que les conséquences atteignent autrui ou que l’autonomie de la personne est compromise. Ils ne dispensent cependant pas d’établir le rapport entre chaque risque et le comportement précisément interdit, puis de rechercher si le recours à la sanction pénale est adapté, nécessaire et proportionné. La qualification uniforme de stupéfiant, l’existence générale d’effets nocifs ou la contribution de certains achats au marché illicite ne suffisent pas, à eux seuls, à justifier indistinctement la pénalisation de tout acte d’usage.

L’approche fondée sur la liberté cognitive invite ainsi à réexaminer une incrimination ancienne à la lumière de la transformation de ses fonctions et des pratiques qu’elle saisit. Conçu dans une architecture associant répression et orientation vers le soin, le délit d’usage s’est maintenu tandis que les consommations se diversifiaient et que la réponse pénale pouvait prendre une forme exclusivement pécuniaire. Ces évolutions rendent plus visible la faculté affectée : celle d’agir volontairement sur son propre fonctionnement psychique. La notion de liberté cognitive permet de la nommer et de restituer l’ordre du raisonnement : identifier la liberté, caractériser l’atteinte, puis en contrôler la justification. L’interdit pénal ne crée pas cette liberté ; sa permanence, confrontée à ces transformations, rend aujourd’hui sa reconnaissance juridiquement revendicable.

 

« L’auteur a eu recours à un outil d’intelligence artificielle générative principalement comme aide à la rédaction, à la reformulation de certains passages et à la discussion de la structure de l’article. Les arguments juridiques développés procèdent pour l’essentiel de travaux et de contentieux antérieurs de l’auteur, notamment de questions prioritaires de constitutionnalité relatives à l’usage, à la détention et à la classification des stupéfiants. La structure du texte a été élaborée au cours d’un travail de discussion et de reformulation assisté par l’outil. Les sources citées ont été vérifiées par l’auteur, qui demeure seul responsable de l’analyse, des choix doctrinaux et de la version définitive du texte. »