Le pluralisme désordonné de la protection des droits fondamentaux en Europe: le salut réside-t-il dans l’équivalence ?

Dans un contexte de multiplication et de complexification des sources et des mécanismes de protection des droits fondamentaux qui a vocation à prospérer, le principe de protection équivalente peut légitimement apparaître comme un moyen permettant d’ordonner le multiple. Résultat d’une recherche d’équilibre entre protection des droits fondamentaux et coopération internationale, la protection équivalente est toutefois elle-même multiple et fait, pour l’heure, l’objet d’une application décevante par sa principale utilisatrice, la Cour européenne des droits de l’homme. Elle se semble donc pas (encore?) en mesure d’apporter le salut dans le pluralisme désordonné qui caractérise la protection des droits fondamentaux en Europe actuellement.

Romain Tinière, Professeur de droit public à l’Université Grenoble-Alpes – IDEDH (ea 3976) / CJR (ea 1965)

Aujourd’hui un requérant estimant qu’une mesure normative porte atteinte à ses droits fondamentaux peut, pourvu qu’il soit suffisamment pugnace et bien conseillé, contester cette mesure successivement ou simultanément devant plusieurs juridictions nationales, européennes voire internationales en s’appuyant sur des sources juridiques variées relevant de différents ordres juridiques. Les combinaisons contentieuses possibles sont nombreuses et une même affaire peut parfaitement être analysée tour à tour par plusieurs juges à l’aune de plusieurs sources de protection des droits fondamentaux. Ce phénomène, qui découle d’une multiplication des systèmes juridiques créés par les États et des interactions entre ces systèmes, peut contribuer à renforcer la protection des droits fondamentaux en multipliant les chances de soumettre la situation litigieuse à un contrôle juridictionnel effectif. Il peut aussi contribuer à l’affaiblir en rendant difficilement lisible la protection des droits et libertés résultant d’un enchevêtrement de procédures.

C’est pourquoi, dans ce bel ensemble – ou ce joyeux désordre – que l’on qualifie ici de « pluralisme désordonné » ¹, un juge peut être sollicité pour se prononcer sur la conformité aux droits fondamentaux d’une norme issue d’un autre ordre juridique que le sien sur le fondement d’un simple acte d’application. Or, les règles classiques d’articulations entre ordres juridiques ne prévoient pas de solution clé en main dans une telle situation.

Que, par exemple, le juge national (Conseil d’État ou Conseil constitutionnel) soit saisi de la conformité du droit de l’Union à des normes constitutionnelles protégeant les droits fondamentaux ², que la Cour de justice de l’Union ou la Cour européenne des droits de l’homme soient interrogées quant à la conformité aux droits fondamentaux de sanctions ciblées adoptées par le Conseil de sécurité des Nations-Unies, ou bien que le comité européen des droits sociaux ou la Cour européenne des droits de l’homme soient saisis de normes issues du droit de l’Union européenne, la difficulté est la même : comment trancher un litige mettant le juge aux prises avec une norme extérieure à son ordre juridique mais qui y produit tout de même des effets potentiellement attentatoires aux droits fondamentaux ? L’application brutale de la logique kelsénienne est certes possible, mais elle conduit à mettre en cause directement la coopération internationale pourtant voulue par les États.

La solution à cette difficulté a été trouvée par la Cour constitutionnelle allemande qui, dans sa décision dite « Solange » ³, a considéré qu’aussi longtemps que le droit communautaire ne prévoirait pas un système de garantie des droits fondamentaux équivalent au sien, elle s’autoriserait à vérifier la conformité des normes communautaires aux droits fondamentaux inscrits dans la Loi fondamentale allemande. Le principe de protection équivalente était né. Il allait toutefois rester longtemps cantonné aux relations entre la Cour de Karlsruhe et la Cour de justice des Communautés européennes, jusqu’à ce que la Cour européenne des droits de l’homme rende, le 30 juin 2005, son arrêt Bosphorus.

Depuis cette date, la protection équivalente connaît un succès grandissant. Utilisée par de plus en plus de juridictions ou organes de contrôle dans une grande variété de situations, elle a déjà été l’objet de nombreuses analyses doctrinales d’ampleur variable ⁴. L’ambition sera toutefois ici beaucoup plus modeste. il s’agira simplement de tracer quelques perspectives afin d’essayer de savoir si, au sein du pluralisme désordonné qui caractérise la protection des droits fondamentaux en Europe, le salut résiderait dans l’équivalence. À cet égard, si le principe d’équivalence semble effectivement plein d’avenir (I), son utilisation laisse toutefois encore beaucoup à désirer (II).

I- Un principe plein d’avenir

La protection équivalente permet de régler un litige relatif à la protection des droits fondamentaux impliquant plusieurs systèmes juridiques. La prolifération des droits fondamentaux comme la multiplication des rapports entre systèmes juridiques étant au cœur des évolutions contemporaines du droit, un principe permettant de préserver voire de renforcer la protection des droits fondamentaux tout en respectant le pluralisme semble logiquement promis à un bel avenir.

A- Un contexte favorable

On assiste actuellement en Europe à une intensification des rapports de systèmes intéressant directement les individus dans des domaines particulièrement sensibles du point de vue des droits fondamentaux, phénomène qui s’explique principalement par la multiplication des mesures adoptées par des organisations internationales intéressant les particuliers dans de tels domaines.

Ce développement de l’action des organisations internationales est le résultat de la conjugaison de facteurs structurels et conjoncturels. C’est ainsi que l’Union européenne, après avoir construit le marché intérieur, dispose enfin, depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne avec le titre V du TFUE, des moyens juridiques lui permettant de déployer l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Si la législation de l’Union relative aux politiques d’asile et d’immigration et au renforcement de la coopération pénale entre les États membres n’a pas attendu la fin du mois de décembre 2009 pour produire des effets ⁵, il n’en demeure pas moins que l’intégration de ces politiques dans le droit commun du droit de l’Union a eu pour conséquences de faciliter considérablement leur enrichissement et, surtout, d’ouvrir le prétoire de la Cour de justice aux demandes d’interprétation des juridictions nationales. Or, dans le même temps, deux phénomènes internationaux de grande ampleur ont fortement contribué au développement de ces politiques : l’augmentation considérable des flux migratoires vers l’Europe et le développement du terrorisme international. La « crise migratoire en Europe » a ainsi lancé l’Union dans une réforme visiblement continue de sa politique d’asile et d’immigration, tout en provoquant une multiplication des décisions nationales de transferts des demandeurs d’asile prises en application du règlement Dublin II puis III. Le développement du terrorisme international a, quant à lui, logiquement conduit la lutte contre ce phénomène à se déployer au niveau européen et international via le renforcement de la coopération pénale dans l’Union mais aussi et surtout par un recours accru aux sanctions ciblées de la part de l’organisation des Nations-Unies et de l’Union. La période actuelle est donc bien caractérisée par une densification de l’action normative des organisations internationales à destination des individus.

Or, cette action normative est, compte tenu des domaines dans lesquels elle intervient, particulièrement susceptible de provoquer des atteintes aux droits fondamentaux. En prenant l’exemple du droit de l’Union, certes, la jurisprudence de la Cour de justice témoigne de ce que même le marché intérieur est susceptible d’entraîner des atteintes aux droits fondamentaux ⁶, mais les risques d’atteinte potentielles sont démultipliés dans le cadre de cet espace de liberté, de sécurité et de justice comparativement au marché intérieur. Qu’il s’agisse du demandeur d’asile faisant valoir son droit de ne pas être renvoyé vers un territoire sur lequel il risquerait de subir des traitements inhumains ou dégradants ⁷, ou d’individus dont le nom figure sur une des listes antiterroristes et dont les avoirs sont gelés depuis de nombreuses années et qui, dans certains cas, ne peuvent quitter le territoire sur lequel il sont établis ⁸, les atteintes sont à la fois plus faciles et potentiellement plus graves. Ces différentes mesures internationales ayant vocation à s’appliquer à des individus qui relèvent, par principe, de la juridiction d’un État ou d’une structure apparentée comme l’Union, les individus concernés vont logiquement utiliser les différents recours s’offrant à eux dans le cadre étatique mais aussi au-delà, générant autant de situations venant enrichir le pluralisme désordonné dans lequel baigne la protection des droits fondamentaux.

B- Une « solution élégante et exhaustive »

En essayant d’être le plus synthétique possible, la protection équivalente procède de l’idée selon laquelle un juge, confronté à un acte transposant sans marge d’appréciation une norme extérieure à son ordre juridique, peut décider de renoncer à son contrôle au nom de l’existence d’une équivalence de protection des droits fondamentaux entre les deux ordres juridiques. La neutralisation du contrôle est, en ce cas, fondée sur la confiance que le juge place dans la garantie des droits fondamentaux au sein de l’ordre juridique en cause, garantie qui permet de s’assurer que la norme externe à l’origine de l’acte contesté est respectueuse des droits fondamentaux. En ce sens, la reconnaissance d’une équivalence de protection permet la mise en place d’une présomption de conformité aux droits fondamentaux des actes émanant de cet ordre juridique et, par conséquent, de ceux se contentant de les décliner au sein de l’ordre juridique dans lequel officie le juge. Par contre, si le juge ne reconnaît pas d’équivalence de protection ou si la présomption est renversée, le contrôle de l’acte d’application s’exercera normalement.

La protection équivalente présente ainsi l’avantage de permettre au juge de concilier protection des droits fondamentaux et interactions entre ordres juridiques. La Cour européenne des droits de l’homme en a dressé un tableau à la fois clair et élogieux : « Le principe de la protection équivalente n’a jamais été conçu comme se limitant uniquement à l’Union européenne. (…) Ce principe offre une solution élégante et exhaustive permettant de gommer les disparités entre les obligations internationales des États dans les cas où les deux systèmes applicables garantissent une protection analogue en matière de droits de l’homme, même si cette protection n’a pas besoin d’être identique. De plus, il permet à la Cour d’examiner des violations en matière de droits de l’homme dans des affaires où la protection offerte par l’organisation internationale concernée est manifestement déficiente, tout en garantissant que le bon fonctionnement de la coopération internationale est préservé. (…) » ⁹.

De fait la Cour européenne des droits de l’homme a appliqué ce principe pour vérifier la conformité à la Convention des actes des États membres appliquant sans marge d’appréciation le droit de l’Union ¹⁰, mais aussi aux relations avec l’OTAN ¹¹ ou l’office européen des brevets ¹², et a envisagé de le faire s’agissant de l’Organisation des Nations-Unies à propos des sanctions ciblées adoptées par le Conseil de sécurité ¹³. Ce principe a également été utilisé par d’autres juridictions et la Cour de justice de l’UE a semblé l’appliquer à l’encontre de ces mêmes sanctions ciblées dans l’arrêt Kadi ¹⁴ ainsi qu’à l’encontre des États-Unis dans son arrêt Schrems ¹⁵. Le Conseil d’État français ¹⁶ comme le Conseil constitutionnel ¹⁷ appliquent également ce principe en matière de contrôle de constitutionnalités des actes français mettant en œuvre sans marge d’appréciation les actes de l’Union. Le comité européen des droits sociaux s’y est également référé pour se prononcer indirectement sur le respect de la Charte sociale européenne des mesures adoptées par l’Union ¹⁸. Une application entre États dans le cadre de la mise en œuvre du mandat d’arrêt européen ou du règlement Dublin tous deux fondés sur la confiance mutuelle semble également envisageable ¹⁹.

À chaque fois, la protection équivalente a permis, à partir d’un acte d’application matérielle, de créer un lien avec l’ordre juridique extérieur à l’origine de la norme contestée sur le terrain de la protection des droits fondamentaux, permettant au juge d’exercer son contrôle et d’aboutir, éventuellement à un constat de violation.

Ainsi – brièvement – présentée, la protection équivalente, « solution élégante et exhaustive » serait une sorte de panacée justifiant que l’on voit en elle une forme de salut dans notre pluralisme désordonné. Il faut cependant y regarder à deux fois…

II- Un principe à géométrie variable

L’utilisation de la protection équivalente par les différents juges depuis l’arrêt Bosphorus laisse entrevoir au moins deux difficultés inhérentes à son fonctionnement : celle relative à la définition du point d’équilibre entre protection des droits fondamentaux et coopération internationale et la grande incertitude qui pèse encore sur les conditions concrètes d’utilisation de ce mécanisme.

A- Un équilibre difficile à définir

La définition d’un équilibre entre protection des droits fondamentaux et coopération internationale / respect du pluralisme fait appel à trois variables étroitement liées : la notion d’équivalence, les modalités de détermination d’un constat d’équivalence et les conditions dans lesquelles un tel constat peut être renversé.

En effet, parler de protection équivalente ou d’équivalence de protection des droits fondamentaux entre deux ordres juridiques suppose d’abord de s’accorder sur la signification de cette notion d’équivalence. La Cour européenne des droits de l’homme entend « par « équivalente », (…) « comparable » : toute exigence de protection «identique» de la part de l’organisation concernée pourrait aller à l’encontre de l’intérêt de la coopération internationale poursuivi » ²⁰. La Cour de justice évoque, elle, en s’appuyant sur la directive 95/46 dans son arrêt Schrems, un niveau de protection « adéquat » offert par l’État vers lequel a lieu un transfert de données personnelles qui « implique qu’il ne saurait être exigé qu’un pays tiers assure un niveau de protection identique à celui garanti dans l’ordre juridique de l’Union » (pt. 73). Si pour certains juges l’équivalence ne saurait être assimilée à l’identité, d’autres se montrent, du moins en apparence, plus exigeants. Le Conseil d’État dans son arrêt Arcelor explique ainsi que le juge administratif doit « rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel qu’il est interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge communautaire, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué ». Il semble donc rechercher « une règle ou un principe » dont l’application permet d’assurer l’effectivité de la norme constitutionnelle invoquée, traduisant a priori une conception plus stricte de la notion d’équivalence. Toutefois, au-delà de la formulation retenue, le Conseil d’État a choisi d’adopter une attitude conciliante en saisissant la Cour de justice d’une question préjudicielle lui permettant de concilier des conceptions parfois différentes des normes en présence ²¹.

Il faut ensuite déterminer à l’issue de quel type d’appréciation l’équivalence est éventuellement reconnue par le juge. Celui-ci procède en général à une appréciation in abstracto en considérant soit le seul droit en cause dans le litige, soit l’ensemble du système de protection des droits fondamentaux. Or, l’option retenue a évidemment une influence sur les chances de reconnaissance d’un constat d’équivalence. Pour la Cour européenne des droits de l’homme, l’équivalence doit être entendu souplement, c’est la raison pour laquelle elle se livre à un contrôle in abstracto portant sur le système de protection des droits fondamentaux de l’Union dans son ensemble. La Cour de justice de l’UE en fait de même dans son arrêt Schrems ²², ainsi que le Comité européen des droits sociaux ²³ bien que dans ces deux cas l’analyse ne conduise pas à la reconnaissance d’une équivalence de protection. Le Conseil d’État retient visiblement une appréciation portant sur le seul droit en cause. En effet, dans son arrêt Confédération paysanne ²⁴, concernant le principe de précaution, le Conseil d’État vérifie l’existence du principe consacré à l’article 5 de la Charte de l’environnement dans l’ordre juridique de l’Union comme il l’avait fait concernant le principe d’égalité dans l’affaire Arcelor ²⁵.

Le constat d’équivalence établi doit enfin pouvoir être renversé, sauf à ce que la présomption de respect des droits fondamentaux soit irréfragable. Là aussi les modalités peuvent varier. C’est ainsi que la Cour européenne des droits de l’homme soumet le renversement du constat d’équivalence concernant l’Union à la preuve d’une « insuffisance manifeste » dans la protection du droit en cause, alors que pour le Conseil d’État la simple preuve d’une absence d’effectivité du droit invoqué dans l’ordre juridique de l’Union est suffisante. La Cour constitutionnelle allemande quant à elle, exige une défaillance structurelle de la protection des droits fondamentaux.

La combinaison de ces trois variables brièvement présentées permet au juge de l’équivalence d’opérer des contrôles dont l’intensité varie finalement en fonction de la confiance qu’il place dans les mécanismes de protection des droits fondamentaux de l’ordre juridique tiers. La gradation entre les différentes solutions auxquelles peuvent aboutir les juges illustre à la fois les difficultés qu’il y a à trouver le juste équilibre entre protection des droits fondamentaux et préservation de la coopération internationale, et la crainte de voir se déployer un mécanisme à géométrie variable avec autant d’applications possibles que de configurations différentes. Comment la protection équivalente pourrait-elle permettre d’ordonner le multiple si elle est elle-même plurielle…

B- Utilisation chaotique ou instrumentalisation de l’équivalence ?

À cette incertitude résultant de l’équilibre variable entre la protection des droits fondamentaux et la prise en compte de la coopération internationale, il faut ajouter le manque de rigueur dont fait preuve le seul juge ayant une jurisprudence significative en la matière, à savoir la Cour européenne des droits de l’homme. Ce manque de rigueur a d’ailleurs déjà été souligné par la doctrine, Frédéric Sudre évoquant à juste titre « l’illisibilité d’une jurisprudence qui peut dire tout et son contraire » ²⁶.

Pour aller à l’essentiel, il n’est possible de déduire de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme aucun critère fiable relatif aux condition d’activation de la protection équivalente dans une affaire donnée, même si la situation litigieuse semble a priori relever de l’application de ce principe. Celle-ci peut ainsi trouver une marge d’appréciation étatique alors que la situation semble n’en laisser aucune à l’État, lui permettant de ne pas appliquer la protection équivalente et de considérer que la violation relève de la pleine responsabilité de l’État ayant exercé pleinement sa « juridiction ». Il n’est dès lors plus nécessaire de concilier la protection des droits fondamentaux avec les impératifs de la coopération internationale. C’est du moins ce qui découle des arrêts Nada et Al-Dulimi c. Suisse concernant tous deux la mise en œuvre des sanctions ciblées décidées par le Conseil de sécurité des Nations-Unies. Cela l’est également, même si dans une moindre mesure, s’agissant de la façon dont la Cour a apprécié la juridiction de la Belgique dans l’arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce à propos du règlement Dublin II.

Au-delà de l’incertitude pesant sur les conditions d’utilisation de la protection équivalente, il est également permis de se demander dans quelle mesure cette dernière n’est pas instrumentalisée par la Cour pour parvenir à un résultat défini par avance. Pour le dire clairement, l’utilisation par la Cour de la protection équivalente donne l’impression de privilégier systématiquement la coopération internationale sur la protection des droits de l’homme, ne faisant jouer le mécanisme que lorsqu’elle est certaine de pouvoir dresser un constat d’équivalence avec l’autre système.

C’est le cas avec l’Union européenne, la seule hypothèse de renversement de la présomption étant imputable à une juridiction nationale ayant refusé d’user du renvoi préjudiciel et privant ainsi la Cour de justice de la possibilité d’assurer la protection des droits fondamentaux ²⁷. C’est surtout le cas avec le système des Nations-Unies. En effet, si la Cour acceptait d’appliquer ce mécanisme à une affaire impliquant des mesures restrictives adoptées par le Conseil de sécurité, l’absence de constat d’équivalence ne ferait, en l’état des garanties existantes dans le système des Nations-Unies, aucun doute. Or, elle préfère visiblement s’évertuer à déceler l’existence d’une illusoire marge d’appréciation étatique pour faire peser sur l’État ²⁸, la responsabilité d’une violation de la Convention. Le contraste avec le courage dont a fait preuve le Comité européen des droits sociaux face à l’Union est ici saisissant et doit être souligné.

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Que penser finalement de ce principe de protection équivalente ? Il ne faut pas voir dans la protection équivalente un mécanisme permettant systématiquement d’assurer l’application du standard de protection des droits fondamentaux le plus élevé, mais plutôt l’appréhender pour ce qu’il est : un mécanisme tentant de conjuguer protection des droits fondamentaux et multiplication des ordres juridiques. Si ce postulat est admis, le principe est effectivement intéressant.

Par contre sa mise en œuvre par son principal utilisateur, la Cour européenne des droits de l’homme, laisse encore beaucoup à désirer et son utilisation doit faire l’objet d’un peu plus de rigueur. Un tel mécanisme doit certes être flexible pour s’adapter aux différentes hypothèses possibles, mais son usage doit pouvoir être un minimum anticipé par les requérants pour être la « solution élégante et exhaustive » qu’évoque la Cour et non un simple outil au service d’une politique jurisprudentielle.

Le salut réside-t-il dans l’équivalence ? La réponse n’est visiblement pas encore entièrement écrite par les juges.