A qui la liberté : fonctionnaire ou salarié ?
Qui est plus libre du fonctionnaire ou du salarié ? Répondre à cette question suppose d’étudier les sources des restrictions apportées à leurs droits fondamentaux ainsi que leur étendue. Sur le premier point, le statut du fonctionnaire s’oppose classiquement au contrat de travail du salarié. Ainsi, le travailleur de droit public se voit imposer par des normes objectives les aménagements apportés à l’exercice de ses droits. Le travailleur de droit privé, pour sa part, semble consentir à ces aménagements à travers le contrat, ce qui paraît plus respectueux de son pouvoir d’autodétermination. L’analyse de l’ampleur des restrictions apportées aux droits fondamentaux des travailleurs fait quant à elle apparaître l’opposition entre les standards de l’intérêt du service et de l’intérêt de l’entreprise. Le premier peut a priori justifier des restrictions plus étendues aux droits fondamentaux du fonctionnaire que ce qu’autorise l’intérêt de l’entreprise au regard des droits du salarié. Toutefois, ces deux constats méritent d’être assez largement nuancés.
Julie Arroyo, Maître de conférences à l’Université de Grenoble (CRJ EA 1965)
Les droits et libertés de l’agent public[1] et les droits et libertés du salarié[2] ont chacun fait l’objet d’études distinctes, les secondes étant d’ailleurs beaucoup plus nombreuses que les premières. Les analyses se proposant de comparer les règles applicables aux deux catégories de travailleurs sont également pléthores[3]. En revanche, le champ demeure libre pour une comparaison du régime juridique de leurs droits et libertés fondamentaux respectifs. L’objectif est d’étudier les restrictions qui leur sont apportées afin d’appréhender l’ampleur du pouvoir d’autodétermination du fonctionnaire et du salarié.
À cet égard, les droits et libertés envisagés seront essentiellement les droits et libertés individuels, à l’exclusion des droits et libertés collectifs dont le titulaire est l’individu, mais qui ne peuvent en principe être exercés qu’en groupe[4]. Ces derniers, à l’instar du droit de grève ou de la liberté syndicale, bénéficient au fonctionnaire et au salarié essentiellement en leur qualité de travailleurs. Les autres droits et libertés – individuels – traduisent une protection de l’individu en tant que tel, et non en tant qu’il se trouve placé dans un rapport de subordination[5]. Ils intéressent très directement sa capacité d’autodétermination, dans la mesure où ils protègent une sphère dans laquelle le titulaire est maître de choisir ses comportements selon sa seule volonté[6].
L’exigence de protection des droits et libertés fondamentaux des travailleurs est relativement récente. Dans le passé, aucune des situations de travail ne paraissait très satisfaisante à cet égard, si l’on se réfère à l’exemple des hôtesses de l’air de la Compagnie Air France assujetties à des clauses de célibat[7] ou encore à celui d’une receveuse des PTT tenue en 1980 d’avertir ses supérieurs de son mariage, l’administration se réservant la possibilité de tirer certaines conséquences de cette union[8]. Les agents publics étaient privés du droit de grève et de la liberté syndicale et étaient tenus, entre autres, de procéder à la déclaration préalable des activités privées lucratives de leurs conjoints[9]. Ils se trouvaient dans une situation de forte subordination hiérarchique dans le cadre du modèle dit classique de la fonction publique hérité de l’armée[10]. La question des libertés – lorsqu’elle était abordée, ce qui était rare –, l’était à partir du postulat selon lequel ils étaient « des citoyens spéciaux » ou encore des citoyens « diminué[s] […] de seconde classe »[11]. Les salariés, pour leur part, étaient soumis à un règlement intérieur potentiellement attentatoire à leurs droits – à l’origine, par exemple, d’une obligation de présence à la messe dominicale[12] – établi par le chef d’entreprise et soumis à un contrôle insuffisant[13]. De façon générale, dans cette « organisation quasi militaire sans contre-pouvoir » que constituait l’entreprise, le risque que représente le pouvoir patronal pour leurs libertés était ignoré[14]. Peu de cas était donc fait des droits fondamentaux des travailleurs, quels qu’ils soient.
Une évolution commune a touché les agents publics et les salariés, dans le sens d’une protection accrue de leurs prérogatives[15]. Le travailleur « vassal » est progressivement devenu le fonctionnaire et salarié citoyens[16]. En droit du travail, si les prémices de ce mouvement remontent aux années 60-70[17], la prise de conscience résulte essentiellement de l’arrêt Peinture Corona du 1er février 1980, dans lequel le Conseil d’État a accepté de contrôler le règlement intérieur de l’entreprise au regard des droits des salariés, ainsi que des lois du 4 août 1982 dites Auroux[18]. Dans le champ de la fonction publique, les agents ont acquis leurs droits collectifs après la Seconde Guerre mondiale[19] et, de façon générale, la constitutionnalisation et l’européanisation du droit ont favorisé le mouvement de reconnaissance de l’ensemble de leurs droits fondamentaux[20].
Il reste que le travail subordonné, défini comme celui effectué sous le pouvoir d’autrui[21], présente un risque pour la liberté de l’individu concerné[22]. Le pouvoir, dans la mesure où il correspond à la faculté d’imposer sa volonté à un autre[23], peut en effet porter atteinte aux droits[24]. La subordination fait partie intégrante de la définition du salarié : il est un travailleur rémunéré, subordonné et soumis au droit privé[25]. Le pouvoir de l’employeur est explicitement organisé et encadré par le droit du travail[26]. Il est non seulement factuel – d’ordre économique –, mais aussi juridique, puisque le chef d’entreprise dispose du pouvoir de direction, c’est-à-dire du pouvoir d’adopter des ordres ponctuels, des directives générales, des sanctions ou encore d’édicter des actes unilatéraux créant des obligations à la charge du salarié[27]. En droit de la fonction publique en revanche, la subordination a été écartée des critères définissant le fonctionnaire[28] : il est une personne nommée dans un emploi permanent, titularisé dans un grade de la hiérarchie et soumis à un statut[29]. Il se trouve malgré tout, lui aussi, assujetti au pouvoir de l’employeur, personne publique[30]. L’État et les autres personnes publiques par leur « nature de pouvoir […] [sont] du côté des chefs, de ceux qui font travailler sous leur ordre »[31]. Le pouvoir hiérarchique, à l’instar du pouvoir patronal de direction, est destiné à contraindre et à encadrer les subordonnés[32] : il s’exprime également par des ordres et instructions[33]. Par conséquent, « à la racine de la condition de salarié comme de fonctionnaire, on trouve un même principe de subordination », qui rend nécessaire leur protection[34].
A priori, la dimension objective du droit de la fonction publique – classiquement opposée à la dimension subjective du droit du travail[35] – s’accommode plus difficilement avec la logique – subjective – inhérente aux droits et libertés fondamentaux. Le droit du travail est traditionnellement présenté comme destiné à régir un rapport de subordination « binaire », d’individu à individu, créé par le contrat de travail[36]. Il est né de la prise en compte de l’inégalité économique existante entre les parties, et constitue, de ce fait, un droit de protection du travailleur[37], centré sur son intérêt individuel. Les droits fondamentaux du salarié, mais également de l’employeur[38], trouvent donc – sans surprise – à s’épanouir en la matière. Cette dernière est d’ailleurs souvent présentée comme « la branche du droit privé dans laquelle [leur logique] […] a le plus profondément pénétré »[39]. Fondé sur la poursuite de l’intérêt général, le droit de la fonction publique est quant à lui présenté comme visant à conforter la puissance et l’autorité de l’État, en particulier sur ses agents[40]. L’agent public, réputé être « dans une situation objective, qui implique à la fois une compétence, des profits, des pouvoirs et des devoirs objectifs »[41], a longtemps été considéré – avant tout – comme un des organes de l’État. Il représente sa « partie immédiatement visible […] son bras tentaculaire »[42]. H. Kelsen écrivait d’ailleurs que « [q]uand on dit que l’État est « formé » d’individus, on oublie que ces individus n’appartiennent pas à l’État, même le plus omnipotent, que par une petite partie de leur être, ou mieux de leurs fonctions »[43]. Si le droit de la fonction publique protège les droits fondamentaux, la matière révèle une conception objective de ces derniers. Les promoteurs du statut de 1983 présentaient ainsi les droits sociaux, syndicaux et politiques des agents comme étant des « références démocratiques pour la société tout entière »[44]. Tantôt assimilées à des « valeurs »[45] ou qualifiées de libertés constituant « l’essence même de la démocratie »[46], les prérogatives des fonctionnaires ont ici vraisemblablement un objectif transcendant leurs titulaires, « qu’il s’agisse d’un ordre objectif de valeurs […] ou de la vitalité de la démocratie »[47]. Cette conception peut apparaître peu libérale : elle ne place pas l’individu au centre et tend à nier « considérablement la capacité d’autonomie individuelle quant à la définition […] des droits à protéger »[48]. De façon générale le statut, même protecteur des droits fondamentaux, serait donc – avant tout – établi dans l’intérêt du service[49] et ne profiterait qu’« indirectement » aux fonctionnaires[50].
Cette approche s’inscrit très largement dans le schéma – classique – défendant l’exorbitance du droit de la fonction publique par rapport au droit du travail. Le plus souvent en effet, ces deux droits sont présentés comme n’encadrant pas le même type de relations de travail[51]. La plupart des auteurs insistent sur les différences opposants les fonctionnaires et salariés « qu’on songe ainsi, et par exemple, à l’origine distincte de leurs obligations (contractuelles ou unilatérales) ou à la finalité de celles-ci (intérêt de l’entreprise, privé ou général) »[52]. Ce modèle de l’exorbitance du droit de la fonction publique est concurrencé par un autre – plus ancien et minoritaire – qui défend au contraire la proximité des deux relations de travail, et donc des règles les encadrant[53]. Des auteurs privatistes comme A. Légal, J. Brethe de la Gressaye[54] et P. Durand[55] ont transposé à la sphère de l’entreprise la théorie de l’institution défendue par M. Hauriou dans l’optique de justifier et limiter le pouvoir de l’État[56]. Une institution est un fait social né de la réunion de personnes se donnant un moyen d’expression commun – un pouvoir, des organes, des procédures – autour d’une idée d’œuvre. Elle est source de droit, plus précisément de règles objectives et non contractuelles, s’imposant à l’ensemble de ses membres qui ont pour justification, et donc pour limite, la finalité de l’institution[57]. Après avoir constaté que le droit du travail, à l’instar du droit public, avait vocation à encadrer des rapports verticaux – et non des rapports égalitaires comme le droit civil – ces auteurs ont proposé d’établir une analogie entre l’État et l’entreprise : cette dernière se présente alors comme un groupe organisé en vue d’une fin commune, l’intérêt de l’entreprise[58]. Le travailleur n’est pas soumis à l’employeur par un lien de nature personnelle, mais est intégré à une communauté dans laquelle l’employeur exerce une fonction de direction. La logique statutaire – et non contractuelle – inhérente au droit du travail est ainsi mise en évidence[59].
Le modèle de l’exorbitance suppose une atteinte plus importante portée aux droits du fonctionnaire par rapport à celle que connaît le salarié. Le statut, dans la mesure où il s’impose à la volonté de l’agent public, apparaît davantage restrictif de son pouvoir d’autodétermination que le contrat, présenté comme le garant de la liberté individuelle[60]. L’intérêt général pèse également davantage que l’intérêt de l’entreprise sur les droits fondamentaux : « car la grandeur de la tâche impose en contrepartie des servitudes »[61]. Au contraire, la théorie de l’institution tend à révéler la proximité originelle des salariés et fonctionnaires. Les sources largement statutaires des limitations des droits sont notamment mises en avant : à l’instar du fonctionnaire, le salarié se trouve soumis à un statut – composé de lois, de règlements, de conventions collectives et de règlements intérieurs – aménageant l’exercice de ses prérogatives.
Que l’on postule l’exorbitance ou la proximité initiale des deux situations de travail, un rapprochement peut-être constaté[62]. Il est corroboré par le phénomène d’harmonisation du régime juridique des droits et libertés des travailleurs[63]. La loi dite « El Khomri » du 8 août 2016 constitue selon certains auteurs une illustration récente de ce rapprochement, dans la mesure où elle permet d’imposer la neutralité religieuse aux salariés à l’aide du règlement intérieur de l’entreprise[64]. Les partisans de l’exorbitance évoquent à cet égard une tendance à la banalisation du droit de la fonction publique[65]. Il est également possible d’y voir une confirmation de l’analogie originelle entre les deux droits.
Afin d’appréhender l’étendue des limitations apportées à la liberté des travailleurs, les sources de la restriction de leurs droits fondamentaux doivent être étudiées. Le statut du fonctionnaire semble à cet égard s’opposer au contrat de travail du salarié. Le premier se voit imposer par des normes objectives les aménagements apportés à l’exercice de ses droits, alors que le second semble consentir à ces aménagements à travers le contrat, ce qui apparaît davantage respectueux de son pouvoir d’autodétermination. Il convient en outre d’évaluer le degré de limitation des prérogatives de l’un et de l’autre. À cet égard, les finalités susceptibles de justifier ces restrictions varient : l’intérêt du service s’oppose à l’intérêt de l’entreprise, le premier pouvant a priori justifier des restrictions plus étendues. Dès lors, si tant au regard des sources de la restriction des droits fondamentaux (I) que de leur ampleur (II), la liberté du fonctionnaire semble plus atteinte que celle du salarié, ce constat doit, en réalité, être nuancé.
I – Les sources de la restriction des droits fondamentaux
Le clivage entre le consentement et l’autorité est classiquement présenté comme le fondement du dualisme juridique dans les relations de travail[66]. Alors que le fonctionnaire est assujetti à un statut, défini unilatéralement par la personne publique, le salarié est uni à son employeur par un contrat de travail auquel il a consenti. En ce sens, l’agent public se voit imposer l’aménagement apporté à l’exercice de ses droits fondamentaux, contrairement au salarié. Ce raisonnement occulte néanmoins la dimension statutaire du droit du travail et les insuffisances du consentement du salarié pour justifier sa sujétion. Si le statut du fonctionnaire semble s’opposer au contrat du salarié comme source des restrictions de leurs droits fondamentaux (A), les travailleurs se voient, en réalité, largement imposer ces restrictions (B).
A – Statut contre contrat
L’opposition classique du statut et du contrat explique que la volonté du travailleur joue un rôle différencié dans la limitation apportée à ses droits fondamentaux lors de l’entrée en fonction et au cours de sa vie professionnelle.
Lors de l’entrée en fonction
L’entrée en fonction du futur travailleur, quel qu’il soit, résulte d’un acte volontaire de sa part : « nul ne devient fonctionnaire [et a fortiori salarié] contre son gré »[67]. L’un comme l’autre sont volontairement entrés au service de leur employeur et ont ainsi accepté de voir leurs prérogatives réduites[68]. Dans un arrêt du 7 août 1909 Winkell, à l’origine de la théorie contractuelle de la relation publique de travail, le Conseil d’État affirmait que « par son acceptation de l’emploi qui lui a été conféré [le fonctionnaire] […] s’est soumis à toutes les obligations dérivant des nécessités mêmes du service public et a renoncé à toutes les facultés incompatibles avec une continuité essentielle de la vie nationale »[69].
Le recours à la distinction pensée par E. Gounot entre la volonté-cause et la volonté-condition dans les actes juridiques permet néanmoins de révéler la différence séparant les deux situations de travail. Imaginée afin de contrer la pensée des auteurs classiques, qui consistait à l’époque à attribuer à la volonté des effets de droit dont elle n’était pas la véritable source[70], elle a supposé d’identifier les cas dans lesquels la volonté du titulaire constitue la cause des limitations des droits, c’est-à-dire la raison pour laquelle elles existent, et celles dans lesquelles la volonté constitue uniquement une condition de leur existence[71].
Un contrat de travail est au fondement de la relation professionnelle unissant le salarié à son employeur. Il en découle une marge de manœuvre potentiellement importante réservée à la négociation avant l’embauche[72]. Cette négociation peut conduire à l’introduction de clauses réductrices des droits du salarié et consenties par lui lors de la signature. Les exemples sont pléthores : la clause de résidence, imposant un lieu de résidence et donc restreignant sa liberté de résidence[73], la clause de non-divorce aménageant l’exercice de sa liberté du mariage[74], la clause de confidentialité restrictive de sa liberté d’expression, car lui interdisant la diffusion d’informations ou de renseignements protégés à des tiers[75], la clause de non-concurrence atteignant ses libertés du travail et d’entreprendre[76] tout comme la clause d’exclusivité lui interdisant, pendant la durée du contrat, l’exercice d’une autre activité – même non-concurrente – pour son compte ou pour celui d’un autre employeur[77], etc. Le consentement du travailleur ne constitue alors pas seulement une condition de l’existence de ces stipulations : elles en procèdent directement. Le salarié renonce véritablement à l’exercice de ses droits.
Le fonctionnaire est vis-à-vis de l’administration « dans une situation statutaire et réglementaire »[78]. Or, « [l]a caractéristique du statut de la fonction publique est précisément de s’imposer aux agents sans égard à leur volonté »[79]. L’individu entre au service de la personne publique par une nomination. Qualifiée de contrat par le Conseil d’État au début du XXe siècle[80], il est désormais admis qu’elle constitue un acte unilatéral. La nomination confère la qualité d’agent public dès la signature de l’acte qui crée alors des droits[81]. Les lois et règlements du statut, pour certains d’entre eux, aménagent l’exercice de ses droits fondamentaux. L’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 limite par exemple ses libertés du travail et d’entreprendre en organisant l’interdiction d’exercer une activité privée lucrative[82]. Sa liberté de résidence ou son droit à une vie familiale normale peut également être réduit, dans la mesure où certains textes imposent une obligation de résidence[83]. Sa manifestation de volonté, qui se concrétise dans l’entrée en fonction, ne peut raisonnablement pas fonder ces limitations : « [u]n acte initial de volonté est sans doute nécessaire pour qu’elles puissent s’appliquer. Mais elles ne dérivent pas de cet acte comme les effets d’un contrat découlent de ce contrat »[84]. En d’autres termes, la volonté du fonctionnaire constitue une simple condition de la restriction et non sa cause. L. Duguit qualifiait d’ailleurs la nomination d’acte-condition laquelle « ne produit point d’effet de droit, ne donne pas naissance […] à la situation du fonctionnaire, mais est simplement la condition de la naissance […] de la situation légale qu’est l’état de fonctionnaire »[85]. Considérer que la volonté est la cause de la limitation des droits reviendrait à soutenir que l’agent n’est plus dans une situation légale et réglementaire, puisqu’en choisissant d’entrer dans la fonction publique, il aurait « nécessairement voulu l’ensemble des prérogatives de l’administration à son égard, même celles qui n’existent pas encore »[86]. L’on devrait aussi considérer, en grossissant le trait, qu’un individu entrant sur le territoire français consent aux limitations de ses prérogatives organisées par les lois et règlements nationaux, dans la mesure où il accepte – indirectement – de s’y soumettre[87].
Au cours de la vie professionnelle
La modification de la situation du salarié, entraînant potentiellement une limitation de ses droits, découle le plus souvent d’une décision de l’employeur[88]. Ce dernier peut en effet désirer changer ses horaires ou son lieu de travail – affectant ainsi son droit à une vie privée et familiale ou sa liberté de résidence – lui attribuer un autre poste – ce qui influera sur sa liberté du travail, dans son aspect libre choix de son activité professionnelle – ou encore modifier sa rémunération. À cet égard, les juges distinguent la modification du contrat de travail, nécessitant l’accord du salarié, et la modification des conditions de travail, qui relève du pouvoir de direction de l’employeur et peut être unilatéralement imposée par lui[89]. Le socle contractuel protégé par le principe d’immutabilité est constitué par la qualification de l’employé[90], le secteur géographique[91], la durée du travail[92], quelques éléments de la répartition du temps de travail ainsi que le salaire[93]. L’indice tiré de l’atteinte aux droits du salarié est d’ailleurs parfois pris en compte pour procéder à la qualification de la modification[94]. Ainsi, les variations d’horaires, qui relèvent en principe du pouvoir de direction de l’employeur, peuvent basculer dans la catégorie des modifications du contrat de travail, impliquant l’accord du salarié, lorsque le changement est d’une importance telle qu’il porte atteinte à son droit à une vie familiale normale[95].
De ce point de vue, les cadres juridiques des deux relations de travail apparaissent en partie éloignés. La situation du fonctionnaire peut évoluer de deux façons : du fait d’une modification des lois et règlements de son statut et du fait d’une décision individuelle de l’administration[96]. Or, ni l’une ni l’autre ne nécessitent son accord. D’une part, le fonctionnaire n’a aucun droit acquis au maintien de son statut, le gouvernement ayant le pouvoir de le modifier à tout moment, dans l’intérêt du service[97], y compris dans un sens moins favorable pour le personnel[98]. D’autre part, l’autorité hiérarchique « jouit d’un pouvoir d’organisation dans l’intérêt du service libéré de tout obstacle de nature contractuelle »[99]. Cela signifie que les changements affectant les éléments essentiels de la relation de travail que sont la rémunération, le lieu, l’horaire de travail et les fonctions lui sont unilatéralement imposés[100]. Ainsi, un fonctionnaire peut être muté de Paris à Brest sans son accord, ce qui apparaît éminemment attentatoire à son droit à une vie privée et familiale[101]. À l’inverse, une telle mutation – dépassant le secteur géographique du salarié – constitue une modification de son contrat, exigeant son assentiment[102]. De telles limitations de ses droits, dans la mesure où elles découlent le plus souvent d’une modification de son contrat, ne peuvent intervenir sans son consentement[103]. À l’inverse, les droits fondamentaux du fonctionnaire se trouvent entièrement soumis au bon vouloir de l’administration qui peut décider, à tout moment, d’encadrer leur exercice dans l’intérêt du service.
Dès lors, la volonté des deux catégories de travailleurs joue un rôle sensiblement différent dans l’aménagement de l’exercice de leurs droits au moment de leur entrée en fonction et au cours de leur vie professionnelle. Cette disparité n’est pas sans incidence sur le sort réservé à la liberté de l’un et de l’autre. Parce que « [d]errière la volonté, se loge la liberté individuelle »[104], seule une restriction des droits voulue par le titulaire manifeste son pouvoir d’autodétermination, c’est-à-dire sa capacité de se poser sa propre règle de conduite « que les Anglo-saxons rattachent parfois à sa dignité »[105]. À l’inverse, une restriction de ces « pouvoirs de faire ou de ne pas faire essentiels »[106] imposée au titulaire attente à sa liberté. De ce point de vue, la qualité de salarié apparaît plus enviable que celle d’agent public. Il reste que cette vision occulte la dimension statutaire de la relation de travail de droit privé.
B – Une restriction des droits en réalité largement imposée aux travailleurs
Si la place reconnue à la volonté dans les situations de travail est souvent présentée comme un facteur de différenciation du droit du travail et du droit de la fonction publique, la pertinence de cette approche doit être relativisée[107]. À la marge, le subjectivisme gagne du terrain dans la fonction publique : la volonté du fonctionnaire est davantage prise en compte. Ainsi dans un arrêt d’Assemblée du 28 décembre 2009, le Conseil d’État a imposé à l’administration de recueillir l’accord d’un agent pour l’affecter à un emploi ne correspondant pas aux missions afférentes à son grade, et ce, alors que le décret organisant la mobilité était silencieux sur ce point[108]. Surtout, la dimension statutaire du droit du travail ne peut être ignorée. La théorie institutionnelle a en effet très tôt permis de repenser la nature contractuelle de la relation unissant l’employeur au salarié – fondée à l’origine sur la théorie de l’autonomie de la volonté – au profit d’une approche statutaire[109]. Ainsi, certaines limitations des droits du salarié, auparavant légitimées par son consentement, résultent en réalité d’un statut, similaire à celui du fonctionnaire. En outre, son consentement aux limitations n’est pas toujours un acte de liberté. Il se rapproche, potentiellement, d’un acte de soumission.
Les restrictions des droits imposées au salarié par son statut
À l’instar du fonctionnaire, l’entrée en fonction du salarié le place dans le champ d’application d’un statut juridique propre à sa profession[110], statut défini par des lois et règlements ainsi que par une réglementation professionnelle. Le constat n’est pas nouveau. G. Scelle envisageait déjà le contrat de travail comme « un acte conditionnel déclenchant sur l’individu l’application d’un certain statut, le soumettant à une certaine loi, la loi de l’usine »[111]. En revanche pendant longtemps, le consentement du salarié a été avancé pour justifier les effets de ces normes, potentiellement réductrices de ses droits.
Ainsi, le règlement intérieur a de tout temps contenu des clauses aménageant l’exercice des prérogatives du salarié. À l’origine, son consentement était mis en avant pour fonder la force obligatoire de ces dispositions à son encontre, et donc pour justifier la restriction de ses droits. Plus précisément, le règlement intérieur était considéré comme une annexe au contrat de travail, tacitement consenti par lui[112]. Les juges n’hésitaient pas à recourir à une double présomption : l’affichage du règlement dans l’atelier faisait présumer de sa connaissance par l’employé et le maintien de ce dernier dans son emploi faisait présumer de son consentement à l’acte[113]. Ce raisonnement conduisait à identifier une manifestation de volonté au moment de l’entrée en fonction[114] ainsi que, postérieurement, lors de la modification du règlement[115]. La plupart des auteurs dénonçaient toutefois la fiction de la libre acceptation du salarié sur laquelle reposait la conception contractuelle du règlement intérieur[116]. Cette dernière a disparu avec la loi du 4 août 1982[117]. Il est désormais considéré comme un acte réglementaire de droit privé dont l’entrée en vigueur et les modifications éventuelles ne sont subordonnées à aucune manifestation de volonté des individus assujettis[118]. La liberté d’aller et venir est potentiellement limitée par des dispositions interdisant de pénétrer dans certains locaux[119], le droit au respect de la vie privée par celles organisant la fouille des employés ou de leurs affaires[120], imposant des tests de dépistage de produits stupéfiants[121] ou encore limitant leur liberté d’user de leur domicile à leur guise[122], les libertés de conscience et de religion par des clauses de loyauté[123] ou encore, comme dans la célèbre affaire Baby-loup, de neutralité religieuse[124], le droit de grève par la réquisition des salariés grévistes[125] ou par des primes dites « anti-grève »[126]. Par ailleurs, en dehors du règlement intérieur, le pouvoir de direction permet à l’employeur d’adopter des mesures de contrôle et de surveillance potentiellement restrictives des droits des salariés[127].
La convention collective est quant à elle un acte normatif conclu entre un ou plusieurs employeurs et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés en vue d’arrêter les conditions d’emploi et de travail ainsi que les garanties sociales[128]. Il arrive qu’elle encadre l’exercice des droits fondamentaux des employés : le droit à l’égalité ainsi que la liberté du mariage lorsqu’elle conditionne l’octroi d’avantages au statut de couple marié, excluant les partenaires pacsés[129], la liberté d’aller et venir lorsqu’elle contient des clauses d’astreinte[130], le droit de grève lorsqu’elle prévoit des primes « anti-grève »[131] ou encore le droit à une vie privée et familiale normale en présence de clauses de mobilité[132]. Dans le passé, sa force obligatoire à l’égard des salariés était fondée sur leur consentement – à nouveau implicite – à l’acte. Alors que seuls les syndicats étaient parties à l’accord, leurs membres qui n’avaient pas « démissionné après la conclusion du contrat collectif, et ceux qui y entr[ai]ent postérieurement […] [étaient] présumés accepter pour leur propre compte les clauses du contrat »[133]. Désormais, la convention collective est envisagée comme un contrat entre les parties, employeurs et syndicats. En revanche, elle produit des effets réglementaires à l’égard des salariés régis par la convention, dans la mesure où elle s’impose à eux sans leur consentement[134].
Par ailleurs, même certaines obligations résultant du contrat de travail ne dérivent pas « de la volonté clairement exprimée des parties »[135] et puisent leur force obligatoire dans les lois, les règlements ou encore dans la jurisprudence[136]. Le juge a ainsi déduit de l’exigence légale de bonne foi des obligations de non-concurrence ou de discrétion, notamment, s’imposant de plein droit aux salariés au cours de l’exécution de leur contrat de travail[137]. Leur consentement initial déclenche donc l’application de telles obligations, implicites, que leur volonté est impuissante à faire disparaître[138]. En revanche, à l’issue du contrat, seules des clauses de non-concurrence et de secret contractuelles, c’est-à-dire « d’origine volontaire qui ne peuv[en]t résulter que d’un accord particulier de volonté des parties »[139] sont susceptibles de limiter leur liberté professionnelle et leur liberté d’expression.
Ainsi le salarié – tout comme le fonctionnaire – subit des limitations de ses droits auxquelles il n’a pas directement consenti. Si celles-ci n’auraient pas pu exister sans son consentement initial au contrat de travail, leur cause doit être recherchée dans des normes objectives, extérieures à sa volonté. Ces normes sont par ailleurs modifiables sans son accord, dans la mesure où une réglementation nouvelle est presque systématiquement applicable aux situations juridiques en cours[140].
L’existence d’un statut du travailleur est fondée « sur le rejet du contrat en tant qu’acte normateur du droit des relations de travail »[141]. En droit public, le statut est classiquement présenté comme manifestant une volonté d’organiser des rapports inégalitaires entre l’État et ses agents, afin de faire primer l’intérêt général[142] alors qu’en droit privé il résulterait de l’ambition de limiter l’hégémonie de l’employeur[143]. Cette opposition doit néanmoins être relativisée. Historiquement, si le statut a été utilisé par les pouvoirs publics afin de reconstituer un particularisme mis à mal par le Conseil d’État dans son arrêt Winkell consacrant le contrat de fonction publique, il était également souhaité par les fonctionnaires qui l’envisageaient comme un moyen de lutter contre l’arbitraire[144].
Consentement et contrainte du salarié
Le consentement, dans la mesure où il correspond à une « manifestation de volonté par laquelle une personne s’engage dans un acte juridique »[145], constitue « l’ »habillage » juridique de la liberté »[146]. La réalité démontre pourtant que consentement et volonté[147] et, par ricochet, consentement et liberté, sont loin de constituer des synonymes[148]. Simple « indice » de liberté[149], le consentement n’est pas toujours le produit d’une volonté forte, d’un choix certain et affirmé de la personne. Pour cela, il doit apparaître suffisamment détaché des pressions extérieures, qu’elles proviennent des circonstances ou des tiers[150]. Or, de façon générale, le contrôle du caractère libre du consentement salarié est une tâche difficile. La relation de travail constitue une relation de pouvoir, marquée par la capacité de l’employeur à imposer sa volonté à ses subordonnées[151]. Le risque de contradiction entre le consentement du salarié et sa liberté apparaît d’autant plus important lorsque le premier porte sur une clause limitant ses droits fondamentaux, c’est-à-dire des pouvoirs de faire ou de ne pas faire essentiels à son pouvoir d’autodétermination[152].
Lors de l’entrée en fonction, le salarié n’est pas en position de force pour négocier le contenu de son contrat. Ce dernier s’apparente à un contrat d’adhésion[153], caractérisé « par la prédétermination des conditions contractuelles et leur imposition à l’une des parties par l’autre qui jouit d’une supériorité de puissance économique »[154]. Les clauses aménageant l’exercice de ses droits sont insérées dans l’acte à l’initiative de l’employeur[155]. Lui seul a intérêt à restreindre la vie privée de son cocontractant à l’aide d’une clause de mobilité ou sa liberté d’expression à l’aide d’une clause de confidentialité. Le salarié apparaît comme « la victime de l’insertion » d’une stipulation lui imposant un sacrifice supplémentaire par rapport à ce qui aurait pu normalement découler du contrat de travail[156]. Il se trouve alors placé devant le choix suivant : accepter et obtenir le poste ou refuser et le perdre. Son consentement « à l’insertion de la clause […] [se trouve, de fait,] quelque peu » forcé » »[157].
La Cour européenne des droits de l’homme accepte de reconnaître l’existence de cette contrainte économique. Dans son arrêt Sorensen et Rasmussen contre Danemark, elle a assimilé la clause d’affiliation obligatoire à un syndicat issue de contrats de travail à une véritable restriction de la liberté fondamentale des travailleurs protégée à l’article 11 de la Convention. Elle a relevé que les personnes postulant à un emploi se trouvent souvent « dans une situation de vulnérabilité qui les amène à tout faire pour se conformer aux conditions de travail proposées »[158]. La Cour suprême du Canada s’est livrée à un raisonnement similaire dans une espèce dans laquelle une employée contestait son congédiement à la suite de la violation d’une obligation de résidence à laquelle elle avait souscrit[159]. Restée sourde aux arguments de la municipalité invoquant le consentement donné par l’employée à la restriction de sa liberté de résidence, la Cour a relevé qu’elle n’avait consenti à la clause qu’afin de pouvoir obtenir le statut d’employée permanente de la municipalité[160].
Le contrôle exercé sur ces clauses de renonciation aux droits fondamentaux révèle que le consentement du salarié n’est pas toujours une expression de sa liberté. Leur validité est subordonnée à leur justification et à leur proportionnalité au regard d’un intérêt légitime. Ce raisonnement – en termes de finalité légitime et de proportionnalité – est « bien connu des droits fondamentaux »[161]. Il s’applique à la plupart des restrictions qui leur sont apportées – qu’elles proviennent du législateur, des autorités administratives ou encore des personnes privées[162]. Les clauses en question se trouvent dès lors soumises aux mêmes règles que celles encadrant les limitations des droits ayant pour origine l’action de tiers par rapport au titulaire, personnes publiques ou personnes privées[163]. Tout se passe donc comme si le consentement du salarié était absent[164] ou, du moins, tout se passe comme si ce consentement était entouré de contraintes relativement importantes, rendant plus délicate la légitimation de la stipulation contractuelle au regard de sa seule liberté[165]. Selon P. Lokiec, « [p]arce que le pouvoir produit une contrainte sur la volonté d’autrui, il met en question les prétentions de la volonté à justifier à elle seule les obligations des cocontractants. La découverte du pouvoir factuel se traduit par l’appel à un tout autre registre : celui du bien commun »[166]. Ainsi, les clauses aménageant l’exercice des droits du salarié doivent non seulement être consenties de façon certaine libre et éclairée, mais également participer à la conciliation des intérêts en présence en étant justifiée et proportionnée au regard d’un intérêt légitime. Cette justification – objective – vient compenser les insuffisances de la justification première – subjective – fondée sur la volonté et la liberté.
La contrainte menace encore davantage l’accord du salarié aux restrictions apportées à ses droits au cours de sa vie professionnelle. En effet, « si l’accord initial des volontés est conclu – le plus souvent – dans un contexte de simple dépendance économique, les accords postérieurs le sont dans le cadre plus contraignant d’un lien de subordination juridique, né du contrat de travail »[167]. De fait, son accord à l’insertion d’une clause de mobilité ou à une modification – substantielle – de ses horaires de travail est formulé sous la menace potentielle d’un licenciement[168]. Son consentement se rapproche alors davantage de « l’acceptation tiède d’une proposition émanant d’autrui » que d’une « manifestation active de sa volonté et de son désir »[169]. À cet égard, alors que le fonctionnaire jouit d’une stabilité de l’emploi, le salarié se trouve uni par son employeur par un contrat résiliable unilatéralement[170]. La contrainte pesant sur le consentement manifesté au cours de sa vie professionnelle apparaît, de fait, plus importante. Selon D. Lochak « le pouvoir extrême que confère à l’employeur le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat […] qui tient ainsi entre ses mains l’emploi et les conditions matérielles d’existence de ses subordonnées […] est le meilleur garant de la sujétion des salariés […] Comparativement, les fonctionnaires, qui n’ont à redouter sérieusement ni licenciement pour insuffisante professionnelle [ni licenciement économique] ni une révocation disciplinaire, paraissent moins fortement assujettis à l’autorité hiérarchique »[171]. Dans la même veine, il semble que les pouvoirs de l’administration soient largement minimisés dans la pratique[172]. Le rapport du Conseil d’État de 2003 avait d’ailleurs mis en évidence les insuffisances de l’autorité hiérarchique au regard la mise en œuvre de ses pouvoirs[173]. De façon générale, des études ont révélé que la pression globale exercée sur les individus était moindre du côté de l’administration[174].
In fine, les sources de la restriction des droits du salarié et de l’agent public apparaissent bien distinctes : la volonté du premier joue un rôle plus important que celle du second. Il n’est néanmoins pas possible d’en déduire de façon tranchée que le salariat est beaucoup plus respectueux de la liberté du travailleur que la situation de fonctionnariat. Outre le fait que le salarié subit, à l’instar de l’agent public, plusieurs limitations de ses droits en raison de son statut, son consentement aux restrictions – exprimé dans un rapport de pouvoir – apparaît contraint. Lui aussi se voit donc – de fait – largement imposer les limitations de ses prérogatives. La proximité des situations des travailleurs se constate également au regard de l’étendue de certaines limitations de leurs droits.
II – L’ampleur de la restriction des droits fondamentaux
Selon E. Marc et Y. Struillou, « [c]’est bien la vision de l’entreprise comme une institution qui est à la source de […] [la] convergence où le droit commun du travail emprunte au droit de la fonction publique pour résoudre un vieux dilemme : comment concilier pouvoir et liberté ? »[175] Conformément à la théorie de l’institution, le chef d’entreprise et l’administration disposent de prérogatives justifiées par la mission qui leur est dévolue[176]. Dès lors, l’étendue de la restriction aux droits fondamentaux des travailleurs est appréciée au regard de deux standards que constituent l’intérêt de l’entreprise et l’intérêt du service. Toutefois, si l’appréhension de l’idée d’œuvre commune répond à une même logique – la logique institutionnelle –, le but des deux institutions – État et entreprise – est différent. L’intérêt du service justifie en général une restriction plus étendue des droits et libertés du fonctionnaire en comparaison de ce que permet l’intérêt de l’entreprise au regard des droits et libertés du salarié (A). Malgré tout, un mouvement de rapprochement est à l’œuvre, procédant certainement de la montée en puissance des droits et libertés fondamentaux ainsi que d’une forme de confusion des frontières séparant le travail au service d’intérêts privés et le travail au service de l’intérêt général[177]. La proximité des travailleurs au regard de l’ampleur de la restriction de certains de leurs droits peut ainsi être constatée (B).
A – Intérêt du service contre intérêt de l’entreprise
Il est classique de soutenir que « le corps et l’esprit du travailleur de droit public sont bien moins libres que ceux du travailleur de droit privé »[178]. Ce constat s’explique par la valeur prise en compte pour justifier et évaluer la restriction de leurs droits fondamentaux respectifs : l’intérêt du service d’une part et l’intérêt de l’entreprise d’autre part. L’article L. 1121-1 – désigné comme étant « l’un des plus importants du Code du travail »[179] – précise que « [n]ul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Le législateur impose ainsi que l’intérêt pris en compte pour justifier la restriction des droits soit celui de l’entreprise[180]. Le salarié est protégé lorsqu’il est sous l’emprise du lien de subordination[181]. Le juge passe donc au crible du contrôle de justification et de proportionnalité toutes les clauses du contrat et tous les actes de l’employeur limitant les droits[182]. Quant à l’intérêt du service, il fonde, mais aussi limite le pouvoir de l’administration[183]. Il permet d’apprécier la légitimité des restrictions apportées aux droits du fonctionnaire, par exemple en matière de mutation[184].
L’intérêt du service est souvent présenté comme un « aspect de l’intérêt général »[185]. Il fait implicitement référence à des notions politiques telles que l’autorité et l’unité de l’État ou encore à la notion de service public, alors que l’intérêt de l’entreprise, qui renvoie à l’intérêt collectif de ses membres, comporte une dimension économique très marquée[186]. Or, dans le cadre de la balance des intérêts généralement effectuée par le juge saisi d’une atteinte portée à un droit fondamental, le premier pèsera en principe plus lourd que le second. Alors que le travail privé est présumé servir des intérêts particuliers, le travail au service de l’intérêt général implique l’intérêt de l’ensemble des citoyens[187] et peut ainsi – légitimement – conduire à restreindre davantage les prérogatives des agents publics[188]. D’ailleurs, les salariés se trouvent assujettis aux mêmes obligations que les fonctionnaires – se rapportant aux lois de Rolland – dès lors qu’ils participent à une mission de service public[189]. L’intérêt du service et de l’entreprise conditionne l’étendue des obligations imposées aux travailleurs[190] et, de façon générale, l’étendue de leur subordination.
Les obligations imposées aux travailleurs
Si le droit de la fonction publique n’ignore pas les droits des fonctionnaires, il fait la part belle à leurs obligations[191]. D’ailleurs, le recours à l’expression de « déontologie » dans la dernière loi du 20 avril 2016[192] tend à souligner les devoirs pesant sur eux[193]. Ces obligations, justifiées par l’intérêt du service, apparaissent non seulement plus nombreuses que celles imposées aux salariés, mais aussi plus importantes dans leur portée.
D’une part, de multiples obligations s’imposent à l’ensemble des fonctionnaires. Ainsi, à celles – issues de la loi de 1983 – de se consacrer exclusivement à ses fonctions[194], d’obéir au supérieur hiérarchique[195] et de respecter le secret et la discrétion professionnels[196], la loi du 20 avril 2016 a ajouté l’obligation d’exercice des fonctions « avec impartialité, probité et dignité », et dans le respect de la laïcité ainsi que de l’obligation de neutralité[197]. Le juge administratif est également à l’origine de nombreuses obligations limitant les droits de l’ensemble des travailleurs publics[198]. L’exercice de la liberté d’expression est ainsi encadré dans le service par l’obligation de neutralité[199] et par l’obligation de déférence envers le supérieur hiérarchique[200]. Cette liberté est surtout limitée par la théorie jurisprudentielle – ancienne – de l’obligation de réserve selon laquelle les agents doivent observer une certaine retenue dans l’extériorisation de leurs opinions[201]. Cette obligation peut également encadrer l’exercice de leurs droits politiques, dans la mesure où le Conseil d’État affirme que « si les fonctionnaires ont, comme tout citoyen, le droit de participer aux élections et à la campagne qui les précède, ils sont tenus de le faire dans des conditions qui ne constituent pas une méconnaissance de leur part de l’obligation de réserve à laquelle ils restent tenus envers leur administration »[202]. Le droit au respect de la vie privée des agents publics est potentiellement concerné : le devoir de réserve proscrit les expressions contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs[203] et, de façon plus générale, la doctrine identifie dans la jurisprudence l’existence d’une obligation de dignité[204] interdisant tout « fait d’ordre privé qui compromet gravement l’honneur et la dignité du fonctionnaire »[205].
En comparaison, les obligations imposées à l’ensemble des salariés apparaissent moins nombreuses. Le Code du travail les assujettit à celle d’exécuter le contrat de bonne foi[206], à l’obligation de loyauté à l’égard de l’employeur[207] ainsi qu’à l’obligation de respecter les secrets de fabrication de l’entreprise[208]. La jurisprudence a également déduit des exigences de bonne foi et de loyauté des obligations de non-concurrence, d’exclusivité, et de discrétion[209]. Il reste que leur étendue diffère selon le poste et la fonction occupée[210]. De même, les obligations issues de clauses prévues dans les contrats de travail, les règlements intérieurs ou les conventions collectives, si elles peuvent être nombreuses, ne touchent pas l’ensemble des salariés[211].
D’autre part, les obligations imposées au fonctionnaire sont importantes dans leur portée. En premier lieu, elles peuvent s’imposer à lui dans le service, mais aussi en dehors[212]. Ce constat atteste de l’absence d’étanchéité entre sa vie personnelle et professionnelle, ce qui apparaît peu protecteur de sa vie privée notamment. Un principe de séparation aurait pu être déduit d’une interprétation a contrario de l’article 29 du statut général de la fonction publique précisant que « [t]oute faute commise par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions l’expose à une sanction disciplinaire […] ». Pourtant, l’agent public peut se voir sanctionner sur le terrain disciplinaire pour un fait de sa vie personnelle[213].
En droit du travail, le législateur et les juges se sont évertués, au contraire, à établir une frontière entre la vie personnelle et la vie professionnelle du salarié, seule soumise au pouvoir de direction de l’employeur. La Cour de cassation défend ainsi le principe selon lequel les agissements relevant de la vie personnelle ne constituent pas une cause de licenciement fautif et, de façon générale, ne constituent pas une faute pouvant donner lieu à une sanction disciplinaire[214]. Instrument « de cantonnement, du pouvoir patronal et ce faisant outils de protection des libertés individuelles »[215], la vie personnelle recouvre tous les choix et conduites du travailleur sans lien avec son activité professionnelle : les actes de sa vie privée bien sûr, mais aussi certains actes publics, comme l’adhésion à un parti politique ou la participation à des activités associatives, ou encore d’autres comportements, à l’instar de la commission d’une infraction pénale[216]. La notion de vie personnelle trouve un domaine d’application privilégié en dehors du temps et du lieu de travail, où le principe de liberté domine. Elle se rencontre également – de façon toutefois plus limitée – pendant le temps et sur le lieu de travail[217]. Cette jurisprudence bien établie[218] procède de la « montée en puissance » des droits fondamentaux[219] : elle repose sur l’idée selon laquelle l’intérêt de l’entreprise ne peut empêcher que le salarié jouisse « d’un espace d’autonomie et de liberté incompressible »[220].
En second lieu, l’intérêt du service peut justifier la portée importante de certaines obligations imposées aux fonctionnaires dans le cadre du service. L’exemple de l’obligation de neutralité est topique. Dans la mesure où elle interdit aux agents publics la manifestation de leurs opinions[221], elle anéantit leur liberté d’expression religieuse[222], en particulier en termes vestimentaires[223]. Insérée dans le statut général lors de sa récente modification[224], cette obligation constitue le corollaire du principe de laïcité de l’État et de ses démembrements[225]. Elle s’impose aussi aux salariés assurant une mission de service public[226]. La Cour européenne des droits de l’homme a récemment jugé que le non-renouvellement du contrat de travail d’une assistante sociale dans un centre hospitalier en raison du refus de l’intéressée d’ôter le voile islamique ne violait pas l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme[227]. Elle admet ainsi que le principe de laïcité concerne tous les services publics, sans qu’il soit fait de distinction selon les fonctions exercées par l’agent ou selon les signes et vêtements portés[228]. À l’inverse, aucune limitation générale et absolue ne peut viser la liberté d’expression des salariés – y compris religieuse –, puisque celles-ci doivent apparaître justifiées et proportionnées au regard de l’intérêt de l’entreprise[229]. Le Conseil d’État a par conséquent jugé illicite la clause du règlement intérieur interdisant toute conversation politique et religieuse[230]. De plus, une salariée de confession musulmane s’est vue sanctionnée en raison du port de vêtements la couvrant de la tête aux pieds uniquement parce qu’ils ne reflétaient pas « l’esprit mode » du magasin auquel il convenait d’adhérer en raison de son rôle de conseil de la clientèle[231]. Et si depuis l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, il est possible d’inscrire le principe de neutralité dans le règlement intérieur, les restrictions ainsi apportées à la manifestation des convictions doivent être « justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et […] proportionnées au but recherché »[232].
Les autres formes de subordination des travailleurs
Au-delà des obligations imposées aux travailleurs, l’intérêt du service fonde le pouvoir de mutation de l’administration[233], susceptible de porter gravement atteinte à la liberté du domicile, au droit à une vie familiale et au libre choix de l’activité professionnelle de l’agent concerné[234]. Se distinguant du simple changement d’affectation[235], la mutation consiste, pour l’administration, en une mesure d’affectation d’un agent en activité à de nouvelles fonctions, entraînant un changement de résidence ou un changement substantiel de sa situation administrative ou professionnelle[236]. Lorsqu’elle s’applique d’office, la mutation peut attenter à sa vie privée ou à sa liberté du domicile, dans la mesure où elle impose un déplacement géographique potentiellement important, par exemple du Cambodge en métropole[237] ou encore de Limoges à Puy, soit plus de 350 km[238]. La modification de la situation administrative consiste, quant à elle, en un changement de « la matérialité des fonctions ou du poste de travail, altérant plus ou moins la situation professionnelle du fonctionnaire »[239]. Ce dernier peut alors subir un déclassement, d’ordre quantitatif lorsque la mesure entraîne une diminution des attributions[240], ou d’ordre qualitatif lorsque la mutation le place dans une situation subordonnée ou entraîne une perte de responsabilité[241]. La mesure est alors susceptible de recours[242].
En dehors de ces mutations d’office, l’intérêt du service fonde également le pouvoir d’emploi[243]. Ce dernier permet à l’administration de modifier la teneur de l’emploi de l’agent, souvent dans le sens d’un abaissement des fonctions exercées, toujours dans un objectif de bon fonctionnement du service[244]. Il restreint donc sa liberté de choix de son activité professionnelle. Une limite réside néanmoins dans le principe rappelé par le juge administratif selon lequel « un fonctionnaire public ne peut, en règle générale, être affecté qu’à un emploi correspondant à son grade »[245].
Le pouvoir de direction de l’employeur, fondé sur l’intérêt de l’entreprise, est quant à lui cantonné aux changements apportés aux conditions de travail du salarié. De ce fait, alors que l’agent public n’a pas de droit à occuper tels emploi ou fonction précise[246] et qu’il pourrait être assimilé à un « pion sur l’échiquier administratif […] déplacé au gré des besoins du service »[247], le salarié se trouve pour sa part protégé par le principe d’immutabilité du contrat de travail. Il ne peut se voir imposer un changement de tâches que dès lors que les tâches en question relèvent de sa qualification[248]. Ainsi, les juges le défendent contre le déclassement, c’est-à-dire une modification, à la baisse, de sa qualification[249]. La Cour de cassation tend également à considérer que le contrat de travail est modifié lorsque le changement des fonctions du salarié apparaît important[250], un tel changement pouvant par exemple correspondre à une perte de responsabilité et d’autonomie[251]. La liberté d’exercer l’activité de son choix profite donc davantage au salarié qu’à l’agent public à cet égard[252].
En outre, en l’absence de clause de mobilité ou de résidence, le salarié ne peut se voir imposer un changement d’affectation susceptible d’entraîner une modification du lieu de résidence et, ainsi, d’attenter à sa vie privée et familiale. La mutation sans son accord est, on l’a vu[253], limitée au secteur géographique[254]. Ce dernier est généralement défini de manière objective, les juges prenant en compte la distance entre les deux sites, les dessertes par les transports en commun ou encore le temps de trajet[255]. Toutefois, les clauses de mobilité – dans la mesure où elles neutralisent le secteur géographique [256]– et les clauses de résidence – imposant un lieu de résidence – peuvent limiter ses droits et libertés. Une différence persiste au regard du contrôle exercé. La stipulation des clauses de résidence et la mise en œuvre des clauses de mobilité sont soumises à des conditions strictes de justification et de proportionnalité, alors que seules quelques décisions du juge administratif reconnaissent l’opérance du moyen tiré de la violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme s’agissant d’une mutation d’office, sans d’ailleurs accueillir le moyen au fond[257].
Pour finir, l’intérêt du service fonde les restrictions importantes apportées à la liberté de démissionner du fonctionnaire – et donc à ses libertés professionnelles. Ce dernier, lorsqu’il manifeste sa volonté de démissionner, est exposé à un refus de son employeur qui dispose d’un pouvoir discrétionnaire[258] : « [l]’offre de démission d’un agent public n’aura […] [guère] de chance de triompher des nécessités, des besoins ou encore de la bonne marche du service avancés par l’autorité supérieure »[259]. Cette situation dans laquelle se trouve potentiellement le fonctionnaire de devoir demeurer en poste contre sa volonté ne viole aucune liberté individuelle selon le Conseil d’État[260] et ne constitue pas davantage un travail forcé au sens de l’article 4 de la Convention européenne des droits de l’homme[261]. Le salarié, pour sa part, est simplement assujetti au respect d’un préavis[262]. Dès lors, la poursuite de l’intérêt général justifie une limitation plus importante de la liberté du fonctionnaire que ce qu’autorise l’intérêt de l’entreprise au regard de la liberté du salarié. Malgré tout, un rapprochement de leurs situations peut être constaté.
B – La proximité des travailleurs au regard de l’ampleur de la restriction de certains de leurs droits
Il semble que « dans le droit des libertés fondamentales [des travailleurs], l’arbre de spécificité ne p[uisse] pas cacher la forêt de similitudes »[263]. L’enchevêtrement des frontières entre le travail au service de l’intérêt général et le travail au service de l’intérêt privé, imputable notamment à la diffusion des considérations d’intérêt général dans l’ensemble des relations de travail[264] ainsi que l’affirmation grandissante des droits et libertés fondamentaux[265] sont à l’origine d’un rapprochement des situations des salariés et fonctionnaires. Certains de leurs droits fondamentaux, notamment ceux se rapportant à leur vie privée, connaissent en effet des restrictions proches dans leur étendue.
Les droits et libertés dans le domaine de la vie privée
Malgré l’affirmation, en droit du travail, d’un principe de séparation de la vie professionnelle et personnelle du salarié, ce dernier subit, à l’instar de l’agent public, des contraintes dans sa vie extra-professionnelle[266]. La condition pour que celles-ci existent – d’ailleurs commune aux deux branches du droit – est celle d’un lien entre le comportement adopté par le travailleur et le service ou les fonctions exercées[267].
En premier lieu, ce lien peut résulter d’une atteinte portée à la réputation du service ou de l’employeur. En droit du travail, un salarié qui adopte, y compris dans le cadre de sa vie personnelle, un comportement créant un trouble objectif dans l’entreprise s’expose à un licenciement. Ce trouble peut provenir de la révélation d’une relation homosexuelle dans une association catholique[268], du vol à l’étalage au préjudice d’une entreprise cliente[269], de l’ouverture d’une information judiciaire pour escroquerie, recel, banqueroute, faux et corruption[270], du comportement d’un salarié à l’égard de sa concubine ayant entraîné son arrestation sur le lieu de travail[271], etc. De manière similaire, l’atteinte à la réputation du corps ou du service constitue un des critères permettant d’identifier une faute disciplinaire du fonctionnaire[272]. Ainsi, un agent des PTT ayant blessé par balle un voisin en dehors du service et ayant été condamné à 6 mois de prison avec sursis peut faire l’objet de sanction dès lors que son comportement a porté atteinte à la réputation de l’administration[273]. Les juges prennent d’ailleurs en compte des indices similaires pour caractériser l’atteinte : la publicité des faits, leur divulgation par voie médiatique, l’éventuel émoi suscité chez les tiers ou dans l’opinion publique[274]. Il reste que le licenciement pour trouble objectif n’est pas fondé sur une faute en droit du travail[275]. Il s’agit d’un licenciement non disciplinaire, c’est-à-dire ne privant pas le salarié des indemnités de rupture[276].
En second lieu, en droit du travail comme en droit de la fonction publique, le comportement du travailleur, relevant a priori de sa vie personnelle, peut être rattaché à la vie de l’entreprise ou du service[277]. D’une part, la Cour de cassation recourt à des critères objectifs pour procéder au rattachement : le comportement est alors sanctionné au motif qu’il se réalise sur les lieux ou pendant le temps de travail[278] ou encore avec les outils du service. Ainsi, dans un arrêt du 18 mai 2011, le juge a rattaché à la vie professionnelle le vol commis par le salarié avec un véhicule siglé de l’entreprise[279]. Il en est de même en droit de la fonction publique où il se fonde sur des indices se rapportant au temps, au lieu de travail[280] et à l’outil de service[281] pour établir l’existence d’une faute disciplinaire. Les deux juges acceptent également de sanctionner le fait, pour le travailleur, d’utiliser ses fonctions pour commettre l’acte en question[282].
D’autre part, le rattachement à la vie professionnelle peut résulter d’éléments plus subjectifs[283]. Il arrive ainsi au juge judiciaire de constater que des faits graves commis par les salariés sont incompatibles avec leurs fonctions. À cet égard, en créant à la charge de certains d’entre eux des obligations de loyauté et de probité, le juge étend les possibilités de contrôle de l’employeur sur leurs agissements privés[284]. Ainsi, une employée au service d’une Caisse d’allocation familiale ayant minoré, pendant plusieurs années, ses déclarations de ressources pour bénéficier de prestations sociales indues viole son obligation particulière de loyauté et de probité, ce qui justifie son licenciement pour faute grave[285]. De même, l’employé d’une banque peut légitimement être licencié pour faute grave en raison de sa participation à une affaire de vol et de trafic de véhicules, compte tenu de la violation de l’obligation particulière de loyauté à laquelle il était tenu[286]. Selon J. Mouly, cet élément contribue à rapprocher la situation du salarié de celle du fonctionnaire « tenu, on le sait, à une obligation de réserve et de loyauté, qui confine parfois au loyalisme »[287]. La comparaison avec le droit de la fonction publique est effectivement pertinente. Pour identifier une faute disciplinaire, le juge administratif s’appuie d’une part sur la gravité des faits et, d’autre part, sur les comportements incompatibles avec la nature des fonctions exercées par l’agent[288]. Relèvent de la première catégorie le vol[289] ou la consommation de stupéfiant[290]. S’agissant de la seconde, les faits reprochés ne doivent pas nécessairement apparaître graves ou avoir été diffusés à l’extérieur du service, mais constituent en général une violation des obligations de réserve, de dignité, etc.[291] La différence avec le droit privé réside dans le fait que ce genre d’obligation concerne l’ensemble des fonctionnaires, et pas seulement certains d’entre eux. Ainsi, est sanctionnée la conduite sans permis en état d’alcoolémie et le non-respect d’un feu rouge par un agent de police[292], le non-paiement de ses impôts par un agent du fisc[293], le fait de chasser sans permis dans une forêt domaniale pour un agent des eaux et forêts[294] ou encore le fait, pour un Professeur d’Université, d’avoir « eu avec une de ses élèves des relations constituant un manquement aux bonnes mœurs »[295]. Il reste que l’appréciation de la faute dépend, elle aussi, de la nature des fonctions exercées et du niveau hiérarchique de l’agent[296].
La proximité des situations des salariés et fonctionnaires est dès lors avérée[297]. Si l’intérêt du service se fait en général plus pressant que l’intérêt de l’entreprise[298], certains arrêts du juge administratif apparaissent particulièrement protecteurs des agents. À cet égard, il a pu refuser de sanctionner un officier pour être devenu l’amant de l’épouse de son chef d’escadron[299] ou un cantonnier agent communal condamné pour homicide par imprudence pour avoir causé la mort de sa maîtresse[300]. D’autres décisions se révèlent plus sévères, à l’instar de celle validant la sanction d’un policier partageant sa vie avec une prostituée[301]. Les mêmes variations se retrouvent devant le juge judiciaire[302], même si, en général, celui-ci fait montre de libéralisme[303]. Ainsi, et contrairement au juge administratif, il admet que si l’acte de consommation de drogue relève strictement de la vie privée et n’interfère d’aucune manière que ce soit avec l’exécution de son travail, l’employeur ne peut imputer une faute au salarié[304].
La liberté du domicile connaît quant à elle un traitement juridique en partie similaire dans l’une et l’autre branche[305]. Aucune obligation de résidence n’est ainsi automatiquement imposée aux fonctionnaires et salariés : seuls des statuts particuliers et des clauses de résidence prévues dans les contrats de travail sont susceptibles de restreindre leurs libertés[306]. L’article L. 1121-1 du Code du travail implique que le salarié peut être soumis à une obligation de résidence si la nature de la tâche professionnelle l’impose et que l’obligation n’est pas disproportionnée par rapport au but recherché. De même en droit de la fonction publique, les raisons de l’existence de l’obligation tiennent à l’intérêt du service, aux missions et responsabilités exercées, à la spécificité des fonctions, ou encore à la réactivité et la disponibilité des agents publics[307]. Selon L. Berthier, « l’analogie avec le secteur privé n’est alors pas purement fantaisiste dès lors qu’un rapprochement entre la nature particulière de certaines tâches professionnelles du secteur privé et les spécificités inhérentes aux missions de service public est possible »[308]. À cet égard, l’obligation de résidence semble tomber en désuétude dans les deux relations de travail. Les clauses de résidence assujettissant les salariés sont vraisemblablement amenées à disparaître en raison du refus systémique de la Cour de cassation de leur reconnaître une justification[309]. Par exemple, des avocats salariés ne peuvent se voir imposer un lieu de domicile afin de faciliter leur intégration dans l’environnement local[310] et des agents affectés à la surveillance ou à l’entretien d’un immeuble ne peuvent être légitimement tenus de résider sur le site où ils exercent leurs fonctions dès lors qu’ils peuvent exécuter correctement leurs prestations en habitant ailleurs[311]. En droit public, il est vrai que l’obligation de résidence perdure dans certains statuts spécifiques : dans les domaines hospitalier, de l’enseignement ou encore de la justice[312]. Il reste qu’elle apparaît « plus désuète que réellement contraignante »[313]. L’obligation est assortie quasi systématiquement de possibilités d’y déroger « comme pour la rendre plus acceptable » et les chefs de service font montre d’une très grande souplesse dans la délivrance des dérogations[314]. Même en dehors de ces dérogations, elle apparaît peu contraignante en fait, car largement non sanctionnée[315]. Son obsolescence est du reste fréquemment dénoncée au regard, en particulier, du développement de moyens de transport rapides[316]. L’ensemble de ces éléments explique l’impression d’une obligation en désuétude, impression confirmée par l’absence de toute référence à celle-ci dans la dernière loi de 2016, alors même que les obligations déontologiques s’imposant aux agents publics se multiplient[317]. Il n’en demeure pas moins qu’en droit du travail comme en droit de la fonction publique, l’obligation de résidence perdure lorsqu’elle découle de la mise à disposition d’un logement de fonction[318].
S’agissant de la liberté du mariage des travailleurs, elle a pu connaître des restrictions importantes dans le passé. En droit de la fonction publique, l’article 14 de la loi du 13 juillet 1972 constituait le dernier vestige d’un corpus de règles limitant cette liberté des agents publics[319]. Abrogé par la loi du 24 mars 2005[320], il soumettait le mariage des militaires servant à titre étranger et des militaires désirant épouser un ressortissant étranger à l’autorisation préalable du ministre[321]. Le juge administratif, lorsqu’il avait été saisi d’un recours contre le refus du ministre de délivrer l’autorisation en question, avait déjà exercé à l’époque un contrôle protecteur de la liberté du mariage. Il avait en effet opté pour une définition restrictive des motifs de limitation, tirés de l’intérêt de la Défense nationale, et exercé un contrôle normal sur le refus, ayant abouti en l’espèce à l’annulation de la mesure attaquée[322]. De façon similaire, en droit du travail il n’était pas rare de rencontrer des clauses limitant cette liberté des travailleurs : clause de célibat, clause de sélection matrimoniale ou clause de non-divorce[323]. Elles ont désormais peu de chances de prospérer devant le juge judiciaire, soucieux de protéger la liberté du mariage des salariés et exigeant, de ce fait, que l’employeur démontre le réel intérêt de ces clauses pour l’entreprise[324]. Malgré tout, il n’est pas impossible qu’elles soient admises, en particulier dans les entreprises de tendance[325].
Les autres droits et libertés
Une certaine convergence des régimes juridiques applicables aux libertés d’expression des agents publics et des salariés peut être constatée[326]. Dans leurs fonctions, les premiers sont soumis à l’obligation de secret professionnel pénalement sanctionnée – qui leur impose de ne pas révéler les secrets confiés intéressant les administrés – et à l’obligation de discrétion professionnelle qui porte sur les renseignements dont ils ont connaissance par le service[327]. De manière similaire, les salariés sont tenus de respecter les secrets professionnels[328] et de fabrication[329] ainsi que l’obligation de loyauté qui les conduit à s’abstenir de faire connaître à des tiers des informations confidentielles sur l’entreprise[330]. Surtout, en dehors des fonctions, les restrictions de la liberté d’expression des deux catégories de travailleurs apparaissent largement similaires. En apparence pourtant, le fonctionnaire, assujetti à une obligation de réserve, se trouve moins bien loti que le salarié, simplement tenu de ne pas abuser de sa liberté. La Cour de cassation juge en effet que « [s]auf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression. Il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché »[331]. L’abus de la liberté d’expression est identifié en présence de « propos diffamatoires, injurieux ou excessifs »[332]. L’obligation de réserve signifie quant à elle que l’expression de l’opinion devient fautive dès lors qu’elle porte atteinte à l’intérêt du service[333]. Elle contraint donc les agents à s’exprimer avec une certaine retenue[334]. Dans les deux cas sont prohibés les insultes, les propos diffamatoires et insolents[335]. Les propos « excessifs » auxquels se réfère la Cour de cassation rejoignent également, dans une certaine mesure, ceux jugés contraires à l’obligation de réserve par le juge administratif. Les salariés et fonctionnaires peuvent à cet égard exprimer des critiques[336], à condition de ne pas procéder à des dénigrements attentant à l’image et la réputation d’autrui ou de l’institution[337]. Est ainsi sanctionné le salarié jetant le discrédit sur l’entreprise[338] ou ruinant la confiance dont pouvait jouir un supérieur auprès des autres membres de la collectivité de travail en le traitant à plusieurs reprises d’incompétent[339]. De la même manière, méconnaît son obligation de réserve le directeur d’une régie municipale de théâtre proférant publiquement « de graves accusations de malveillance et d’incompétence à l’égard du maire et de son adjoint chargé des affaires culturelles »[340]. Les critères pris en compte pour caractériser la faute sont les formes d’expression utilisées, la publicité donnée, les sujets abordés ou encore, potentiellement, le caractère spontané ou provoqué des propos[341]. Les deux juges peuvent également moduler la restriction de la liberté selon les fonctions occupées par le travailleur[342]. Ce critère est très mobilisé par le juge administratif[343]. Les hauts fonctionnaires, censés représenter l’État aux yeux du public, sont en effet facilement sanctionnés lorsqu’ils s’expriment publiquement comme l’illustre la décision jugeant légale la révocation de la collaboratrice du Préfet ayant publié un communiqué de presse pour critiquer la suppression du ministère des Droits de la femme et un discours du Premier ministre[344]. De façon générale, le juge administratif semble faire preuve de davantage de fermeté que le juge judiciaire, en particulier en présence de propos politiques[345].
Dans le champ des libertés professionnelles, sur un ensemble d’éléments le sort de l’agent public n’apparaît pas beaucoup moins favorable que celui réservé au salarié. En premier lieu, leur liberté d’exercer l’activité professionnelle de leur choix connaît un régime juridique relativement proche[346]. En effet, si au principe d’interdiction de cumul d’emploi en droit de la fonction publique répond un principe de liberté en droit social, les exceptions apportées à l’un et à l’autre tendent à rapprocher les situations des deux catégories de travailleurs[347]. L’interdiction de cumul d’emploi est le corollaire de l’obligation, imposée au fonctionnaire, de se consacrer exclusivement à ses fonctions[348]. Justifiée par l’intérêt du service, elle vise à éviter que l’agent ne néglige ses obligations au bénéfice d’une activité étrangère aux missions de service public ainsi qu’à faire en sorte que des intérêts extérieurs ne le conduisent pas à porter atteinte à l’intérêt général[349]. Certaines activités, limitativement énumérées, lui sont interdites, à l’instar de la création d’une entreprise dans certaines conditions, de la participation à des organes de direction de sociétés ou encore de l’activité de consultation dans certains litiges impliquant la personne publique[350]. En revanche, beaucoup d’autres activités sont libres ou simplement soumises à autorisation. Outre la liberté qui lui est reconnue de créer des œuvres de l’esprit, le fonctionnaire peut, par exemple, être autorisé à exercer « à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions […] confiées et n’affecte pas leur exercice »[351]. Même renforcée par la dernière loi du 20 avril 2016, l’obligation de non-cumul connaît toujours des dérogations très nombreuses[352]. Le salarié, pour sa part, ne peut pas travailler au-delà de la durée maximale du travail prévue par le Code du travail[353]. Il se voit lui aussi interdire l’exercice de certaines activités afin de protéger les intérêts de l’entreprise. Une obligation de non-concurrence, prohibant l’exercice d’une activité concurrente à celle de son employeur, s’impose à lui de plein droit – c’est-à-dire même en l’absence de clause expresse – jusqu’à l’expiration du contrat[354]. Sa liberté peut être encore davantage réduite si une clause d’exclusivité, lui interdisant de travailler pour un autre employeur – même non concurrent –, est insérée dans son contrat[355]. Cette clause revient, en effet, à exiger de lui qu’il consacre la totalité de sa force de travail à son employeur[356]. Elle n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché[357]. Elle ne peut ainsi s’appliquer aux salariés travaillant à temps partiel[358].
En outre, à l’issue de la cessation des fonctions, ni le salarié ni l’agent public ne retrouvent systématiquement leur liberté. Il est possible que le premier ne puisse pas se livrer des activités concurrentes à celles de son ancien employeur, en présence d’une clause de non-concurrence prévue dans le contrat ou dans la convention collective. Celle-ci devra tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, et comporter une contrepartie financière[359]. Le fonctionnaire est quant à lui obligé de déclarer l’activité privée entreprise pendant un délai de trois ans auprès de son supérieur[360]. Il peut se voir interdire sa pratique si l’activité en cause risque de compromettre le fonctionnement normal, l’indépendance, la neutralité du service, des principes déontologiques ou encore si elle est susceptible de le placer dans une situation de prise illégale d’intérêt[361].
En second lieu, la liberté de démissionner des travailleurs est susceptible d’être restreinte par une clause de dédit-formation ou un engagement de servir. La première est celle par laquelle le salarié, en contrepartie d’une formation financée par l’employeur, s’engage à rester un certain temps dans l’entreprise ou à rembourser les frais de formation en cas de départ anticipé[362]. Elle permet non seulement de le fidéliser, en le dissuadant de quitter prématurément l’emploi pour lequel il a été formé, mais aussi de l’obliger à garantir la dépense de formation en cas de départ prématuré[363]. L’engagement de servir impose, en échange de la formation initiale dont le fonctionnaire bénéficie tout en étant rémunéré, de demeurer au sein de la fonction publique pendant une certaine durée[364]. Sa rupture est sanctionnée par la mise à la charge de l’intéressé d’une somme d’argent[365]. À l’instar de la clause de dédit, les objectifs de l’engagement de servir résident dans le remboursement des frais engagés pour la formation et dans la volonté de retenir les cadres supérieurs de la fonction publique[366]. Contrairement à elle, l’engagement de servir répond à des considérations d’intérêt général, dans la mesure où il constitue « un rempart efficace contre la tentation de se servir à des fins purement privées d’une formation publique acquise à bon compte »[367]. Une analogie demeure possible, même si l’atteinte portée à la liberté des travailleurs semble moins contrôlée en droit public qu’en droit privé. En droit public, les moyens tirés de la violation des principes de libre exercice de l’activité professionnelle et de libre circulation sont écartés par le juge[368]. Il en va de même de celui tiré de ce que l’obligation de souscrire un tel engagement serait assimilable à un travail forcé[369]. La Cour de cassation subordonne quant à elle la licéité des clauses de dédit au fait qu’elles constituent la contrepartie d’une formation assurée par l’employeur entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective et à la condition que le montant de l’indemnité soit proportionné aux frais de formation engagés[370]. Elles ne doivent pas non plus avoir pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner[371].
En conclusion, si le modèle de l’exorbitance conduit à mettre en évidence les différences opposant le fonctionnaire et le salarié au regard des limitations apportées à leurs droits fondamentaux, le droit positif, apprécié à l’aune de la théorie de l’institution, révèle une certaine proximité de leur situation. Cette proximité tend à s’accroître en raison, notamment, du phénomène de promotion des droits et libertés fondamentaux. Par ailleurs, le fait – déjà évoqué – que le fonctionnaire bénéficie d’une plus grande stabilité de l’emploi contribue à atténuer l’idée souvent avancée selon laquelle sa liberté serait plus atteinte que celle du salarié. Ces conditions matérielles sécurisantes retentissent en effet sur l’ensemble de ses droits et libertés fondamentaux, qui ne peuvent être exercés de manière satisfaisante que lorsque le titulaire dispose des moyens matériels concrets permettant leur mise en œuvre[372]. Difficile, dès lors, d’apporter une réponse tranchée à la question de savoir qui est plus libre du fonctionnaire ou du salarié…
[1] Une étude générale en droit de la fonction publique : MELLERAY F., Droit de la fonction publique, Economica, Corpus droit public, 3e éd., 2013, pp. 341 et s. Du point de vue historique : AZIMI V., « Les droits de l’homme-fonctionnaire », Revue historique de droit français et étranger, janvier-mars 1989, pp. 27-46. Pour un exemple d’étude ciblée : MORANGE J., « La liberté d’opinion des fonctionnaires publics », Dalloz, 1953, pp. 153-156.
[2] Entre autres : WAQUET P., « Le pouvoir de direction et les libertés du salarié », Droit social, 2000, pp. 1051 et s. ; AUBERT-MONEYSSEIN T., « Libertés et droits fondamentaux dans l’entreprise », Mélanges dédiés au Président Michel Despax, Presse de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2001, pp. 272-283 ; RAY J-E, « Les libertés dans l’entreprise », Pouvoirs, 2009, n° 3, pp. 228 et s.
[3] FONT N, Le travail subordonné entre droit public et droit privé, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèse, 2009 ; CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », La revue administrative, 1986, pp. 240-246 ; WOLIKOW J., « Fonctionnaires et salariés : différences, convergences », AJFP, 2010, pp. 172 et s. ; LE PORS A. et POCHARD M., « Faut-il rapprocher les statuts d’agents publics et salariés ? », RDT, 2010, pp. 144 et s. ; MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » ? », RFDA, 2010, pp. 1169 et s.
[4] Il ne s’agit pas des droits dont le titulaire est une collectivité. RINGELHEIM J., « Droits individuels et Droits collectifs : avenir d’une équivoque », Classer les droits de l’homme, Bruylant, Collection Penser le droit, 2004, pp. 231 et s.
[5] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 229.
[6] Bien sûr, cette différenciation peut être nuancée, dans la mesure où les libertés collectives participent, elles aussi, au pouvoir d’autodétermination du titulaire en lui permettant de concerter son action avec d’autres. RIVERO J., « Les libertés publiques dans l’entreprise », Droit social, 1982, pp. 421 et 422.
[7] Certes, ces clauses ont été jugées illégales par la Cour d’appel de Paris dès 1963. CA Paris, 30 avril 1963, Époux Barbier c/ Cie nationale Air France.
[8] Exemple emprunté à F. Melleray : MELLERAY F., Droit de la fonction publique, op. cit., p. 11.
[9] CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », op. cit., p. 243.
[10] MELLERAY F., Droit de la fonction publique, op. cit., pp. 8 et s.
[11] LEROY M., Les transformations de la puissance publique. Les syndicats de fonctionnaires, Giard et Brièr, 1907, p. 148.
[12] RAY J-E, « Les libertés dans l’entreprise », op. cit., p. 228.
[13] LYON-CAEN G., « Une anomalie juridique : le règlement intérieur de l’entreprise », Droit social, 1969, pp. 247 et s., spéc. p. 248 ; ORSONI G., « Pour un droit public social », Droit social, 1986, pp. 42 et s.
[14] RAY J-E, « Les libertés dans l’entreprise », op. cit., p. 228.
[15] SUPIOT A., « Le travail et l’opposition public/privé », Le travail en perspectives, LGDJ, 1998, p. 343 ; LOISEAU G., « Conclusions générales », Les cahiers de la fonction publique, 2014, supplément n° 340, p. 63.
[16] MELLERAY F., Droit de la fonction publique, op. cit., p. 365 ; AUBERT-MONEYSSEIN T., « Libertés et droits fondamentaux dans l’entreprise », op. cit., pp. 261 et s.
[17] Cf. par exemple la loi n° 68-1179 du 27 décembre 1968 relative à l’exercice du droit syndical dans les entreprises.
[18] CE, 1er février 1980, n° 06361, Lebon, p. 59 ; loi n° 82-689.
[19] CE, 7 juillet 1950, Dehaene, Lebon, p. 246 ; loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946.
[20] LOUVARIS A., « La constitutionnalisation du droit de la fonction publique », RDP, 1992, pp. 1403 et s. ; AKANDJI-KOMBÉ J-F., « La Convention européenne des droits de l’homme et la distinction droit du travail/droit de la fonction publique », Les cahiers de la fonction publique, 2014, suppl. n° 340, spéc. p. 16.
[21] DOCKÈS E., « Le pouvoir dans les rapports de travail », Droit social, 2004, pp. 620 et s.
[22] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », Droit social, 1982, p. 23.
[23] LOKIEC P., Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2004, p. 12 ; BELLOUBET-FRIER N., Pouvoirs et relations hiérarchiques dans l’administration française, Thèse, Université Paris I, 1990, p. 7.
[24] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 11.
[25] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, Dalloz, Précis, 30e éd., 2016, n° 1.
[26] LYON-CAEN A., « Note sur le pouvoir de direction et son contrôle », Mélanges dédiés au Président Despax, Presse universitaire de Toulouse, 2001, p. 95.
[27] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 3.
[28] Les termes de fonctionnaire et d’agent public seront, dans la suite des développements, utilisés comme synonymes, même si le terme d’agent public désigne aussi l’agent contractuel, employé par l’administration par le biais d’un contrat soumis à un régime juridique en partie statutaire et contractuel.
[29] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 5 et p. 6.
[30] FONT N., « La notion de « travailleur » à l’aune des droits nationaux et internationaux », Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, Actes du colloque de Nanterre, Automne 2010, CLUD, 2012, p. 42 ; TOUZEIL-DIVINA M., « Propos conclusif : « Vive le droit (public) des travailleurs ! », Le droit public du travail, actes du colloque de Clermont-Ferrand, L’Épitoge, Lextenso, 2015, spéc. p. 172 et p. 177.
[31] CHARLIER R-E., « La puissance publique et son Droit face à la question sociale », L’évolution du droit public. Étude en l’honneur d’Achille Mestre, Sirey, 1956, p. 73.
[32] BELLOUBET-FRIER N., Pouvoirs et relations hiérarchiques dans l’administration française, op. cit., p. 17.
[33] CHAUVET C., Le pouvoir hiérarchique, Lextensoéditions, Bibliothèque de droit public, 2013, p. 39.
[34] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 28.
[35] DUBOS O., « L’exorbitance du droit de la fonction publique », L’exorbitance du droit administratif en question(s), LGDJ, Université de Poitiers, Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales, 2004, spéc. p. 244.
[36] SUPIOT A., « Introduction », Servir l’intérêt général, BODIGUEL J-L. GARBAR C-A. et SUPIOT A. (dir.), PUF, 2000, p. 16.
[37] CHARLIER R. É, « La puissance publique et son droit face à la question sociale », op. cit., p. 73.
[38] Son pouvoir de direction est, en particulier, envisagé comme une manifestation de sa liberté d’entreprendre. DUPRÉ DE BOULOIS X, Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparée interne, LGDJ, Bibliothèque de droit public, 2006, p. 229.
[39] DUPRÉ DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 228. Cf. aussi : BÉRAUD J-M., « La discipline dans l’entreprise », Études offertes à Gérard Lyon-Caen, Dalloz, 1989, p. 392.
[40] MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » ? », op. cit., spéc. p. 1172 ; CHAUVET C, Le pouvoir hiérarchique, op. cit., p. 13.
[41] DUGUIT L., Études de droit public. 2. L’État, Les gouvernants et les agents, Albert Fontemoing, 1903, p. 579. Cf. également : KAFTANI C., La formation du concept de fonction publique en France, LGDJ, bibliothèque de droit public, 1998, pp. 124 et s.
[42] PISIER E. et BOURETZ P., Le paradoxe du fonctionnaire, Calmann-Levy, 1988, p. 13.
[43] KELSEN H., Aperçu d’une théorie générale de l’État, trad. Eisenmann, 1927, pp. 13-14.
[44] A. Lepors, février 82 cité par PISIER E. et BOURETZ P., Le paradoxe du fonctionnaire, op. cit., p. 165.
[45] SEILLANT E., « Les valeurs de la fonction publique dans la loi du 13 juillet 1983 », AJDA, 2013, pp. 1207 et s. Selon elle, les trois grands principes que constituent l’égalité, l’indépendance et la citoyenneté ont « leur traduction dans l’énoncé des différents droits et obligations des fonctionnaires ». Ou encore, à propos de la loi de 1983, sont évoquées « les « valeurs » de la fonction publique, et que l’on dénommait alors plus pudiquement ses « principes ». L’ambition du gouvernement était en effet de constituer un corpus unique de droits et d’obligations fondamentaux des fonctionnaires, affirmant des droits nouveaux […] ».
[46] À propos de la liberté politique des fonctionnaires : BIAYS P., « Les obligations du fonctionnaire en dehors de son service », Dalloz, 1954, chron., pp. 105-112.
[47] OST F. et VAN DROOGHENBROECK S., « La responsabilité, face cachée des droits de l’homme », Classer les droits de l’homme, op. cit., p. 99.
[48] GIRARD C., Des droits fondamentaux au fondement du droit. Réflexions sur les discours théoriques relatifs au fondement du droit, Publications de la Sorbonne, 2010, p. 68. De façon plus générale, les différentes garanties accordées aux agents sont présentées comme destinées, en premier lieu, à satisfaire l’intérêt général : il en va ainsi de la garantie de l’emploi ou encore de la distinction du grade et de l’emploi censés les protéger contre l’arbitraire des gouvernements. SEILLANT E., « Les valeurs de la fonction publique dans la loi du 13 juillet 1983 », op. cit., p. 1208.
[49] DUGUIT L., Traité de droit constitutionnel, Tome 3. La théorie générale de l’État (suite et fin), E. de Boccard, 2e éd., 1923, pp. 147 et s., spéc. p. 150.
[50] KAFTANI C., La formation du concept de fonction publique en France, op. cit., p. 151.
[51] L’« on serait […] face à deux mondes totalement différents conçus selon des paradigmes a priori exclusifs l’un de l’autre ». DUBOS O., « L’exorbitance du droit de la fonction publique », op. cit., p. 244.
[52] TOUZEIL-DIVINA M. et SWEENEY M., « Préface : un droit commun des travailleurs ? », Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, op. cit., p. 7.
[53] Le premier cadre de pensée consiste à accepter l’opposition du droit public et du droit privé tout en mettant en valeur leur rapprochement. Le second dépasse l’opposition du droit public et du droit privé. Cf. MAZÈRES J-A., « Préface », LINDITICH F., Recherche sur la personnalité morale en droit administratif, LGDJ, 1997, p. XXVI. L’auteur distingue, parmi trois hypothèses : « le rapprochement systématique des modes de gestion publique et privée » et « l’institution qui dépasse l’opposition classique des personnes publiques et des personnes privées ».
[54] LÉGAL A. et BRETHE DE LA GRESSAYE J., Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées. Étude de sociologie juridique, Sirey, 1938, 537 p.
[55] DURAND P., « La notion juridique d’entreprise », Travaux de l’association Henri Capitant, tome III, 1947, Dalloz, 1948, pp. 45-60.
[56] M. Hauriou évoque « une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise qui lui procure des organes ». Il poursuit en soutenant qu’« entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l’idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures ». HAURIOU M., « La théorie de l’institution et de la fondation (essai de vitalisme social) », « La cité moderne et les transformations du droit », Cahiers de la nouvelle journée, n° 4, Bloud & Gay, 1925, pp. 2-45.
[57] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 632.
[58] DURAND P. et VITU A., Traité de droit du travail, Dalloz, 1950, tome 2, spéc. pp. 209 et s.
[59] FONT N., « L’influence du droit public sur le droit du travail », Le droit public du travail, op. cit., spéc. pp. 56-57. Il reste que cette théorie a fait l’objet de nombreuses critiques. En particulier, a été dénoncé le fait qu’elle repose sur l’idée d’une communauté de travail et d’intérêts au sein de l’entreprise qui n’existe pas. Ibid.
[60] DUBOS O., « L’exorbitance du droit de la fonction publique », op. cit., p. 243.
[61] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 24.
[62] CAILLOSSE J., « Le statut de la fonction publique et la division de l’ordre juridique français », Le travail en perspectives, LGDJ, 1998, p. 347 ; TOUZEIL-DIVINA M. et SWEENEY M. (dir.), Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, op. cit. ; ESPLUGAS-LABATUT P. DUBRUEIL C-A. et MORAND M. (dir.), Le droit public du travail, actes du colloque de Clermont-Ferrand, op. cit.
[63] TURGIS S., « Les droits fondamentaux des travailleurs : harmonisation ? », Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, op. cit., pp. 153 et s. ; SAUVÉ J-M., « Propos introductifs », Les cahiers de la fonction publique, 2014, suppl. n° 340, p. 2.
[64] MOIZARD N., « La neutralité des salariés dans l’entreprise. Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, article 2 », RDT, 2016, p. 817.
[65] DE MONTECLER M-C., « Une nouvelle étape dans la banalisation du droit de la fonction publique », AJDA, 2017, n° 3, p. 140. L’auteur évoque une « banalisation » du droit de la fonction publique, ce qui implique un postulat initial d’exorbitance.
[66] MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » » ?, op. cit., p. 1169.
[67] VEDEL G., Cours, 1953-1954, p. 877, cité par RUZIE D., Les agents des personnes publiques et les salariés en droit français. Étude comparative de leur condition juridique, LGDJ, 1960, p. 128.
[68] Pour une opinion selon laquelle la volonté du fonctionnaire est à la source de sa relation de travail : DUBOS O., « L’exorbitance du droit de la fonction publique », op. cit., pp. 243 et s. Cf. également dans le champ des droits fondamentaux : « [e]n intégrant la fonction publique, l’agent consentirait alors à abandonner une partie de ses libertés pour se soumettre intégralement aux exigences inhérentes à sa fonction ». BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », RDP, 2013, p. 263.
[69] CE, 7 août 1909, Winkell, Lebon, p. 826, concl. TARDIEU J., p. 1294.
[70] GOUNOT E., Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, éd. Arthur Rousseau, 1912, spéc. pp. 233 et s. Cf. infra.
[71] GOUNOT E., Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé (…), op. cit., p. 275.
[72] WOLIKOW J., « Fonctionnaires et salariés : différences, convergences », op. cit., p. 173.
[73] Cass. soc., 12 janvier 1999, n° 96-40.755, Bull. civ. V, n° 7.
[74] CA Paris, 10 mars 1994, E. Kretzer c/ Scté Myris chaussures, JD n° 1994-021163, RJS, 6/94, p. 407, Dalloz, 1994, IR, p. 139 (nullité de la clause en l’espèce).
[75] BÉHAR-TOUCHAIS M., « Le contenu du contrat », RDC, 2013, pp. 756 et s., spéc. n° 14.
[76] Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 99-43.334, 00-45.387 et 00-45.135, Bull. civ. V, n° 239.
[77] JOURDAN D., « Rédaction d’une clause d’exclusivité », JCP S, 2007, n° 17, 1290 ; SIMONNEAU M. et DESPLAT A., « Les clauses du contrat de travail », Liaisons sociales, 1990, n° 12990, pp. 39-40.
[78] Article 4 du titre 1er du statut général des fonctionnaires.
[79] LOKIEC P., Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, op. cit., p. 68, n° 94.
[80] CE, 7 août 1909, Winkell, op. cit.
[81] CE, sect., 19 décembre 1952, Mattei, Lebon, p. 594.
[82] Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations du fonctionnaire.
[83] Cf. infra.
[84] GOUNOT E., Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé (…), op. cit., p. 275.
[85] DUGUIT L., Les transformations du droit public, Librairie Armand Colin, éd. La mémoire du droit, 1913, p. 189.
[86] DUPRÉ DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 182.
[87] Si dans cet exemple l’entrée sur le territoire constitue une manifestation de volonté moins tangible que l’entrée en fonction, une simple différence de degré et non de nature sépare les deux situations.
[88] Elle peut également résulter d’une modification de la réglementation applicable. Cf. infra.
[89] Cass. soc., 10 juillet 1996, n° 93-40.966, Bull. civ. V, n° 278.
[90] Cass. soc., 24 avril 2001, n° 98-44.873, Bull. civ. V, n° 128.
[91] Cass. soc., 16 décembre 1998, n° 96-40.227, Bull. civ. V, n° 558.
[92] Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70.853.
[93] Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-41.329.
[94] En revanche, la situation familiale du salarié muté dans un même secteur géographique n’a en principe pas d’incidence sur la qualification : la mutation continuera de relever du pouvoir de direction de l’employeur. Des atténuations existent cependant : MAILLARD-PINON S., « Contrat de travail : modification », Répertoire de droit du travail, Dalloz, 2016, n° 119.
[95] Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-14.702, Bull. civ. V, n° 246.
[96] On verra infra, que le salarié est, lui aussi, susceptible de se voir imposer une modification des lois et règlements de son statut.
[97] CE sect., 8 mars 1963, Amicale des membres des tribunaux administratifs, AJDA, 1963, p. 496.
[98] CE. Ass., 1er juin 1973, Syndicat National du personnel naviguant commercial, DA, 1973, n° 204. Les règles relatives à la rémunération sont notamment concernées : CE, 21 janvier 1927, Perrier, Lebon, p. 80.
[99] DUPRÉ DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 142.
[100] Ibid.
[101] CE, 19 mars 2008, n° 296547.
[102] Cf. infra sur le secteur géographique.
[103] Seules les modifications de ses conditions de travail – moins susceptibles d’attenter à ses prérogatives – lui sont imposées. Il sera vu infra que le salarié peut également voir sa situation modifiée à la suite d’un changement de réglementation.
[104] LOKIEC P., « Variations autour de la volonté du salarié », Droit ouvrier, 2013, p. 465.
[105] Ibid.
[106] ROUSSEAU D., Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine : Libertés et droits fondamentaux, examen d’entrée au CRFPA, Montchrestien, Préparation au CRFPA, 1998, p. 67.
[107] MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » ? », op. cit., pp. 1174 et s.
[108] Décret n° 2008-370 ; CE, 28 décembre 2009, n° 316479 et n° 317271, RFDA, 2010, p. 605, Concl. STRUILLOU Y.
[109] FONT N., « L’influence du droit public sur le droit du travail », op. cit., spéc. pp. 56-57.
[110] AUBRÉE Y., « Contrat de travail (existence-formation) », Répertoire de droit du travail Dalloz, 2014, n° 3 et n° 6 et s.
[111] SCELLE G., Le droit ouvrier, Armand Colin, 2e éd., 1929, p. 109.
[112] BACQUET A., Concl. sous CE, 1er février 1980, n° 06361, « Règlement intérieur et libertés publiques », Droit social, 1980, p. 313.
[113] DUPRE DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 231.
[114] Cass. civ., 7 août 1877, Giraud c/ Eyraud, Sirey, 1878 et Dalloz 1878, 1, p. 384 ou encore Cass. civ., 26 décembre 1922, Scté des établissements Bergougnan c/ Ameilbonne, Sirey, 1923, 1, p. 32.
[115] Cass. civ., 9 décembre 1907, Richard c/ Marcieux, Dalloz, 1908, 1, p. 420.
[116] Plus récemment : BACQUET A., Concl. sous CE, 1er février 1980, n° 06361, op. cit., p. 113.
[117] Loi n° 82-689.
[118] Cass. soc., 25 septembre 1991, n° 84-42.396, Bull. civ. V, n° 381.
[119] CE 6 mars 1989, n° 84977 84980, Lebon, p. 81. Cette clause a été jugée légale ainsi que celle imposant au personnel travaillant sur des installations nucléaires le port d’un badge d’identification, justifiée par la nécessité d’assurer la sécurité des personnes : CE, 29 décembre 1995, n° 129747.
[120] Le Conseil d’État considère par exemple comme illicite la clause prévoyant que la direction a le pouvoir de faire ouvrir, à tout moment et sans information préalable du salarié, les vestiaires ou armoires individuelles mis à la disposition pour ses vêtements et objets personnels : CE, 12 juin 1987, n° 72388, Lebon, p. 208.
[121] CE, 5 décembre 2016, n° 394178, publié au Lebon.
[122] Cass. soc., 13 janvier 2009, n° 07-43.282, Bull. civ. V, n° 3. La Cour de cassation a jugé qu’une clause pouvait interdire à des salariés d’un établissement spécialisé dans l’accueil des mineurs en difficulté de recevoir à leur domicile des mineurs placés dans l’établissement.
[123] Le règlement intérieur peut comporter des clauses imposant aux salariés un devoir de loyauté et, pour les établissements confessionnels d’enseignement, le respect de leur caractère propre : CE, 20 juillet 1990, n° 85429, Lebon, p. 223.
[124] Cass. soc., 19 mars 2013, n° 11-28.845 ; Cass. Ass., 25 juin 2014, n° 13-28.369, Bull. Ass. n° 612.
[125] Cass. soc., 15 décembre 2009, n° 08-43.603, Bull. civ. V, n° 283. La Cour de cassation a jugé cette disposition illégale. Le Conseil d’État a en revanche admis qu’un règlement intérieur d’une usine spécialisée dans le traitement de produits chimiques réputés dangereux puisse prévoir des mesures de sécurité restrictives du droit de grève. CE, 12 novembre 1990, n° 95823 95856, Lebon, Tables, p. 1011.
[126] Ces primes sont accordées selon certains critères relatifs à l’assiduité des salariés. Un abattement variable, mais potentiellement important est prévu par jours d’absence. GÉA F., « Les primes anti-grève », Droit ouvrier, 2000, pp. 1 et s.
[127] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 672 et s.
[128] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 65.
[129] Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 10-18.341, Bull. civ. V, n° 194. La Cour de cassation a censuré cette disposition.
[130] L’article L. 3121-5 du Code du travail définit l’astreinte comme « une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise ». Cf. l’article L. 3121-7 du Code du travail ; MORAND M., « Il y a astreinte et astreinte ! », JCP S, 2010, n° 38, 1135, spéc. sous 1.
[131] Cf. supra. Les clauses « anti-grève » peuvent être prévues par la convention collective.
[132] MAILLARD-PINON S., « Contrat de travail : modification », op. cit., n° 134.
[133] BRETHE DE LA GRASSAYE J., « La convention collective de travail est-elle un contrat ? », Études de droit civil à la mémoire de Henri Capitant, Dalloz, 1939, p. 103.
[134] DAUXERRE L., « Le consentement dans le droit des relations collectives de travail », JCP S, 2014, n° 13, 1120, spéc. n° 22. Cf. également la qualification de la convention collective en « statut collectif » par la Cour de cassation : Cass. soc., 22 novembre 2000, n° 99‑60.454 ; Cass. soc., 9 octobre 2001, n° 99‑43.661, Bull. civ. V, n° 311.
[135] LYON-CAEN G., « L’obligation implicite », L’obligation, Dalloz, Archive de philosophie du droit, 2000, p. 109.
[136] VIGNEAU C., « L’impératif de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail », Droit social, 2004, pp. 706 et s., spéc. n° 7.
[137] Ibid.
[138] GOUNOT E., Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé (…), op. cit., p. 284.
[139] PICOD Y. AUGUET Y. et GOMY M., « Concurrence (obligation de non-concurrence) », Répertoire de droit commercial Dalloz, 2014, n° 29.
[140] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 52.
[141] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 399.
[142] PLANTEY A., « Quelques réflexions sur le nouveau statut général de la fonction publique », RDP, 1984, p. 21.
[143] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 399.
[144] LAFON J., « Le contrat de fonction publique. Note sur la naissance de l’État patron », Revue historique de droit français et étranger, n° 52, 1974, p. 695.
[145] CABRILLAC R. (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014, LexisNexis, 2013, p. 127.
[146] LOKIEC P., « L’accord du salarié », Droit social, 2010, p. 142.
[147] Sur les différences existant entre le consentement et la volonté cf. FRISON-ROCHE M-A., « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD civ., 1995, pp. 573 et s.
[148] Non seulement le consentement se distingue parfois de la volonté, mais il est possible de s’interroger, à la suite de M. Marzano, sur « la question […] de savoir jusqu’où peut aller cette confusion entre l’affirmation d’une volonté « je veux » et l’expression d’une liberté « je suis libre » ». MARZANO M., Je consens donc je suis…, PUF, 2006, p. 70.
[149] FRAISSE G., Du consentement, éd. du Seuil, Non conforme, 2007, p. 123.
[150] NICOD M., « Propos introductif », De la volonté individuelle, LGDJ, Presse universitaire de Toulouse I Capitole, Les travaux d’IFR Mutation des Normes Juridiques, n° 10, 2009, p. 3 ; PIGNARRE G., « Les frontières du consentement : de la confrontation du pouvoir aux marges de l’autonomie », RDC, 2011, pp. 611 et s., n° 4.
[151] LOKIEC P., « L’accord du salarié », op. cit., p. 140.
[152] ROUSSEAU D., Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine, op. cit., p. 67.
[153] WOLIKOW J., « Fonctionnaires et salariés : différences, convergences », op. cit., p. 173.
[154] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 402.
[155] PELISSIER J., « Difficultés et dangers de l’élaboration d’une théorie jurisprudentielle : l’exemple de la distinction entre la modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail », Mélanges offerts à Pierre Couvrat, PUF, 2001, p. 105.
[156] GÉNIAUT B., La proportionnalité dans les relations de travail : de l’exigence au principe, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, 2009, p. 266, n° 436. Le salarié peut néanmoins trouver un intérêt direct à la clause, lorsque celle-ci comporte une contrepartie, à l’instar de la clause de non-concurrence.
[157] FRAISSINIER-AMIOT V., « Le contrôle des clauses de mobilité au regard de la nécessité et de la proportionnalité », note sous Cass. soc., 14 octobre 2008, n° 07-42.352 et 07-40.523, LPA, 2009, n° 67, p. 6.
[158] CrEDH, 11 janvier 2006, Sorensen et Rasmussen c/ Danemark, n° 52562/99 et 52620/99.
[159] « […] l’intimée n’avait pas d’autre choix que de se plier à l’obligation de résidence si elle voulait obtenir son statut d’employée permanente de la municipalité. Il est de la nature de la renonciation qu’elle soit exprimée librement pour être valable. En l’espèce, toutefois, l’appelante a soumis l’alternative suivante à l’intimée : elle pouvait quitter son poste (ou continuer à occuper un emploi temporaire) ou elle pouvait accéder à la permanence en s’engageant à maintenir sa résidence à Longeuil pendant la durée de son emploi ». Cour suprême du Canada, Godbout c/ Longueuil, 1997, 3 RCS 844, § 72.
[160] Depuis la réforme du droit des obligations, l’abus de dépendance, notamment économique, constitue un cas de violence de nature à vicier le consentement. Cf. art. 1143 du Code civil.
[161] BUCHER C-E., « L’obligation de non-concurrence née de la garantie d’éviction : entre droit de la concurrence et droits fondamentaux », CCC, 2011, n° 10, étude 12, p. 8.
[162] DUPRÉ DE BOULOIS X., Droits et libertés fondamentaux, PUF, Licence droit, 2010, pp. 188-189.
[163] Selon M. Billau, « l’attendu de principe de la Chambre sociale [dans un arrêt du 12 janvier 1999 s’assurant de la justification et de la proportionnalité d’une clause de mobilité avec obligation de résidence] ne laisse […] pas de surprendre, car, enfin, le salarié avait accepté la clause de mobilité qui figurait dans son contrat ». BILLIAU M., « Regards sur l’application par la Cour de cassation de quelques principes du droit des contrats à l’aube du XXIe siècle », Études offertes à Jacques Ghestin, le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 131, nbp n° 29.
[164] « En subordonnant la légitimité de l’atteinte aux critères justiciables de nécessité de proportionnalité, la volonté de l’individu est totalement effacée ». PIGNARRE L-F., « Clause de non-concurrence et droits fondamentaux », note sous Cass. soc., 10 décembre 2008, n° 07-41.791, Dalloz, 2009, pp. 1257-1258. Cf. également : GRATTON L., « Volonté du salarié et droits fondamentaux », La volonté du salarié, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2012, p. 186.
[165] La présence du contrôle de proportionnalité qui constitue, selon P. Lokiec, une des composantes d’un régime propre au pouvoir, confirme cette impression, le pouvoir annihilant la volonté de l’individu assujetti. LOKIEC P., Contrat et pouvoir…, op. cit., spéc. p. 291, n° 399.
[166] LOKIEC P., Contrat et pouvoir…, op. cit., p. 45, n° 58.
[167] LOKIEC P., « L’accord du salarié », op. cit., p. 140. En ce sens également : WAQUET P., « La modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail », RJS, 12/96, p. 791.
[168] Ibid.
[169] MARZANO M., Je consens donc je suis…, op. cit., p. 4.
[170] LE PORS A. et POCHARD M., « Faut-il rapprocher les statuts d’agents publics et salariés ? », op. cit., p. 145.
[171] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 32.
[172] DUPRÉ DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 145.
[173] Rapport public 2003 du Conseil d’État, Perspectives pour la fonction publique, Études et documents, n° 54, La documentation française, 2003, spéc. pp. 259 et s.
[174] GUILLEMOT D. et JEANNOT G., « Travail du public, travail du privé : similitudes et différences », RFAP, 2010, spéc. pp. 794 et s.
[175] MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » ? », op. cit., p. 1175.
[176] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 26.
[177] « Le travail effectué dans la sphère privée p[eut] être au service de l’intérêt général ». SUPIOT A., « introduction », op. cit., p. 28. Le travail dans la sphère public peut, quant à lui, se détacher de considérations d’intérêt général : « l’espace commercial […] se développe jusqu’à inclure le secteur public ». BERCUSSON B. « L’intérêt général : douter et trancher », Servir l’intérêt général, op. cit., p. 87. Cf. également infra nbp n° 189 le fait que le statut de fonctionnaire ne soit pas lié à l’existence d’une mission de service public.
[178] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 263.
[179] Commentaire sous l’article L. 1121-1 du Code du travail, Dalloz commenté.
[180] CORNESSE I., La proportionnalité en droit du travail, Litec, Bibliothèque de droit de l’entreprise, 2001, pp. 171 et s., n° 194 et s.
[181] WAQUET P., « Vie privée, vie professionnelle et vie personnelle », Droit social, 2010, p. 15.
[182] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 633.
[183] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », RDP, 1985, pp. 916 et s.
[184] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », op. cit., p. 937.
[185] LEBRETON G., Le pouvoir discrétionnaire exercé par l’administration française sur ses agents (évolution depuis le XVIIIe siècle), Thèse, Université de Paris 2, 1988, p. 443.
[186] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 25.
[187] SUPIOT A., « Introduction », Servir l’intérêt général, op. cit., p. 13. Ainsi, en droit de la Convention européenne des droits de l’homme, la protection des droits d’autrui, et plus précisément des usagers du service public, peut justifier l’obligation de résidence imposée à certains fonctionnaires : SOMBETZKI-LENGAGNE D., « L’obligation de résidence des fonctionnaires à l’épreuve du droit européen », AJFP, 2003, pp. 28 et s.
[188] NIQUÈGE S., « La loi sur la déontologie, ou la réforme à pas comptés », AJFP, 2016, pp. 196 et s. : les obligations (de dignité, d’impartialité, etc.) crées par la loi de 2016 découlent de « l’idée classique, mais qui transparaît là avec force, selon laquelle l’action publique […] [poursuit] une finalité singulière (d’intérêt général) ».
[189] AZOUAOU P., « Les obligations du fonctionnaire imposées au salarié », Les Cahiers sociaux du barreau de Paris, 2014, n° 269, pp. 719 et s. Il faut toutefois noter que si la qualité d’agent public est liée à l’exercice de mission de service public de nature administrative, ce lien avec le service public ne se retrouve pas, de façon quelque peu paradoxale, pour les fonctionnaires. La décision QPC du Conseil constitutionnel du 12 octobre 2012 admet en effet que France Telecom puisse employer des fonctionnaires sans pour autant que l’entreprise assure au vu de la loi des missions de service public : Conseil constitutionnel, n° 2012-281, QPC, 12 octobre 2012, Syndicat de défense des fonctionnaires.
[190] CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », op. cit., pp. 241 et s. ; BIAYS P., « Les obligations du fonctionnaire en dehors de son service », op. cit., pp. 105 et s.
[191] Le chapitre II du statut général garantit dans ses articles 6 et 7 la liberté d’opinion et le droit syndical des fonctionnaires, l’article 6 bis les protège contre certaines discriminations et l’article 10 précise que les fonctionnaires exercent leur droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent.
[192] Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
[193] SUPIOT A., « Introduction », Servir l’intérêt général, op. cit., p. 29, IV.
[194] Art. 25 septies.
[195] Art. 28.
[196] Art. 26.
[197] Art. 1er de la loi. Cf. l’article 25 du statut.
[198] L’obligation de loyalisme envers le régime républicain et démocratique n’est aujourd’hui prévue par aucun texte. Elle avait, dans le passé, donné lieu à quelques arrêts célèbres du Conseil d’État : CE, 25 janvier 1935, Sieur Defrance, Lebon, p. 105.
[199] CE, 3 mars 1950, Delle Jamet, Lebon, p. 247.
[200] CE, 1er décembre 1967, B., Lebon, p. 458.
[201] L’obligation de réserve continue de s’imposer à l’agent même lorsqu’il est mis en disponibilité, en détachement ou lorsqu’il a été suspendu. CE, 10 janvier 1969, M., Lebon, p. 24.
[202] CE, 10 mars 1971, J., Lebon, p. 203. En l’espèce, le juge constate que le requérant a manqué à son obligation de réserve en s’en prenant en termes vifs, dans des tracts distribués lors des élections législatives de 1968, à la gestion de son ancienne ministre tout en avançant sa qualité de fonctionnaire pour donner plus de poids à ses attaques.
[203] CE, 26 février 1986, B., Lebon, p. 89.
[204] CAMUS A., « La dignité de la fonction en droit de la fonction publique », RFDA, 2015, pp. 541 et s. Par exemple : CAA Versailles, 8 mars 2006, n° 04VE00424, AJFP, 2006, p. 318, note FONTIER R. ; CAA Lyon, 8 février 2011, n° 10LY01894 ; CAA Paris, 13 mars 2014, n° 12PA03885 ; CE, 24 juin 1988, n° 75797, Lebon, p. 258.
[205] BONNARD R., De la répression disciplinaire des fautes commises par les fonctionnaires publics, Thèse, Université de Bordeaux, 1903, p. 29.
[206] Art. L. 1221-1 du Code du travail.
[207] Art. L. 1222-5.
[208] Art. L. 152-7.
[209] MAZEAUD A., « Contrat de travail (exécution) », Répertoire de droit du travail Dalloz, 2016, n° 39 et s.
[210] Ibid.
[211] Cf. supra.
[212] BIAYS P., « Les obligations du fonctionnaire en dehors de son service », op. cit., pp. 105-112. Est parfois utilisée une présentation tripartie opposant les obligations dans l’exercice des fonctions à celles s’imposant à la fois dans l’exercice ou en dehors de l’exercice des fonctions et à celles existant en dehors de l’exercice des fonctions. BANDET P., Les obligations des fonctionnaires des trois fonctions publiques, éd. Berger-Levrault, 1999, pp. 23 et s.
[213] Le Conseil d’État admet ainsi que « [d]es faits relatifs à la vie privée sont de nature à justifier une mesure disciplinaire ». CE, 23 mai 1928, Campolo, Lebon, p. 663. Cf. également : JEAN-PIERRE D., L’éthique du fonctionnaire civil. Son contrôle dans les jurisprudences administrative et constitutionnelle françaises, LGDJ, 1999, pp. 273 et s. ; STRUILLOU Y., « Le droit du travail, horizon indépassable du droit de la fonction publique ? », AJDA, 2011, p. 2399.
[214] Cass. soc., 14 mars 1997, n° 94-45473, Bull. civ., n° 75, RJS, 6/97, n° 758. Dans un arrêt de 1991, elle avait affirmé qu’en principe il ne pouvait être procédé « au licenciement d’un salarié pour un motif tiré de sa vie privée ». Cass. soc., 20 novembre 1991, n° 89-44.605, Bull. civ. V., n° 512.
[215] ADAM P., « Vie personnelle/vie professionnelle : une distinction en voie de dissolution ? », Droit ouvrier, 2011, p. 433.
[216] MATHIEU-GENIAUT C., « L’immunité disciplinaire de la vie personnelle du salarié en question », Droit social, 2006, p. 850.
[217] BOSSU B., « L’ascension du droit au respect de la vie personnelle », JCP S, 2015, n° 26, 1241, n° 7.
[218] Pour un rappel récent : Cass. soc., 5 février 2014, n° 12-28.897.
[219] BOSSU B., « L’ascension du droit au respect de la vie personnelle », op. cit., n° 1.
[220] TRUDEAU G., « En conclusion…Vie professionnelle et vie personnelle ou les manifestations d’un nouveau droit du travail », Droit social, 2010, p. 76.
[221] JEAN-PIERRE D., « Les religions du fonctionnaire et la République », AJFP, 2001, p. 41.
[222] CE avis, 3 mai 2000, M., JCP G, 2000, IV, 2670, AJDA, 2000, p. 602, chron. GUYOMAR M. et COLIN P., Dalloz, 2000, p. 747, note KOUBI G., RFDA, 2001, p. 146, concl. SCHWARTZ R.
[223] Le port du voile est par exemple prohibé : CAA Lyon, 27 novembre 2003, B. A., AJFP, 2004, p. 88, note LEMAIRE, AJDA, 2004, p. 154, note MELLERAY P., RFDA, 2004, p. 588, concl. KOLBERT E.
[224] Art. 25 du statut.
[225] BERTHOUD J., « La neutralité… religieuse du fonctionnaire », JCP A, 2005, n° 12, 1142, n° 7.
[226] GAUDU F., « La religion dans l’entreprise », Droit social, 2010, pp. 65 et s., n° 10 et s.
[227] CrEDH, 26 novembre 2015, Ebrahimian c/ France, n° 64846/11.
[228] ANDRIANTSIMBAZOVINA J., « Étroite est la porte, resserré le chemin… La Convention européenne des droits de l’homme et la neutralité imposée aux agents publics », AJDA, 2016, pp. 528 et s.
[229] Art. L. 1121-1 du Code du travail.
[230] CE, 25 janvier 1989, n° 64296, Droit social, 1990, p. 203, concl. DE CLAUSADE J.
[231] CA Saint-Denis de la Réunion, 9 septembre 1997, JD n° 1997-703306, Dalloz, 1998, jur., p. 546, note FARNOCCHIA S.
[232] Art. 2 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.
[233] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », op. cit., pp. 916 et s.
[234] De façon générale, ce pouvoir « de muter d’office offre à son titulaire la faculté – redoutable – de modifier (objectivement) donc, souvent, de troubler (psychologiquement) la situation des agents concernés ». BALDOUS B., « Le contenu du pouvoir d’emploi », AJFP, 1999, n° 5, p. 41.
[235] CE, 23 juillet 1974, Dame Guillon, Lebon, p. 457.
[236] GLÉNARD G., « Une mesure complexe : la mutation d’office dans l’intérêt du service », Droit administratif, 2008, n° 7, p. 13.
[237] CE, 18 janvier 1974, Gomane, Lebon p. 46.
[238] CE, 21 juin 1968, Sieur Barre, n° 64584, AJDA 1969, p. 114, obs. V. S.
[239] BALDOUS B., « Le contenu du pouvoir d’emploi », op. cit., p. 41.
[240] CE, sect., 20 octobre 1963, Demoiselle Mollet, Lebon, p. 511.
[241] CE, 21 juillet 1970, Ministre d’État chargé des affaires culturelles c/ Dame Gille, AJDA, 1971, p. 295.
[242] Cf. par exemple : CE, 7 octobre 2015, n° 377036 377037.
[243] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », op. cit., p. 918.
[244] BALDOUS B., « Le contenu du pouvoir d’emploi », op. cit., p. 40.
[245] CE, 8 février 1961, Sieur Bourianne, Lebon, p. 82.
[246] CE, 9 novembre 1937, Coumert, Lebon, p. 914.
[247] VINCENT F., Le pouvoir de décision unilatérale des autorités administratives, LGDJ, 1966, p. 210.
[248] Cass. soc., 10 mai 1999, n° 96-45.673, Bull. civ. V, n° 199. La qualification se détermine au regard de l’emploi occupé : MAILLARD-PINON S., « Contrat de travail : modification », op. cit., spéc. n° 53 et 55.
[249] Par ex : Cass. soc., 23 janvier 2001, n° 99-40.129 ; Cass. soc., 13 mars 2013, n° 12-11.622.
[250] Cass. soc., 25 septembre 2013, n° 12-21.178 ; Cass. soc., 25 septembre 2013, n° 12-17.605.
[251] Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-11.154 ; Cass. soc., 9 octobre 2013, n° 12-18.829.
[252] Le salarié peut également être soumis à une clause de polyvalence par laquelle il « accepte, par avance, d’être affecté à un autre poste de travail en fonction des nécessités de l’établissement ». Toutefois, celle-ci doit apparaître suffisamment précise et ne pas prévoir une variation excessive de la qualification du salarié. MAILLARD-PINON S., « Contrat de travail : modification », op. cit., n° 84.
[253] Cf. supra.
[254] Cass. soc., 4 mai 1999, n° 97-40576, Bull. civ., V, n° 186.
[255] CANUT F., « Le secteur géographique », Droit social, 2011, p. 923.
[256] Les clauses de mobilité permettent à l’employeur de modifier l’affectation du salarié dans un espace géographique déterminé par elles. DEL SOL M., « Variations jurisprudentielles sur le lieu de travail », JCP S, 2006, n° 36, 1663 ; JEAMMAUD A., « Consentir », La volonté du salarié, op. cit., 2012, pp. 90 et s.
[257] CE, 10 décembre 2003, n° 235640 ; CE, 24 novembre 2008, n° 235640 ; CE, 2 février 2011, n° 326768.
[258] JEZE M G., « Théorie juridique de la démission », RDP, 1928, p. 725 ; LAROCHE C., « La démission de l’agent titulaire de l’État », AJPF, 2007, p. 219. Toutefois, l’éventuel refus opposé par l’administration ne peut pas être perpétuel : BENELBAZ C., « Les règles de démission dans la fonction publique : droit spécifique ou droit commun ? », AJFP, 2011, p. 232. En ce sens également : DOMINO X., « Offre à saisir : démission de fonctionnaire, durée limitée », AJDA, 2011, p. 952.
[259] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », op. cit., p. 230.
[260] CE, 19 mars 1997, n° 134197, AJFP, 1997, p. 41.
[261] CE, 7 février 2001, n° 215122, Lebon, p. 49.
[262] Art. L. 1237-1 du Code du travail.
[263] GOHIN O., « Rapport de synthèse », Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, op. cit., 2012, p. 251.
[264] GARBAR C-A., « Conclusion », Servir l’intérêt général, op. cit., p. 272.
[265] AKANDJI-KOMBÉ J-F., « La Convention européenne des droits de l’homme et la distinction droit du travail/droit de la fonction publique », op. cit., pp. 14 et s. ; STRUILLOU Y., « De la constitutionnalisation du droit du travail et de la fonction publique », Les cahiers de la fonction publique, 2014, suppl. n° 340, pp. 30 et s. ; LOISEAU G., « Conclusions générales », op. cit., p. 63.
[266] CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », op. cit., pp. 240 et s.
[267] CAA Douai, 28 mai 2008, n° 07DA00492, AJFP, 2008, p. 312, concl. LE GARZIC P. ; BOSSU B., « L’ascension du droit au respect de la vie personnelle », op. cit., n° 18 et s.
[268] Cass. soc., 17 avril 1991, n° 90-42.636, Bull. civ. V, n° 201.
[269] Cass. soc., 20 novembre 1991, n° 89-44.605.
[270] Cass. soc., 31 mars 1997, n° 89-43.367.
[271] Cass. soc., 9 juillet 2002 n° 00-45.968.
[272] JEAN-PIERRE D., « Errances de la vie privée et poursuites disciplinaires – Essai de typologie des critères utilisés par la jurisprudence », JCP A, 2006, n° 50, 1302.
[273] CE, 24 juin 1988, n° 75797, Lebon, p. 258.
[274] MATHIEU-GENIAUT C., « L’immunité disciplinaire de la vie personnelle du salarié en question », op. cit., pp. 848 et s.
[275] MOULY J., « Le licenciement du salarié pour des faits relevant de sa vie personnelle : le retour discret de la perte de confiance », Droit social, 2006, p. 839.
[276] WAQUET P., « La vie personnelle du salarié », Droit social, 2004, p. 23.
[277] ADAM P., « Vie personnelle/vie professionnelle : une distinction en voie de dissolution ? », op. cit., p. 435.
[278] Cass. soc., 27 mars 2012, n° 10-19.915.
[279] Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-11.907.
[280] CE, 20 mai 1994, n° 110199 ; CE, 29 décembre 2000, n° 197284.
[281] CE, sect., 1er février 2006, n° 271676.
[282] Cass. soc., 24 juin 1998, n° 96-40.150, Bull. V, n° 338 ; CE, 12 juin 1998, n° 148874, Lebon, Tables, p. 993.
[283] Les juges administratif et judiciaire cumulent parfois plusieurs critères.
[284] ADAM P., « Vie personnelle/vie professionnelle : une distinction en voie de dissolution ? », op. cit., p. 434.
[285] Cass. soc., 25 février 2003, n° 00-42.031.
[286] Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 04-44.918.
[287] MOULY J., « Le licenciement du salarié pour des faits relevant de sa vie personnelle : le retour discret de la perte de confiance », op. cit., pp. 839 et s., spéc. n° 20.
[288] JEAN-PIERRE D., « Errances de la vie privée et poursuites disciplinaires – Essai de typologie des critères utilisés par la jurisprudence », op. cit.
[289] CE, 25 novembre 1994, n° 137955.
[290] CE, 21 juillet 1995, n° 151765, Lebon, Tables, p. 874.
[291] JEAN-PIERRE D., « Errances de la vie privée et poursuites disciplinaires – Essai de typologie des critères utilisés par la jurisprudence », op. cit..
[292] CE, 30 juillet 1997, n° 147383.
[293] CE, 6 octobre 1982, n° 23311, Lebon, Tables, p. 1091.
[294] CE, 2 novembre 1938, Salah Ben Tahar, Lebon, p. 811.
[295] CE, sect., 20 juin 1958, Sieur Louis, Lebon, p. 368.
[296] CAMUS A., « La dignité de la fonction en droit de la fonction publique », op. cit., p. 548 ; JEAN-PIERRE D., « Errances de la vie privée et poursuites disciplinaires – Essai de typologie des critères utilisés par la jurisprudence », op. cit.
[297] CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », op. cit., spéc. p. 241.
[298] Cf. supra.
[299] CE, 15 juillet 2005, n° 261691, JCP A, 2005, n° 29, 1270, note JEAN-PIERRE D.
[300] CE, 18 mars 1956, Préfet de la Seine c/ Granger, Lebon, p. 213.
[301] CE, 14 mars 1986, n° 71856, Lebon, Tables, p. 592. Cf. également : CE, 9 avril 2004, n° 258147.
[302] Dans un arrêt – il est vrai relativement ancien – il avait reconnu le caractère justifié du licenciement d’un clerc de notaire, à raison des agissements malhonnêtes de son épouse de nature à rejaillir sur la réputation de l’étude : Cass. soc., 23 avril 1959, Bull. civ. V, n° 421.
[303] Cf. par exemple : Cass. soc., 28 juin 1995, n° 9346424 ; Cass. soc., 16 décembre 1997, n° 95-41.326, JCP G, 1998, 10101, note ESCANDE-VARNIOL M-C.
[304] CA Paris, 11 septembre 2012, n° 10/09919.
[305] Le régime juridique de la mutation apparaît bien différent et plus attentatoire à la liberté de l’agent public. Cf. supra.
[306] La loi du 13 juillet 1983 est silencieuse sur ce point.
[307] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., p. 279.
[308] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., pp. 268-269.
[309] LOISEAU G., « Le démantèlement des obligations de résidence », JCP S, 2012, n° 23, 1244.
[310] Cass. soc., 12 juillet 2005, n° 04-13.342, Bull. civ. V, n° 241.
[311] Cass. soc., 13 avril 2005, n° 03-42.965 Bull. civ., V, n° 134. Cf. également : Cass. soc., 28 février 2012, n° 10-18.308, Bull. civ.,V, n° 78.
[312] Décret n° 43-891 du 17 avril 1943 portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi du 21 décembre 1941 relative aux hôpitaux et hospices publics ; décret n° 2001-1174 du 11 décembre 2001 portant statut particulier du corps des personnels de direction d’établissement d’enseignement ou de formation relevant du ministre de l’éducation nationale ; ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature ; article L. 231-9 du Code de justice administrative.
[313] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., p. 264.
[314] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., pp. 281-282.
[315] Par exemple dans le domaine de l’enseignement supérieur : SOMBETZKI-LENGAGNE D., « L’obligation de résidence des fonctionnaires à l’épreuve du droit européen », op. cit., pp. 28-29.
[316] YOLKA P., « Résidence universitaire », AJFP, 2010, pp. 11-12. Son obsolescence juridique peut également être évoquée, dans la mesure où il est possible de douter de sa conformité au droit de la Convention européenne des droits de l’homme : SOMBETZKI-LENGAGNE D., « L’obligation de résidence des fonctionnaires à l’épreuve du droit européen », op. cit., pp. 28 et s.
[317] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., p. 283.
[318] LOISEAU G., « Le démantèlement des obligations de résidence », op. cit. ; YOLKA P., « Résidence universitaire », op. cit., p. 11.
[319] Cf. par exemple le décret du 15 juillet 1938 (JORF du 27 juillet 1938 p. 8915) dont l’article 1er interdisait aux agents du ministère des Affaires étrangères de contracter mariage sans avoir obtenu l’autorisation préalable du ministre et dont l’article 3 posait un principe d’interdiction du mariage avec une personne de nationalité étrangère.
[320] Loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires.
[321] Loi n° 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires.
[322] CE, 15 décembre 2000, Nerzic, n° 212068, RFDA, 2001, p. 725, Conclu. BERGEAL C., p. 730, note GOURDOU J. et PERDU S.
[323] HUET A., « Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques », RTD civ., 1967, pp. 45 et s.. ; BÉNABENT A., « La liberté individuelle et le mariage », RTD civ., 1973, pp. 440 et s.
[324] Pour des exemples de clauses jugées nulles : CA Paris, 10 mars 1994, op. cit. ; Cass. soc., 7 février 1968, n° 65-40.622. L’employeur n’a presque jamais de réel intérêt à restreindre cette liberté. Cf. aussi à propos d’une convention collective limitant la liberté du mariage des salariés en conditionnant des avantages au statut de couple : Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 10-18.341, Bull. civ. V, n° 194.
[325] Cass. Ass., 19 mai 1978, n° 76-41.211, Bull. Ass. n° 1. Cf. également l’arrêt ne considérant pas comme abusif le licenciement d’un salarié qui entendait épouser l’employé d’une entreprise concurrente : Cass. soc., 20 janvier 1960, Bull. civ. V, n° 63.
[326] Il reste que, dans les fonctions, l’agent public connaît une restriction plus importante de sa liberté. Cf. supra.
[327] Art. 26 du statut général ; GROSCLAUDE J., « L’obligation de discrétion professionnelle du fonctionnaire », La Revue administrative, 1967, n° 115, p. 129.
[328] L’obligation de discrétion professionnelle s’impose à tous, dans la mesure où elle est prévue par le Code pénal (cf. art. 226-13).
[329] Art. L. 152-7 du Code du travail.
[330] Cass. soc., 25 mars 1981, Bull. civ. V, n° 253. Ils peuvent par ailleurs subir des limitations supplémentaires en présence de clauses de confidentialité. Celles-ci sont valables à la condition d’être justifiées au regard des tâches à accomplir et proportionnées au but poursuivi. Cf. art. L. 1121-1.
[331] Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-45.581.
[332] Par exemple : Cass. soc., 3 mai 2011, n° 10-14.104.
[333] DUBOUIS L., Note sous CE, 8 juin 1962, F., Dalloz, 1962, jur. p. 492 ; RIVERO J., « Sur l’obligation de réserve », AJDA, 1977, p. 583.
[334] PECH L., « Liberté d’expression des agents publics », JurisClasseur Fonctions publiques, 2012, fasc. 115, n° 40.
[335] CE, 28 juillet 1998, n° 127348 ; CE, 23 avril 1997, n° 144038, Lebon, Tables, p. 901 ; Cass. soc., 28 mai 2010, n° 09-40.419
[336] CE, 1er juin 1994, n° 150870, Lebon, Tables, p. 1013 ; CE, 21 septembre 2010, n° 09-42382.
[337] DABOSVILLE B., « Les contours de l’abus d’expression du salarié », RDT, 2012, pp. 275 et s.
[338] Cass. soc., 15 décembre 2009, n° 07-44.264, Bull. civ. V, n° 284.
[339] Cass. soc., 23 juin 2010, n° 09-40.825.
[340] CE, 28 avril 1989, n° 87045, Lebon, Tables, p. 761.
[341] LOISEAU G., « La liberté d’expression du salarié », RDT, 2014, pp. 396 et s. ; PECH L., « Liberté d’expression des agents publics », op. cit., n° 38 et s.
[342] Les juges judiciaires « peuvent être davantage enclins à adopter une telle analyse [fondée sur une obligation de réserve découlant de l’obligation de loyauté] lorsque le salarié en question exerce des fonctions d’encadrement ou de direction de nature à mettre à sa charge une obligation de loyauté renforcée ». GRATTON L., « Liberté d’expression et devoir de loyauté du salarié, une cohabitation délicate », Droit social, 2016, pp. 4-5.
[343] MORANGE J., « La liberté d’opinion des fonctionnaires publics », op. cit., p. 154.
[344] CE, 28 juillet 1993, M., Lebon, p. 248, LPA, 3 août 1994, p. 31, note L.R.
[345] DE TISSOT O., « La liberté d’expression des opinions politiques d’un salarié », note sous Cass. soc., 6 octobre 1993, Droit social, 1994, p. 353 ; CE, 12 octobre 1956, Delle Coquand, Lebon, p. 362.
[346] Mise à part ce qui a été vu supra sur le pouvoir de mutation et le pouvoir d’emploi auquel est soumis le fonctionnaire.
[347] Sur l’idée selon laquelle l’interdiction des cumuls d’emplois constitue une atteinte à la liberté du travail : SAVATIER J., « L’interdiction des cumuls d’emplois privés : une réglementation inapplicable », Droit social, 1989, p. 727.
[348] Art. 25 septies de la loi n° 83-634.
[349] LANORD M., « Le cumul d’un emploi public et d’une activité privée lucrative : un débat faussé », AJFP, 2003, p. 27.
[350] I de l’article 25 septies de la loi n° 83-634.
[351] IV et V de l’article 25 septies de la loi de 1983.
[352] CLOUZOT L., « La loi « Déontologie » – Quelles ambitions pour une fonction publique en quête d’identité ? », Droit administratif, 2016, n° 10, étude 13, n° 14 et 15.
[353] Art. L. 3128-18 et s. du Code du travail.
[354] Cass. soc., 5 mai 1971, Bull. civ. V, n° 327 ; Cass. soc., 10 novembre 1998, nos 96-41.308 et 96-45.857, Bull. civ. V, n° 484.
[355] SIMONNEAU M. et DESPLAT A., « Les clauses du contrat de travail », Liaisons sociales, 1999, n° 129, p. 40.
[356] GOASGUEN C., « Clause d’exclusivité : atteinte à la liberté du travail », Semaine Sociale Lamy, 2000, n° 991, p. 12.
[357] Ibid.
[358] Cass. soc., 11 juillet 2000, n° 98-43. 240, Bull. civ. V, n° 277.
[359] Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 99-43.334, 00-45.387 et 00-45.135, Bull. civ. V, n° 239.
[360] Art. 2 du décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique.
[361] Art. 25 octies de la loi de 1983.
[362] JOURDAN D., « Rédaction d’une clause de dédit-formation », JCP S, 2007, n° 9-10, 1132 ; BARÈGE N., « Formation et clause », JurisClasseur Travail Traité, fasc. 17-12, 2014, n° 90 et s.
[363] CHAUCHARD J-P., « La clause de dédit-formation ou le régime de liberté surveillée appliqué aux salariés », Droit social, 1989, p. 389.
[364] CHANTEBOUT B., « L’engagement de rester au service de l’État », AJDA, 1968, p. 143.
[365] MARTHINET L., « L’engagement de servir dans la fonction publique », AJDA, 2015, pp. 1304 et s.
[366] CASAS D., Conclusions sous CE, 22 février 2006, Poplu, RFDA, 2006, p. 1056.
[367] BAILLEUL D., « Remarques sur l’obligation de rester au service de l’État », AJFP, 2005, p. 132.
[368] CE, 22 février 2006, n° 258555, AJDA, 2006, p. 465, RFDA, 2006, p. 1056, concl. CASAS D. ; CAA Paris, 6 juillet 2005, n° 01PA01444.
[369] CE, 3 octobre 2003, n° 229542, AJDA, 2004, p. 729.
[370] Cass. soc., 21 mai 2002, n° 00-42.909, Bull. civ. V, n° 169. S’il est vrai que le contrôle de proportionnalité porte sur le montant de l’indemnité au regard des frais de formation, il semble que derrière ce montant « se profile la proportionnalité de l’ampleur de la restriction apportée à la liberté de démissionner ». GÉNIAUT B., La proportionnalité dans les relations de travail : de l’exigence au principe, op. cit., p. 218, n° 354.
[371] Cass. soc., 21 mai 2002, op. cit.
[372] Cf. la critique marxiste des droits de l’homme. HENNETTE-VAUCHEZ S. et ROMAN D., Droits de l’homme et libertés fondamentales, Dalloz, Hypercours, 2e éd., 2015, n° 107.
Merci bien pour ce travail
Très bien