Signes religieux au travail : quand la CJUE dit tout et son contraire (note sous CJUE, 14 mars 2017, aff. C-188/15, « Micropole SA »)

En interprétant le sens et la portée des articles 2, §2 et 4 de la directive 2000/78/CE, la CJUE s’est prononcée sur la problématique du port du foulard islamique au travail, particulièrement dans les cas où la salariée est en contact avec la clientèle. Si l’interdiction de ce signe religieux ne peut constituer une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » permettant d’échapper à la qualification de discrimination, la Cour considère néanmoins qu’en présence d’une règle interne poursuivant l’objectif d’une politique de neutralité de l’entreprise à l’égard des clients, la qualification de discrimination indirecte doit être écartée et l’interdiction formulée validée. Toutefois, ce raisonnement paraît contraire à la jurisprudence de la CEDH et sans doute, appelle les entreprises à faire preuve de prudence avant d’engager la modification de leurs règlements intérieurs.

Benoît PETIT, Maître de conférences en droit (Université de Versailles-Saint-Quentin/ Université Paris-Saclay) et Co-directeur du Master « Droit social : droit des ressources humaines et de la protection sociale »

1. Depuis le 14 mars dernier, tout le petit monde (européen) des ressources humaines est en ébullition. Voilà que sur un sujet qui semblait inextricable, et sur lequel les juristes en droit du travail recommandaient « l’urgence d’attendre », une solution est enfin tombée… qui vient de la Cour de justice de l’Union européenne (excusez du peu). Désormais, une règle interne de l’entreprise peut valablement justifier le licenciement d’une salariée qui refuserait d’ôter son foulard islamique lorsqu’elle intervient en contact avec la clientèle. En réalité, la problématique et la solution rendue sont toutes deux un peu plus « sophistiquées » que cette synthèse simpliste, mais peu importe : voilà ce que tout le monde a envie de comprendre. Voilà la matière jurisprudentielle tant attendue qui alimentera, demain, toute une vague de modifications des règlements intérieurs des entreprises.

Oui mais quand même. N’est-il pas toujours encore un peu urgent d’attendre, nonobstant le fait que ce soit la CJUE qui se soit prononcée ? Est-ce que cette jurisprudence, spectaculaire c’est indéniable, est réellement bien argumentée sur le fond ? Sommes-nous bien certains qu’aucun rebondissement en sens inverse, ne vienne perturber, après-demain, la substance de nos règlements intérieurs ?

Sans vouloir jouer les Cassandre, il nous paraît nécessaire à tout le moins de faire preuve de beaucoup de prudence.

2. Les faits d’espèce étaient classiques : une salariée s’est vue notifiée son licenciement au motif qu’elle avait refusé de retirer le foulard qu’elle portait pour des raisons religieuses. Cette demande lui avait été formulée par l’employeur, suite aux remarques que l’un des clients de l’entreprise lui avait adressé au lendemain d’une intervention de cette salariée. Le client ne souhaitant plus que la salariée intervienne de nouveau en portant son voile, et la salariée refusant de se conformer aux directives de son employeur, les relations de travail ont été immédiatement rompues sur le fondement d’une faute grave de la salariée.

Pour la salariée, les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour autant que l’objectif est légitime et l’exigence est proportionnée. Or, à ses yeux, le port du foulard islamique par une salariée d’une entreprise privée, en contact avec la clientèle, ne porterait pas atteinte aux droits ou aux convictions d’autrui. Par ailleurs, la gêne ou la sensibilité de la clientèle d’une société commerciale, prétendument éprouvée à la seule vue d’un signe d’appartenance religieuse, ne constituerait un critère ni opérant ni légitime, en tout cas étranger à toute discrimination, justifiant de faire prévaloir des intérêts économiques ou commerciaux de ladite société sur la liberté fondamentale de religion d’un salarié.

Saisie du litige, la chambre sociale de la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante : « Les dispositions de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 doivent-elles être interprétées en ce sens que constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, le souhait d’un client d’une société de conseils informatiques de ne plus voir les prestations de service informatiques de cette société assurées par une salariée, ingénieur d’études, portant un foulard islamique ? ».

3. Il convient de rappeler, brièvement, les termes de la directive 2000/78 relative à la lutte contre les discriminations. En application des articles 1 et 2 de la directive, les discriminations directes et indirectes qui se fondent notamment sur le motif de la religion ou des convictions, sont interdites. Toutefois, s’agissant des discriminations indirectes, lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions données, mais qu’elle/il se fonde sur un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaire, alors la qualification de discrimination indirecte est écartée.

Enfin, l’article 4 de la directive précise que « nonobstant l’article 2, paragraphes 1 et 2, les États membres peuvent prévoir qu’une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée à l’un des motifs visés à l’article 1^er ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée ».

Il convient également de rappeler le droit français dans ses dispositions qui transposent la directive européenne, et notamment l’article L.1132-1 du Code du travail qui interdit les licenciements fondés sur une discrimination directe ou indirecte visant les convictions religieuses d’un salarié. Quant à l’article L.1133-1 du même code, il indique que « l’article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».

4. Pour la CJUE, il convient de répondre à la chambre sociale que « l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE (…), doit être interprété en ce sens que la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une travailleuse portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de cette disposition ».

Mais l’arrêt indique également – et c’est ce point qui semble retenir toute l’attention des premiers commentateurs – que si « le licenciement (…) a été fondé sur le non-respect d’une règle interne (…)  interdisant le port de tout signe visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuses, et s’il devait apparaître que cette règle en apparence neutre aboutit, en fait, à un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données, (…) il y aurait lieu de conclure à l’existence d’une différence de traitement indirectement fondée sur la religion ou sur les convictions (…). Toutefois, (…) une telle différence de traitement ne serait pas constitutive d’une discrimination indirecte, si elle était objectivement justifiée par un objectif légitime, tel que la mise en œuvre, [par l’employeur] d’une politique de neutralité à l’égard de ses clients, et si les moyens de réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires ».

Pour aboutir à cette solution, la Cour procède en deux temps. Elle distingue en effet deux hypothèses, selon que le licenciement serait ou non fondé sur une règle interne. Mais ce faisant il nous semble que la Cour se contredit dans ses raisonnements, et en vient au final à dire tout (I) et son contraire (II).

I – TOUT…

5. C’est dans l’hypothèse où le licenciement ne serait pas fondé sur l’existence d’une règle interne que la Cour conclut que la volonté de l’employeur de tenir compte des souhaits de sa clientèle de ne plus se faire servir par une salariée qui porte le foulard islamique, ne peut être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de l’article 4, paragraphe 1 de la directive.

Au soutien de son raisonnement, elle pointe l’absence d’objectivité d’une telle démarche de l’employeur (A). Ce faisant, il nous semble que la CJUE s’inscrit fidèlement dans les sillons tracés à ce jour par la jurisprudence de la CEDH (B.).

A – Le licenciement doit reposer sur des éléments objectifs d’appréciation

6. La question préjudicielle donne l’occasion à la Cour de rappeler certains principes concernant « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Règle d’exception, cette notion constitue une atténuation particulière au principe de non-discrimination posée par la directive 2000/78. Il s’agit de permettre aux Etats membres de prévoir qu’une différence de traitement, fondée par exemple sur les convictions religieuses (mais aussi sur l’âge, le sexe, le handicap…), puisse échapper à l’interdiction en raison de certaines spécificités qui caractérisent une activité professionnelle et qu’il convient de préserver. Ainsi la fixation d’une limite d’âge maximal pour le recrutement de pompiers ¹, ou encore l’obligation faite aux pilotes de ligne de se soumettre, à partir d’un certain âge, à des contrôles d’aptitude ² constituent, dans ce cadre, de pareilles « exigences professionnelles essentielles et déterminantes ».

S’agissant d’une règle d’exception, la Cour rappelle tout d’abord que la loi doit nécessairement en prévoir le principe ³. Le mécanisme n’est donc pas automatique, et sa revendication ne peut en aucun cas se fonder sur des usages et des pratiques professionnelles, ni même sur des normes conventionnelles. Pour la Cour, le droit français remplit cette première condition au travers l’article L.1133-1 du Code du travail : pour tous les motifs de discrimination visés à l’article L.1132-1 du même code, il est possible de s’en prévaloir pour peu que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

La Cour rappelle également que « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante » n’a pas vocation à exempter toutes les différences de traitement fondées sur un motif de discrimination donné. Elle doit viser « une caractéristique liée à ce motif » ⁴, et « ce n’est que dans des conditions très limitées qu’une caractéristique liée, notamment, à la religion peut constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante » ⁵. Nous sommes bien face à un dispositif d’atténuation du principe de non-discrimination, sujet à une interprétation stricte ainsi que l’avait déjà établi la jurisprudence Johnston de la Cour en matière de dérogations au droit individuel à l’égalité de traitement ⁶. Chaque situation doit être examinée en particulier, notamment à l’aulne de la nature spécifique des postes concernés et/ou du cadre particulier dans lequel ces activités ont lieu ⁷.

A ce propos, la Cour avait également précisé dans sa jurisprudence antérieure que, s’agissant des dérogations au droit à l’égalité de traitement, elles devaient être susceptibles d’adaptations à l’évolution sociale ⁸. « L’exigence professionnelle essentielle et déterminante » se présente ainsi comme un concept dynamique, une atténuation qui n’est jamais gravée dans le marbre, une nécessité justifiée à un instant donné, dans des circonstances données, mais que l’avenir peut parfaitement bouleverser.

7. Ces points ayant été rappelés, la Cour en revient au litige et affirme « que la notion d’ ‘exigence professionnelle essentielle et déterminante’, (…) renvoie à une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause. Elle ne saurait, en revanche, couvrir des considérations subjectives, telles que la volonté de l’employeur de tenir compte des souhaits particuliers du client.» ⁹.

En effet, toute la question était de savoir si, comme l’exigent l’article 4, paragraphe 1 de la directive 2000/78 et l’article L.1133-1 du Code du travail, l’objectif de la différence de traitement était légitime. Or rien n’indiquait, dans les faits d’espèce, que les souhaits exprimés par la clientèle reposaient sur des considérations objectives, liées à la nature de l’activité exercée par la salariée (ingénieure d’étude, rappelons-le). La volonté de ne pas travailler avec quelqu’un portant le foulard islamique pouvait fort bien ne reposer que sur des préjugés, pire encore sur des convictions racistes, de sorte qu’en répondant favorablement à ces souhaits, l’employeur donnait in fine leur pleine puissance juridique à ces intentions coupables.

Notons que ce sont bien les considérations de l’employeur, et non les motivations de la clientèle qui sont considérées comme subjectives par la Cour, et en tout cas visées par elle comme excluant toute possibilité de reconnaissance d’une « exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Car l’employeur avait tous pouvoirs pour résister aux souhaits de la clientèle, s’il considérait qu’ils n’étaient pas fondés sur un objectif légitime. En licenciant la salariée, il fait siennes les motivations du client. S’il s’avère qu’elles sont subjectives, alors sa décision l’est tout autant sans qu’il puisse se dédouaner de sa responsabilité. Si le client est « Roi » dans le monde des affaires, l’employeur est, lui, « Empereur » dans les relations de travail.

8. La Cour laisse néanmoins la porte ouverte à la reconnaissance d’une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » pouvant justifier une demande de retrait du foulard islamique, pour peu que l’objectif soit légitime et la mesure proportionnée. Tel serait sans doute le cas si cette manifestation de convictions religieuses engendrait des risques en matière de santé et de sécurité au travail par exemple (quoi que le sujet est généralement fortement encadré par le règlement intérieur de l’entreprise, ce qui nous reporterait pour l’essentiel des cas à la seconde hypothèse envisagée par la Cour, cf. II°).

De manière moins certaine, l’on repense aussi à l’affaire Baby Loup, et à travers elle – au-delà même du cadre des crèches (privées particulièrement) – les cas où l’on demanderait à des salariées de retirer leur foulard au nom de la vulnérabilité des enfants dont elles ont la garde et de la nécessité de les préserver de toute manifestation ostensible d’une conviction religieuse ou politique.

B – L’objectivité : une exigence posée par la CEDH

9. L’importance accordée par la Cour à l’objectivité – et au travers elle la légitimité et la proportion – des différences de traitement assimilables à des « exigences professionnelles essentielles et déterminantes » n’est pas une surprise. Elle est en tout cas conforme à la jurisprudence de la CEDH en matière de manifestation des convictions et des croyances religieuses.

10. Rappelons que si la liberté de croire est absolue, celle de manifester ses croyances est relative au nom de la nécessité de concilier les intérêts des divers groupes qui constituent une société. Elle peut donc s’assortir de limitations que la Convention et la CEDH encadrent strictement. Ainsi, cette liberté « ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi [c’est bien le cas des « exigences professionnelles essentielles et déterminantes »], constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et des libertés d’autrui » ¹⁰.

Pour la CEDH, l’analyse de ces restrictions repose sur un équilibre complexe entre d’une part le maintien d’un véritable pluralisme religieux inhérent à la notion de société démocratique ¹¹ et d’autre part le caractère proportionné de la restriction par rapport au but légitime poursuivi. Or, s’agissant de la religion, la CEDH a déjà dit plusieurs choses qui font écho dans notre affaire.

11. Tout d’abord, dans son arrêt Pichon et Sajous, elle indique que la Convention ne garantit pas le droit de chacun de se comporter, en toutes circonstances, d’une manière dictée par ses convictions religieuses, et qu’en tout état de cause, ces convictions ne conféraient pas le droit aux individus de se soustraire à des règles qui se sont révélées justifiées ¹². Ainsi, non-seulement il est possible de demander à des salariées de retirer leur voile dans certaines situations, mais surtout la CEDH valide le mécanisme général sur lequel repose « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Toute la question est de savoir ce qui est « justifié » ou non, ce qui nous ramène notamment à l’objectivité des motifs qui sous-tendent la différence de traitement.

Dans de nombreuses autres décisions, par exemple l’arrêt Sunday Times vs. Royaume Uni, la Cour rappelle l’interdiction de traiter de manière différente des individus placés dans une situation comparable, sauf « justification objective et raisonnable » ¹³. Il s’agit concrètement d’éviter l’arbitraire, en procédant à un examen minutieux des circonstances de faits ¹⁴, par rapport à un but qui est, en soi, étranger au motif sur lequel se fonde la différence de traitement ¹⁵.

Mais une affaire en particulier nous parait particulièrement éclairante sur l’exigence d’objectivité : Thlimmenos vs. Grèce : une personne s’était vue refuser, par les autorités nationales, sa nomination au poste d’expert-comptable au motif qu’elle avait, dans sa jeunesse, été condamnée pour avoir refusé de porter l’uniforme militaire et dès lors, s’être rendu pénalement coupable d’insubordination à une époque de mobilisation générale. Or cette position était directement motivée par ses convictions religieuses. Pour la Cour, l’examen des circonstances de fait aurait pu conduire, a priori, à rejeter le motif de discrimination puisque l’absence de condamnation pénale figurait au titre des conditions d’intérêt général pour accéder à une profession réglementée. Toutefois, la condamnation étant directement liée à la manifestation de convictions religieuses, la Cour estime que « contrairement à des condamnations pour d’autres infractions majeures, une condamnation consécutive à un refus de porter l’uniforme pour des motifs religieux ou philosophiques ne dénote aucune malhonnêteté ou turpitude morale de nature à amoindrir les capacités de l’intéressé à exercer cette profession. L’exclusion du requérant au motif qu’il n’avait pas les qualités requises n’était donc pas justifiée » ¹⁶. L’on voit bien, ici, jusqu’à quel niveau de détail l’analyse factuelle se décline pour identifier la légitimité du but au soutien duquel se fonde la différence de traitement. L’enjeu n’est pas uniquement de se prévaloir d’un but possiblement légitime : il est de s’assurer qu’objectivement, par l’analyse des exigences requises pour exercer l’emploi, cette possibilité reste pertinente.

12. L’on entrevoit, alors, toute la justesse de l’analyse de la CJUE dans cette partie de l’affaire présentement commentée : si la loi – via le mécanisme de « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante » – peut valablement conduire à exiger d’une salariée qu’elle retire son foulard islamique, ce n’est qu’à la condition que l’analyse minutieuse des faits et de l’emploi révèle la poursuite d’un but légitime, c’est-à-dire étranger à tout expression de préjugés ou de convictions racistes qui porterait substantiellement atteinte au principe d’égalité (art. 14 de la Convention EDH) et à la liberté de manifestation des convictions religieuses (art. 9-2 de la Convention EDH).

Comment comprendre (et admettre), dès lors, la « volte-face » opérée par la Cour, sur le fond, dans l’autre partie de son raisonnement ?

II – … ET SON CONTRAIRE

13. La CJUE examine, dans sa décision, une seconde hypothèse qui semble être celle qui a le plus retenu l’attention des premiers commentateurs ¹⁷. Il s’agit du cas où licenciement se fonderait sur la violation d’une règle interne de l’entreprise. Il ne s’agit plus, ici, de considérer directement les liens d’influence qu’un client peut exercer sur l’employeur, mais d’analyser les objectifs d’une norme de droit et pour en déduire si le salarié devait ou non s’y conformer.

14. A titre liminaire, observons que tout au long de son argumentation, la CJUE évoque cette « règle interne » comme s’il s’agissait d’une catégorie homogène de normes qui, par son existence même, atomiserait toute accusation de subjectivité, et surtout renforcerait la légitimité du but qu’elle poursuit. Mais si l’on ne considère que le droit social français, ceci est loin d’être une réalité : parle-t-on du règlement intérieur de l’entreprise, dont on sait qu’il fait l’objet, préalablement à son entrée en vigueur et à sa modification, d’un débat et d’un avis des institutions représentatives du personnel, tout comme d’un contrôle a posteriori de l’inspecteur du travail ? Dont on sait également qu’il a pour effet de contraindre non seulement le comportement des salariés, mais aussi l’exercice des pouvoirs de l’employeur ? Ou la Cour vise-t-elle également toutes ces autres « règles internes » – les chartes éthiques, les guides de bonne conduite, les notes de service, les usages aussi – dont on sait qu’elles produisent des effets de droit moins intenses, et qu’elles impliquent, au niveau de leur élaboration, moins de contraintes ? Doit-on également intégrer dans cette catégorie, les accords collectifs et les accords atypiques ?

Clairement, la notion de « règle interne » est pour le moins ambigüe. Dans la plupart des cas, elle est l’émanation de la volonté unilatérale de l’employeur (et notamment, rappelons-le, le règlement intérieur puisque l’employeur peut parfaitement passer outre l’avis négatif des institutions représentatives du personnel exprimé lors de la phase de consultation). Dans d’autres cas, elle est le fruit d’une négociation et d’un accord avec les partenaires sociaux ou les institutions représentatives du personnel. Les effets de droit ne sont pas les mêmes. La « légitimité interne » de la norme non plus.

15. Mais revenons-en au raisonnement de la Cour : du fait de la présence d’une règle interne « apparemment neutre », la Cour ne se place plus sur le terrain de « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante » (atténuation particulière de l’interdiction de discrimination) mais sur celui de conditions de licéité d’une discrimination indirecte (atténuation générale de l’interdiction, prévue à l’article 2, paragraphe 2, b-i de la directive 2000/78). Le cadre du raisonnement reste néanmoins similaire sur le fond, puisque la directive énonce qu’en cas de discrimination indirecte, aux fins d’admettre sa licéité, « cette disposition, ce critère ou cette pratique [doit être] objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif [soient] appropriés et nécessaires ».

Or, en l’espèce, la Cour se contente d’une affirmation assez péremptoire à dire vrai, qui considère qu’est « un objectif légitime, (…) la mise en œuvre, par [l’entreprise] d’une politique de neutralité à l’égard de ses clients, (…) si les moyens de réaliser cet objectif [sont] appropriés et nécessaires » ¹⁸. Dès lors, pour la Cour, la salariée n’aurait pas d’autre choix que de s’y plier.

Le moins que l’on puisse dire est que ce raisonnement soulève de nombreuses interrogations, et particulièrement s’agissant de sa conformité avec les principes posés par la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

L’on relèvera ainsi que la légitimité de l’objectif pointé par la CJUE est fort discutable : non-seulement il confère une résonnance en droit à toutes les appréciations subjectives de la relation de travail, ce qui est manifestement contraire à la position de la CEDH (A), mais par ailleurs, il revient à interdire toute forme de prosélytisme religieux alors même que ce type de manifestation de convictions est légitime au regard de la Convention EDH (B).

A – Discussions autour de la légitimité de l’objectif poursuivi par la règle interne

16. En énonçant que la mise en œuvre d’une « politique de neutralité à l’égard des clients » constitue un « objectif légitime » qui exclut toute éventualité de discrimination, il nous semble que la Cour entre d’abord en contradiction avec elle-même, et particulièrement lorsque, s’agissant de l’hypothèse précédente, elle avait écarté du raisonnement les « considérations subjectives, telles que la volonté [de l’employeur] (…) de tenir compte des souhaits particuliers du client» ¹⁹. Certes, les mécanismes juridiques envisagés ne sont pas les mêmes, mais qu’il s’agisse de l’article 2, paragraphe 2 ou de l’article 4, paragraphe 1 de la directive, tous deux exigent un objectif légitime et une proportion dans la mesure prise.

Si l’on y réfléchit bien, une « politique de neutralité à l’égard des clients » n’est rien d’autre, en fin de compte, que l’anticipation par l’employeur du refus des clients de se faire servir par quelqu’un qui porte un signe religieux distinctif. La seule différence avec l’hypothèse précédente est qu’ici, l’employeur n’a pas agi sur l’injonction ou sous l’influence de l’un de ses clients. Il n’a pas réagi à une situation de fait. La « politique de neutralité » est tout au contraire une action qui repose sur des craintes, des éventualités, des projections hypothétiques… bref sur un risque de trouble qu’aucun élément de fait n’étaye. Le choix effectué – la politique de neutralité à l’égard de la clientèle – se fonde sur bien les états de conscience de l’employeur, et non sur un ordre factuel établi.

Certains seraient tentés de mettre en avant la logique de prévention, c’est-à-dire l’anticipation d’un risque objectif « certain ». Il est vrai que dans certaines situations extrêmes, le port du foulard par une salariée peut parfois engendrer des difficultés relationnelles entre l’entreprise et sa clientèle, telles qu’elles portent objectivement préjudice aux performances économiques et commerciales (l’on pense par exemple à une baisse importante et périlleuse du chiffre d’affaire, ou à la perte d’un marché essentiel…). L’on parle alors de « trouble objectif caractérisé » ²⁰ contraire à l’intérêt de l’entreprise, dont le principal effet est d’extraire la compréhension de la situation litigieuse de l’océan de subjectivité dans lequel elle baignait a priori. L’enjeu n’est plus, ici, de savoir si l’employeur a cédé ou non à un préjugé subjectif de son client, mais de constater la mise en péril objective de l’entreprise qui contraint l’employeur à prendre certaines mesures indispensables au redressement de la situation.

Mais ce risque n’a rien de certain, s’agissant du port du foulard islamique. Fort heureusement, les situations de trouble objectif caractérisé restent rares notamment parce qu’elles impliquent la démonstration d’un préjudice grave pour l’entreprise.

La « politique de neutralité à l’égard des clients » est, en vérité, ce chemin sur lequel l’employeur se hasarde à prendre en compte des éventualités ; toutes les éventualités, aussi bien celles (rares) d’un trouble objectif caractérisé que celles (bien plus fréquentes) d’une simple expression par le client de préjugés dont les conséquences économiques et commerciales seraient minimes ou en tout cas supportables pour l’entreprise qui s’y opposerait.

Pour le dire autrement, la « politique de neutralité à l’égard des clients » exprime la capitulation de l’entreprise avant même que ne s’engage le combat qu’elle doit normalement livrer pour défendre les libertés fondamentales de ses salariées contre les idées préconçues (et souvent infondées, voir malfondées) de ses clients. En tout état de cause, cette règle interne visée par la Cour a, a minima, pour effet de conférer une résonnance juridique aux préjugés et aux convictions racistes des clients, sans même que l’employeur n’ait à répondre de la façon dont lui considère et appréhende ces préjugés et ces convictions racistes.

17. Alors qu’est-ce qui a bien pu pousser la Cour à considérer malgré tout qu’une telle règle interne poursuit un but légitime ; un but à ce point légitime qu’il efface l’accusation d’appréciation subjective des relations d’emploi ? C’est que la « politique de neutralité à l’égard des clients» est avant tout une formule finalement assez habile pour désigner, en réalité, « l’image » de l’entreprise ; et en arrière-plan cette idée – assez dangereuse nous semble-t-il – en vertu de laquelle les considérations relatives à la réputation de l’entreprise, et donc à son potentiel de développement sur le Marché, priment par principe sur l’ordre social qui régit sa communauté de travail.

Pour s’en convaincre, il faut aller chercher la réponse dans l’autre arrêt rendu par la Cour, le même jour, et pour des faits tout à fait similaires. Dans l’arrêt G4S Secure Solutions ²¹, en effet, on peut lire que « le souhait d’un employeur d’afficher une image de neutralité à l’égard des clients se rapporte à la liberté d’entreprise, reconnue à l’article 16 de la Charte, et revêt, en principe, un caractère légitime, notamment lorsque seuls sont impliqués par l’employeur dans la poursuite de cet objectif les travailleurs qui sont supposés entrer en contact avec les clients de l’employeur. L’interprétation selon laquelle la poursuite d’un tel objectif permet, dans certaines limites, d’apporter une restriction à la liberté de religion est d’ailleurs corroborée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 9 de la CEDH », et la Cour de citer la jurisprudence Eweida au soutien de son affirmation.

Sauf que l’arrêt Eweida ²² ne dit pas tout à fait ce que la CJUE affirme… L’affaire concernait une hôtesse de l’air qui avait décidé de porter sa croix chrétienne de façon apparente sur son uniforme. L’employeur avait considéré qu’il s’agissait là d’une atteinte au code vestimentaire de l’entreprise, et l’avait sanctionnée d’une mise-à-pied. Or pour la CEDH, « un juste équilibre n’a pas été ménagé en l’espèce. D’une part était en jeu la volonté de Mme Eweida de manifester sa conviction religieuse. (…). D’autre part était en jeu la volonté qu’avait un employeur de projeter une certaine image commerciale. La Cour estime que, si ce dernier but était assurément légitime, les tribunaux internes lui ont donné trop d’importance. (…) Rien ne prouvait que le port par les employés d’autres vêtements religieux autorisés d’emblée, par exemple le turban ou le hijab, eût nui à la marque ou à l’image de British Airways. De surcroît, le fait que l’employeur a pu modifier son code vestimentaire pour permettre le port visible de pièces symboliques de joaillerie religieuse montre que l’ancienne interdiction n’était pas d’une importance cruciale » ²³.

Ainsi, si la CEDH ne réfute pas, par principe, la possibilité de reconnaître que la préservation de l’image de l’entreprise est un objectif légitime, encore faut-il démontrer que le port apparent d’un signe religieux (et la Cour cite le foulard islamique en exemple) nuit objectivement à cette image ! La légitimité de l’objectif n’est pas automatique : elle se démontre, au cas par cas, à la lumière de l’activité de l’entreprise et des fonctions exercées par le salarié.

18. Cette approche nuancée et objective de la CEDH est tout à fait équilibrée. Dans certains cas particuliers en effet, l’on peut admettre que le port du foulard islamique par une salariée dont les fonctions la conduisent à être en contact avec la clientèle porte atteinte de façon excessive à cette image, et entrave directement et anormalement les performances commerciales de l’entreprise. C’est par exemple le cas lorsque, pour vendre des vêtements féminins, une entreprise s’appuie sur une image de marque de femme libérée, ou « sexy » ²⁴. Dans ce cas de figure, la déstabilisation de l’image de l’entreprise affecte la pérennité de la communauté de travail, parce que c’est fondamentalement le projet d’entreprise, la raison d’être de cette communauté de travail, qui est touchée.

Mais dans notre cas d’espèce, la situation n’est pas du tout celle-là : l’entreprise « Micropole » est une société de « consulting » qui intervient dans les domaines de la transformation digitale, de la gouvernance des données numériques et du « Big Data ». En quoi le projet d’entreprise est-il substantiellement affecté par le port du foulard islamique ?

19. C’est donc par un tour de « passe-passe » assez habile, fondé sur une lecture partielle et partiale de la jurisprudence Eweida, que la CJUE en arrive à légitimer toutes les « politiques de neutralité à l’égard des clients » dès lors qu’elles s’appuient sur des règles internes. Tour de « passe-passe » d’autant plus stupéfiant que l’arrêt G4S Secure Solutions vise expressément le paragraphe que nous avons reproduit, ce qui confirme que la CJUE ne pouvait ignorer l’immense nuance que la CEDH apporte s’agissant de la légitimité de l’objectif de préservation de l’image de l’entreprise.

Il est difficile, dans ces circonstances, de ne pas entrevoir dans la décision de la Cour une finalité plus politique que juridique consistant à considérer comme fondée la soumission de fait de la communauté de travail aux désidératas du Marché, dès lors qu’une règle interne a été adoptée en ce sens.

B – Négation de la liberté individuelle de prosélytisme religieux dans le cadre privé

20. De quelle finalité politique est-il question, concrètement ? Selon nous, la CJUE s’attaque à la question du prosélytisme religieux exercé dans l’entreprise. En tant que tel, cet enjeu se débat légitimement sur le plan philosophique. Mais sur le plan juridique, le débat est clos depuis longue date par la CEDH.

Pour rappel, l’article 9.1 de la Convention EDH dispose que « toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique (…) la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ».

Quant à la CEDH, elle a antérieurement affirmé dans sa jurisprudence Kokkinakis ²⁵ le droit pour tout individu de diffuser ses convictions religieuses, de tenter de convaincre les autres du bienfondé de ses croyances, parce que cela constitue le corollaire de la liberté de religion. Bien sûr, tous les prosélytismes ne sont pas admissibles. Ceux qui visent à offrir des avantages matériels et/ou sociaux aux fins de rattacher autrui à son institution religieuse, ou ceux encore qui s’exercent par des pressions qualifiables de harcèlement, notamment à l’endroit de personnes fragiles, toutes ces formes « abusives » de prosélytisme sont interdits par la Cour (car constituent une atteinte intolérable à la liberté de pensée d’autrui) ²⁶.

21. Le droit individuel au prosélytisme religieux, notamment dans le cadre de relations privées, ne se discute donc pas. Seuls sont examinés les moyens de ce prosélytisme, et l’on entrevoit mal en quoi le simple port du foulard islamique constituerait un harcèlement inadmissible pour autrui… sauf à glisser vers un ensemble de préjugés qui, de notre point de vue, ne doivent en aucun cas structurer un raisonnement judiciaire, quel qu’il soit.

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22. En définitive, l’on en revient toujours à la même conclusion : la règle interne qui, sans distinguer les situations de faits, sans considérer la réalité des préjudices subis, interdit a priori le port du foulard islamique (ou n’importe quel autre signe religieux) dans les contacts avec la clientèle, conduit purement et simplement à nier aux individus leur liberté absolue de pensée, de conscience et de religion (art. 9.1 de la Convention EDH), ainsi que leur droit relatif de manifester leurs convictions religieuses (art. 9.2 de la Convention EDH) ; conduit à conférer par anticipation des effets indirects de droit aux expressions possibles de préjugés, et plus largement à des considérations par nature totalement subjectives ; aboutit, en fin de compte, à faire prévaloir des logiques purement marchandes sur les libertés et les droits fondamentaux des individus, comme si les salariés n’étaient plus considérés comme des êtres humains, mais comme des paramètres de performances économiques qu’il convient de corriger lorsqu’ils agissent de façon économiquement et subjectivement perturbante.

Très franchement, pour l’ensemble de ces raisons, nous ne voyons pas en quoi cette décision de la CJUE mérite les lauriers qu’elle reçoit depuis son prononcé. A force de dire tout et son contraire (surtout son contraire), la CJUE risque fort de perdre toute sa crédibilité s’agissant de la défense des libertés et des droits fondamentaux des individus contre les désidératas du Marché… si ce n’est déjà fait. Il convient désormais de se tourner (de nouveau) vers la CEDH avec l’espoir qu’elle rétablisse le peu de sérénité et d’objectivité qu’elle avait instillé dans ce type de litiges pour le moins délicat.