Faut-il repenser les relations entre la Cour européenne des droits de l’Homme et les juridictions nationales à la suite de la crise de l’Etat de droit ?

Peggy Ducoulombier est Professeur de droit public à l’Université de Strasbourg, IRCM (UR 3399)

Face à la crise de l’Etat de droit qui touche différents membres du Conseil de l’Europe, faut-il repenser, c’est-à-dire de modifier, les rapports entre la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après la Cour EDH ou la Cour) et les juridictions nationales de ces Etats ? On pourrait se demander si la question n’est pas illégitime en ce qu’elle semble impliquer que la résistance des juridictions internes dans cette crise de l’Etat de droit viendrait de la manière dont la Cour interagit avec elles, que celle-ci serait responsable et qu’il faudrait qu’elle modifie sa relation avec le niveau national.

Il est vrai que la réalité d’un système de droit international, qui repose sur la volonté des Etats de s’y soumettre, nécessite de s’interroger sur les conséquences de la résistance de certains d’entre eux et les réponses qui peuvent y être apportées. Cependant faire ce constat ce n’est pas conclure que, dans ce cas précis, il faudrait que les relations entre la Cour EDH et les juridictions nationales changent ou, plus précisément, changent dans le sens souhaité par les autorités des Etats qui résistent.

En effet, la Cour ne peut sous couvert de dialogue renoncer à sa mission. Par ailleurs, la crise de l’Etat de droit, si elle partage avec des crises de confiance précédentes certains points communs, n’en est pas moins spécifique et pose une difficulté particulière au système de la Convention européenne des droits de l’Homme (ci-après la CEDH).

En effet, ce n’est pas la première crise que le système européen traverse. Outre la crise du chiffre provoqué par l’augmentation exponentielle du contentieux après l’entrée en vigueur du Protocole 11 et l’adhésion des Etats d’Europe de l’Est à la CEDH, menaçant son efficacité et entraînant sa réforme, certains Etats ont commencé à contester le positionnement jurisprudentiel de la Cour et à résister à ses arrêts, entraînant également une réflexion sur le rôle de la Cour et sa relation aux autorités nationales.

Ces crises ont ainsi modifié la manière dont la Cour travaille, en termes de techniques et procédures mises en place depuis Interlaken pour augmenter la productivité, mais elles ont également affecté ses relations avec les juridictions nationales, dont le rôle a été in fine revalorisé. Toutefois, les réponses qui ont été apportées à la suite de ces crises ne semblent pas pouvoir être répliquées à la crise de l’Etat de droit.

Ainsi, un bref retour sur les évolutions des rapports entre la Cour et les juridictions nationales à l’aune de la crise de confiance antérieure (I) permettra de démontrer pourquoi la crise actuelle ne peut se résoudre en empruntant le même chemin, au contraire (II).

I – L’évolution des rapports entre la Cour et les juridictions nationales à l’aune de la crise de confiance antérieure

La crise de confiance qui a marqué le système européen de protection des droits de l’homme résulte principalement des tensions qui ont vu le jour avec plusieurs Etats à la suite de certains arrêts de la Cour EDH. On pense bien évidemment au conflit entre le Royaume-Uni et la Cour, à la suite de l’arrêt Hirst c. Royaume-Uni (n°2), du 6 octobre 2005. Cette résistance n’a pas été un fait isolé comme l’illustre la réaction de la Russie à certains arrêts concernant les exactions commises en Tchétchénie ou la situation en Transnistrie, qui s’est notamment traduite par le blocage de l’entrée en vigueur du Protocole 14. C’est toutefois le Royaume-Uni qui a mené la fronde, rejoint par d’autres Etats, estimant que la Cour faisait de l’activisme judiciaire en ignorant la marge d’appréciation des autorités nationales ou l’inexistence d’un consensus européen sur certaines thématiques.

Ce sont donc les outils du renforcement du principe de subsidiarité et de la marge nationale d’appréciation qui ont été utilisés pour repenser les relations entre la Cour et les juridictions nationales à la suite de cette crise de confiance. Les conséquences de la déclaration de Brighton et ses suites, comme la Déclaration de Bruxelles et de Copenhague, ont eu pour effet de replacer les juridictions nationales au centre du jeu de la protection européenne des droits de l’Homme.

Avant même l’entrée en vigueur du Protocole 15 et la modification du Préambule de la Convention, comme le Président Robert Spano a eu l’occasion de l’écrire à plusieurs reprises, Strasbourg était entrée dans une nouvelle ère, celle de la subsidiarité. Ce renforcement du principe de subsidiarité a entraîné avec lui une revalorisation de la marge nationale d’appréciation et une modification du contrôle exercé par la Cour, s’éloignant du contrôle de la substance des décisions pour un contrôle de la manière dont elles ont été prises, ce que l’on appelle la procéduralisation du contrôle ou le « contrôle du contrôle »[1], y compris dans des domaines qui n’étaient habituellement pas soumis à la supervision plus superficielle exercée par la Cour sur les questions sensibles.

Ainsi, par exemple, les conflits entre les articles 10 et 8 sont révélateurs de cette nouvelle méthodologie qui repose sur l’appropriation au niveau des juridictions nationales de la jurisprudence de Strasbourg. La Cour, par exemple dans les arrêts de Grande chambre Von Hannover c. Allemagne (n°2) et Axel Springer c. Allemagne, du 7 février 2012, explique que « Si la mise en balance par les autorités nationales s’est faite dans le respect des critères établis par la jurisprudence de la Cour, il faut des raisons sérieuses pour que celle-ci substitue son avis à celui des juridictions internes »[2]. Cette méthodologie s’est diffusée à d’autres domaines, comme par exemple la surveillance au travail[3] ou la protection des lanceurs d’alerte[4], la Cour restreignant son analyse à la vérification que les juridictions nationales ont appliqué les critères de sa jurisprudence.

Cette évolution des relations entre les juridictions nationales et la Cour a suscité certaines interrogations sur le risque d’une régression de la jurisprudence européenne, la Cour favorisant la protection de la survie du système par rapport à la protection des requérants, entraînant un renoncement à sa mission de rendre la justice. D’aucuns ont estimes que la Cour avait adopté une position plus restrictive dans la protection des droits de l’homme dans certains domaines, alors que d’autres considèrent que ce mouvement n’est pas perceptible, qu’on assiste plutôt à une non-évolution de la jurisprudence et, qu’en tout état de cause, l’autorité et la crédibilité de la Cour n’aurait pas été fondamentalement affaiblies par les évolutions de ses rapports avec les juridictions nationales à la suite de cette crise de confiance[5].

Quelle que soit la position que l’on peut avoir sur cette question, les évolutions qui ont marqué la méthodologie, le raisonnement de la Cour, ne semblent pas pouvoir constituer les réponses aux défis posés par la crise actuelle.

Dans son discours au forum annuel 2021 du réseau des cours supérieures, le président Spano disait à propos des échanges entre la Cour européenne et les juridictions nationales : « This is really “subsidiarity” in action. […] however, […] subsidiarity is not realistic without strong, independent and impartial domestic courts which function within a national system that is governed by the rule of law. »

Cela nous amène à notre second point. La crise particulière du recul de l’Etat de droit que nous connaissons amène à l’impossibilité de maintenir les rapports entre la Cour et les juridictions nationales à l’identique et, au contraire, s’il faut repenser les relations entre ces acteurs, c’est plutôt dans le sens d’un retour en arrière. Cette crise nous semble plus problématique que la précédente car si elle partage avec cette dernière le rejet d’un droit « étranger », elle se combine à l’absence d’une justice indépendante et impartiale au niveau national. En effet, la crise de l’Etat de droit met en danger l’édifice conventionnel en le sapant à la base. Toutefois, la survie logistique du système européen semble empêcher le demi-tour complet et impose de réfléchir à une voie médiane.

Ainsi, plus qu’un retour en arrière, il faut repenser la relation entre la Cour et les juridictions nationales comme un retour aux sources du système conventionnel. Il n’est malheureusement pas certain que cela améliore lesdites relations mais cela a le mérite de garantir que la Cour reste ferme sur la protection des principes fondamentaux du système.

II- Repenser la relation entre la Cour et les juridictions nationales : la nécessité d’un retour aux sources

Que signifie ce retour aux sources du système ? Il s’agit d’insister sur la vision positive du principe de subsidiarité compris comme le principe de responsabilité partagée, qui innerve le processus de réforme de la Cour depuis Interlaken, bien qu’il ait été occulté par une vision « modératrice »[6] de l’interprétation conventionnelle provenant du couple subsidiarité/marge d’appréciation.

Ce changement de prisme permet de remettre l’accent sur le caractère de « donnant-donnant » de la subsidiarité et de souligner le caractère sine qua non d’un juge national qui joue le jeu pour bénéficier de la confiance de la Cour, incarnée notamment par le recours au « contrôle du contrôle ». Comme la Cour l’a rappelé dans l’arrêt de Grande chambre, Grzęda c. Pologne, du 15 mars 2022, en utilisant justement la notion de responsabilité partagée, « le système de la Convention ne peut fonctionner correctement en l’absence de juges indépendants. »[7]

Si le juge national n’est plus un juge indépendant et impartial mais un juge sous influence d’un pouvoir exécutif non seulement anti-européen mais illibéral, il n’est plus en mesure de jouer son rôle de premier protecteur des droits de l’Homme. Cette situation impose de repenser la manière dont la Cour se positionne par rapport aux juridictions nationales, ou plutôt à ces juridictions nationales là, car contrairement à la crise précédente l’évolution des rapports entre la Cour et les juridictions nationales n’a pas à être générale, indifférenciée mais adaptée à la problématique actuelle. En terme de méthodologie cela veut dire une remise en cause de l’évolution du positionnement de la Cour par rapport aux juridictions problématiques.

En effet, quel poids la Cour peut-elle, par exemple, accorder au contrôle de constitutionnalité des lois sur des questions de société, s’il est réalisé par un tribunal qui n’est pas considéré comme établi par la loi ? L’absence d’indépendance des juges constitutionnels et suprêmes remet en cause la possibilité pour la Cour EDH de se reposer sur le contrôle procédural, pour lequel les contrôles juridictionnels internes pèsent d’un poids important dans l’analyse de la proportionnalité de l’ingérence, à l’instar de son raisonnement dans les arrêts de Grande chambre Animal Defenders International c. Royaume-Uni, du 22 avril 2013 ou S.A.S. c. France du 1^er juillet 2014.

Quand les garanties juridictionnelles s’affaiblissent ou disparaissent, la Cour ne peut plus se reposer sur le juge national et son contrôle substantiel doit être restauré (ce qui ne veut pas dire que la conclusion en sera nécessairement que l’Etat a violé la Convention). Cela revient à ajouter un nouveau critère à la détermination de la marge d’appréciation des Etats à savoir l’existence d’un juge indépendant et impartial et sa capacité à respecter la jurisprudence européenne.

Evidemment les Etats concernés vont crier au double standard. Et si par le passé, dans certains cas, on pourrait estimer que la Cour a effectivement cédé à ce double standard[8], il faut fermement ici combattre cette accusation. Il n’est point question ici de double standard dans l’application différenciée de la subsidiarité mais simplement de tenir compte de la réalité de la situation au niveau national[9].

D’autres outils sont ou pourraient être utilisés dans la redéfinition des relations entre la Cour et les juridictions nationales, dans le contexte de la crise de l’Etat de droit. Par exemple, alors que la position classique de la Cour amenait à penser qu’elle ne pourrait pas l’utiliser[10], la Cour a commencé à recourir aux mesure provisoires dans le contentieux disciplinaire polonais. Bien que formellement adressées au gouvernement, ces mesures s’adressent aux juridictions en charge de l’examen des poursuites disciplinaires entamées contre différents juges, pour avoir notamment appliqué la jurisprudence de la Cour européenne relative au Conseil national de la magistrature[11].

On ne peut par ailleurs exclure, si la crise venait à s’aggraver, le recours à l’article 18 CEDH. Celui-ci devrait être mobilisé particulièrement lorsque les juridictions nationales ne jouent plus en interne leur rôle de contre-pouvoir, comme la Cour a eu l’occasion de le souligner dans différentes affaires, notamment concernant l’Azerbaïdjan[12]. Même si le seuil de déclenchement de cet article reste élevé, la Cour ne doit pas attendre que la situation soit irréversible avant de pointer les dérives graves que connaissent certains Etats.

Ainsi, la Cour ne doit pas commettre à l’égard des juridictions des Etats en crise les mêmes erreurs qu’elle a commises à l’égard de la Russie où elle a été très lente à reconnaître le détournement de pouvoir à des fins de répression de l’opposition politique, auquel les juridictions nationales apportaient leur concours. A cet égard il faut souligner le constat de violation de l’article 18, combiné à l’article 10, dans l’affaire Miroslava Todorova c. Bulgarie du 19 octobre 2021, concernant les sanctions disciplinaires infligées à la présidente de l’association des juges en représailles pour ses critiques du Conseil Supérieur de la Magistrature et de l’exécutif.

Si ces évolutions doivent être assumées afin de réaffirmer les principes essentiels du système européen de protection des droits de l’Homme et préserver sa crédibilité, la Cour pourrait ne pas aller au bout de la logique afin de préserver le système d’une crise supplémentaire – celle de l’augmentation des requêtes – et pour ne pas brûler les ponts avec les juridictions concernées.

Le constat que certaines juridictions nationales ne répondent plus aux conditions posées par l’article 6 interroge sur les conséquences qu’il convient d’en tirer, aussi bien pour les requérants que pour le système conventionnel dans son ensemble. Ainsi, un recours devant une formation judiciaire qui ne répond pas à la condition de Tribunal établi par la loi peut-il être un recours effectif à épuiser au titre de l’article 35[13] ? Les requérants peuvent-ils se dispenser d’épuiser certains recours avant d’introduire leur requête à la Cour européenne ?[14]

Aller jusqu’à affirmer que les requérants peuvent se dispenser de l’épuisement de ces voies de recours serait certainement contreproductif tant pour la protection des droits au niveau national que pour le maintien du dialogue et le fonctionnement même du système. Ainsi, il y a un intérêt bien compris pour la Cour à ne pas ignorer le niveau national : ne pas engorger le prétoire et se transformer en juge du fait, maintenir le lien avec les juridictions nationales et leur rôle au sein du système européen de protection des droits de l’Homme[15].

Conclusion : Si la crise de confiance avec certains Etats avait déjà amené la Cour à modifier ses relations avec les juridictions nationales, il faut souligner que cela n’a pas amené les Etats les plus réticents à modifier leur comportement à son égard. Face à la crise de l’Etat de droit dont la spécificité est de toucher la base du mécanisme européen de protection, la Cour doit trouver un nouvel équilibre entre réaffirmation des principes essentiels du système, au nom de la défense de sa crédibilité en tant que protectrice ultime des droits conventionnels, et maintien des liens avec les juridictions nationales en crise. La solution de cette crise ne semble cependant pas dans les mains des juges, qu’ils soient nationaux ou européens. En tout état de cause, la subsidiarité doit être mise en sourdine tant que la responsabilité de la protection de la Convention n’est effectivement plus partagée avec certaines juridictions nationales.

[1] Sur ces sujets voy. R. Spano, « Universality or Diversity of Human Rights, Strasbourg in the Age of Subsidiarity », Human Rights Law Review, 2014, 14(3), p. 487-502 et « The future of the ECHR – Subsidiarity, Process-Based Review and the Rule of Law », Human Rights Law Review, 2018, 18(3), p. 473-494.

[2] §114.

[3] Cour EDH, GC, Bărbulescu c. Roumanie, 5 septembre 2017 ; Cour EDH, GC, López Ribalda et a. c. Espagne, 17 octobre 2019.

[4] Cour EDH, Halet c. Luxembourg, 11 mai 2021, renvoyé en Grande chambre.

[5] Voy. l’opposition entre L. R. Helfer et E. Voeten « Walking Back Human Rights in Europe », European Journal of International Law, 2020, 31(3), p. 797-827 et A. Stone Sweet, W. Sandholtz et M. Adenas, « The Failure to Destroy the Authority of the European Court of Human Rights 2010-2018 », The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2022, 21(2), p. 244-277.

[6] Sur la conception de la marge nationale d’appréciation comme « concept modérateur » de l’interprétation conventionnelle, voy. J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, 7^e éd., Connaissance du droit, Dalloz, 2016, p. 66-73.

[7] § 324.

[8] Voy. l’évolution de la Cour par rapport à la question de l’emprisonnement à perpétuité au Royaume-Uni dans l’affaire Cour EDH, GC, Hutchinson c. Royaume-Uni, 17 janvier 2017 (qui fait suite à Cour EDH, GC, Vinter et a. c. Royaume-Uni, 9 juillet 2013), alors que sa position est bien moins compréhensive à l’égard du système d’autres Etats.

[9] Dans l’arrêt Cour EDH, Mehmet Hasan Altan c. Turquie, 20 mars 2018, plusieurs juges ont rappelé cette idée répondant à l’opinion dissidente du juge ad hoc Ergül, qui utilisait le principe de subsidiarité pour critiquer le contrôle exercé par la Cour (pt 24). Ils ont rappelé que lorsque « les États membres remplissent le rôle que leur confère la Convention en appliquant de bonne foi les principes généraux résultant de la jurisprudence de la Cour, le principe de subsidiarité signifie que la Cour peut accepter leurs conclusions dans telle ou telle affaire » (point 2). Voy. opinion concordante du juge Spano, à laquelle se rallient les juges Bianku, Vučinić, Lemmens et Griţco.

[10] Par exemple voy. la position de M. Disant et T. Larrouturou, « La nomination des juges nationaux saisie par les juridictions européennes », RTDH 2021/128, p. 791-806.

[11] Voy. par exemple, les communiqués de presse du 24 mars 2022 dans les affaires Synakiewicz c. Pologne (requête n° 46453/21), Niklas-Bibik c. Pologne (n° 8687/22), Piekarska-Drążek c. Pologne (n° 8076/22) et Hetnarowicz-Sikora c. Pologne (n° 9988/22).

[12] Cour EDH, Aliyev c. Azerbaïdjan, 20 septembre 2018, dans laquelle la Cour a notamment souligné l’échec des juridictions internes à protéger les requérants de la répression politique. Elle a considéré important de mettre la lumière sur le fait que les juridictions nationales, gardiennes ultimes de la prééminence du droit, avaient systématiquement échoué à protéger les requérants contre les arrestations arbitraires et les détentions provisoires prolongées, limitant leur rôle à une simple approbation automatique des requêtes des autorités de poursuite, sans véritable contrôle. Voy. § 224.

[13] A priori, la jurisprudence relative à l’article 13 semblerait amener à une réponse négative, ce qui est susceptible d’avoir des conséquences sérieuses pour le système européen. La Cour, pour décider si un recours est effectif, vérifie l’indépendance de l’organe et les garanties procédurales offertes au justiciable. Voy. par exemple, Cour EDH, Riener c. Bulgarie, 23 mai 2006, § 138.

[14] La réponse à la question est encore plus complexe qu’il n’y parait car il faut l’adapter aux différentes formations en cause. Ainsi, si les nouvelles chambres de la Cour suprême polonaise entièrement composées de juges nommés irrégulièrement semblent appeler une réponse générale, ce n’est pas le cas de la Cour constitutionnelle ou de la Chambre civile dont seulement certains juges ont été nommés irrégulièrement, si bien qu’elles pourraient encore fonctionner avec des juges qui répondent aux conditions de l’article 6.

[15] Par ailleurs, un juge même non indépendant au sens de l’article 6 peut donner satisfaction au requérant sur des problèmes impliquant les droits conventionnels.