L’influence de l’assesseur extérieur sur la régularité des procédures disciplinaires au sein des établissements pénitentiaires – Réflexions autour de l’arrêt CE, 5 février 2021, n° 434659

Très attendu des professionnels de l’administration pénitentiaire, l’arrêt du Conseil d’État du 5 février 2021 vise à mettre un terme à une instabilité jurisprudentielle sur la participation de l’assesseur extérieur au sein des commissions de discipline et ses effets sur la régularité procédurale. Le sens de la décision se montre favorable aux garanties offertes au détenu et interroge en substance l’opportunité de réformer une procédure dont la conformité avec le droit à un recours effectif reste entachée d’équivoque.

Eric Paillissé, Docteur en droit, École nationale d’administration pénitentiaire – DDSP

L’arrêt du Conseil d’État en date du 5 février 2021 marque une nouvelle étape dans le recul de l’entre-soi en matière de procédure disciplinaire au sein de l’administration pénitentiaire. Plus de dix ans après sa consécration législative, les juges du Palais-Royal ont saisi l’occasion qui se présentait de préciser les obligations pesant sur l’administration concernant la convocation et la présence de l’assesseur issu de la vie civile au sein des commissions de discipline en renforçant notamment ses effets sur la régularité de la procédure.

L’affaire soumise aux juges de cassation était somme toute classique. Un détenu de la maison d’arrêt de Fleury-Mérogis ayant fait l’objet d’une sanction de vingt jours de cellule disciplinaire assortie d’un déclassement de son emploi a engagé une procédure juridictionnelle à la suite du rejet par le Directeur interrégional des services pénitentiaire de Paris de son recours administratif préalable obligatoire (ci-après RAPO). Sans doute en raison d’un défaut d’ancrage jurisprudentiel suffisant, la requête fut accueillie dans un premier temps par le Tribunal administratif de Versailles avant que la Cour administrative d’appel annule le dispositif du jugement dans un arrêt rendu le 9 juillet 2020.

Saisi par le détenu en cassation des moyens tirés de l’irrégularité dans la composition et le fonctionnement de la commission de discipline en raison de l’absence de l’assesseur extérieur d’une part et de l’absence de diligence de l’autorité pénitentiaire à s’assurer de sa disponibilité d’autre part, la question posée devant le Conseil d’État était, en l’espèce, inédite. Il s’est agi en outre pour le requérant de démontrer que la réunion de la commission de discipline en l’absence de l’assesseur extérieur constitue une irrégularité de nature à vicier la procédure suffisamment grave pour ne pas être purgée par la simple voie du RAPO.

Suivant les conclusions du rapporteur public L. Domingo, la Haute juridiction accueillit le pourvoi, relevant que l’arrêt de la Cour administrative d’appel était entaché d’une erreur de droit. Pour le Conseil d’État, la présence effective de l’assesseur extérieur, malgré son seul rôle consultatif, constitue « une garantie reconnue au détenu »[1] imposant à l’administration pénitentiaire de mettre en œuvre toute diligence nécessaire à satisfaire cette obligation au risque, dans le cas contraire, d’entacher la procédure d’un vice insoluble par la voie du RAPO.

Cette affaire a permis pour la première fois au Conseil d’État de se saisir de la question de l’influence de la présence de l’assesseur extérieur au sein des commissions de discipline depuis sa mise en place par la loi du 24 novembre 2009 et par le décret du 23 octobre 2010. Ce faisant, il pose un jalon prétorien susceptible à l’avenir de guider des juges du fond qui peinaient jusqu’alors à établir une jurisprudence constante[2]. On notera surtout qu’il s’agit d’une décision rendue exclusivement sur le terrain de la légalité externe qui participe au rééquilibrage des rapports entre les finalités de l’administration pénitentiaire et les droits des usagers. Si elle concourt à l’édification d’un droit disciplinaire transparent et ouvert sur l’extérieur, elle ménage néanmoins une très infime part de pouvoir discrétionnaire quant au choix du chef d’établissement de reporter ou non la tenue d’une commission de discipline malgré l’absence de l’assesseur extérieur. Nul doute cependant qu’il s’agit d’une étape supplémentaire dans une probable refonte du droit disciplinaire au sein des établissements pénitentiaires.

En reconnaissant l’influence déterminante de l’assesseur extérieur sur la légalité externe des commissions disciplinaires (I), le Conseil d’État s’engage sur la voie d’une obligation de moyens renforcée en ce qui concerne les modalités de sa convocation (II).

I. Un apport majeur dans le champ de la légalité externe des procédures disciplinaires

La présence de l’assesseur extérieur constitue une garantie exclusivement procédurale dont la portée substantielle n’est pas précisée (A) mais dont la méconnaissance ne peut être purgée par la voie du recours hiérarchique (B).

A. Une garantie procédurale au contenu substantiel imprécis

En inférant des dispositions du Code de procédure pénale que la privation de la garantie reconnue au détenu par la seule présence de l’assesseur extérieur vicie la procédure disciplinaire au point d’emporter nullité de celle-ci, le Conseil d’État s’engage ouvertement sur la voie du renforcement de l’équité procédurale. Jusqu’alors, l’instabilité jurisprudentielle des cours administratives d’appel n’offrait pas la lisibilité et la prévisibilité qu’impose la sécurité juridique dans un domaine aussi sensible que celui de la procédure disciplinaire au sein des établissements de privation de liberté[3].

Partant, en reprenant à son compte la notion de « garantie de procédure » formulée par certaines cours d’appel, la position adoptée par le Conseil d’État est juridiquement conforme à une bonne administration de la justice. D’une part la performativité de la loi s’en trouve renforcée. En disposant que « la commission disciplinaire […] doit comprendre au moins un membre extérieur à l’administration pénitentiaire », la rédaction de l’article 726 du Code de procédure pénale ne laisse aucun doute quant à son caractère impératif et la position du juge administratif devrait ainsi être à même de limiter les jurisprudences d’opportunité teintées d’interprétations contra legem. D’autre part s’en trouve également renforcé le principe d’égalité au bénéfice du détenu. Des faits similaires susceptibles de donner lieu à des interprétations aussi disparates des dispositions du Code de procédure pénale ne peuvent valablement subsister dans le champ des décisions administratives faisant grief, de surcroît dans un domaine qui continue d’échapper aux stipulations de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme[4].

On objectera toutefois qu’à l’instar des juges du fond, le Conseil reste silencieux sur les aspects substantiels offerts par cette garantie reconnue ; silence partagé tant par le Code de procédure pénale que par la circulaire du 9 juin 2011[5]. En raison toutefois de l’intérêt que doivent porter les assesseurs habilités à la chose pénitentiaire[6] d’une part et de l’obligation d’impartialité qui leur est imposée comme à tout membre de la commission d‘autre part[7], ces derniers matérialisent par leur présence l’intervention de la société civile au sein des établissements et conformément à la théorie des apparences, habillent la procédure disciplinaire de l’intégrité et de l’impartialité requise avant tout prononcé de sanction[8]. Si l’on tient cependant compte de la compétence exclusivement consultative de l’assesseur, son rôle n’est pas en lui-même substantiel. Par conséquent, le Conseil d’État confirme que la garantie procédurale au cœur du litige doit s’entendre au sens de la jurisprudence Danthony[9]. Constitue ainsi une garantie la régularité de la composition de l’instance disciplinaire, au même titre que des consultations obligatoires non-contraignantes préalables à une décision administrative susceptible d’exercer une influence sur celle-ci[10]. Partant, le simple fait de priver le détenu d’une garantie légale entache la procédure disciplinaire d’une irrégularité suffisante à justifier de sa nullité et sur laquelle le directeur régional dispose d’une capacité d’action particulièrement restreinte.

B. L’insolubilité des vices procéduraux dans la décision du directeur interrégional

L’intérêt de l’arrêt réside dans la confirmation de la contagion par le vice de procédure de la décision, explicite ou non, du directeur interrégional à l’occasion du RAPO. Par principe, toute décision rendue à l’issue d’un recours administratif préalable se substitue à la décision initiale, de telle sorte que les vices qui entachent celle-ci sont purgés et ne peuvent utilement être invoqués par la voie contentieuse. Cependant, le Conseil d’État donne un ancrage solide à la position de certaines cours administratives d’appel qui ont posé le principe du caractère insoluble du vice de procédure[11] à l’issue d’une interprétation extensive de la jurisprudence Houlberque[12]. Concrètement, il s’agit d’éviter qu’un recours administratif lui-même soumis au principe de légalité permette à l’administration de se soustraire à une obligation de garantie accordée à un agent ou un usager. Pour éviter le jaillissement de l’illégalité initiale sur la décision gracieuse ou hiérarchique, il est alors indispensable que le recours offre des garanties équivalentes[13]. Ce n’est pas, logiquement, la solution retenue en l’espèce.

En effet, aucune garantie équivalente ne peut être offerte au détenu sur le terrain de la légalité externe. Aucune obligation légale ou règlementaire impose au directeur interrégional d’entendre le détenu et il n’est soumis à aucune consultation obligatoire préalablement au rendu de sa décision[14]. Le principe du parallélisme des formes qui guide l’abrogation des actes administratifs ne peut pas mutatis mutandis s’appliquer en l’espèce. Partant, par application combinée des jurisprudences Danthony et Houlberque, le directeur interrégional n’a d’autre choix que d’apprécier en sus du bien-fondé et de la proportionnalité de la sanction, la régularité procédurale dans son ensemble et de tirer les conclusions utiles de la privation de la garantie reconnue du fait de l’absence de l’assesseur extérieur, au risque de voir sa propre décision censurée par la voie contentieuse. Par ailleurs, le caractère inexpurgeable de ce vice de procédure doit logiquement faire obstacle au pouvoir de réformation du directeur interrégional, lequel n’a d’autre choix que de conclure au retrait de la décision initiale.

Partant, c’est la pertinence même du caractère obligatoire du recours préalable qui est indirectement interrogée et la jurisprudence administrative soulève finalement plus de questions qu’elle n’apporte de réponses. Bien qu’il ait pour finalité essentielle de prévenir le contentieux, les exigences d’équité grandissantes dans le droit disciplinaire font apparaître le recours préalable comme une « vielle relique préhistorique du passé obscurantiste du droit pénitentiaire » qui laissent entrevoir sa disparition à plus ou moins long terme[15]. Le RAPO retarde d’une part l’intervention du juge et l’éloigne du détenu dans domaine hautement liberticide[16] et se révèle d’autre part ineffectif à redresser le vice tenant à l’absence de l’assesseur extérieur. Le caractère non-suspensif des recours pourrait alors aboutir, en l’absence de réformation des décisions, à des sanctions exécutées, potentiellement justifiées sur le fond mais qui privées de base légale, se verraient de fait, entachées d’arbitraire. 

Afin toutefois de ne pas enfermer l’administration pénitentiaire dans un formalisme trop strict de nature à perturber le bon fonctionnement du service d’une part et de rendre sa jurisprudence théorique et illusoire d’autre part, le Conseil d’État envisage la convocation de l’assesseur extérieur comme une obligation de moyens renforcée.

 II. Une obligation de moyens renforcée quant à la convocation de l’assesseur

Afin de garantir le respect des diligences requises par la garantie exposée ci-dessus, le juge administratif réduit considérablement le champ d’action de la théorie de la formalité impossible (A), incitant dans la mesure du possible le chef d’établissement à reporter la tenue de la commission de discipline lorsque les conditions de régularité de celle-ci ne peuvent être réunies (B).

A. Le recul du champ d’application de la théorie de la formalité impossible

La régularité de la réunion des commissions de discipline échappe en partie à la compétence de l’administration pénitentiaire en ce qui concerne la présence de l’assesseur extérieur. Elle est en effet soumise à l’habilitation d’un ou plusieurs assesseurs auprès du tribunal judiciaire territorialement compétent d’une part et à leur disponibilité d’autre part. Ces contingences ne doivent cependant pas conduire à une forme de laxisme de la part de l’administration mais ne doivent pas pour autant aboutir à un blocage institutionnel insoluble.

Pour cette raison, le rapporteur public, dans le cas d’espèce, a plaidé pour le maintien de l’application de la théorie de la formalité impossible[17], laquelle permet à l’administration d’échapper au vice de légalité externe en raison de l’inaccomplissement d’une formalité qui se révèle matériellement impossible à mettre en œuvre[18]. Peu mobilisée en matière disciplinaire, la formalité impossible transparait cependant en filigrane dans les arrêts des cours administratives d’appel défavorables au requérant aux termes desquels l’absence de réponse de l’assesseur extérieur régulièrement avisé suffit à la caractériser[19]. Cependant la validité de ce moyen est subordonnée à la diligence de l’administration et n’est pas recevable en cas de négligence de celle-ci. Or, en l’absence de stabilité jurisprudentielle, il s’est agi pour le Conseil d’État de déterminer la portée des diligences exigibles de l’administration pénitentiaire et la solution retenue se révèle pour le moins contraignante.

Concrètement, la seule convocation du ou des assesseurs habilités est insuffisante. Il appartient à l’administration pénitentiaire de mettre en œuvre « tous les moyens à sa disposition pour s’assurer de la présence effective de cet assesseur »[20]. En d’autres termes, vérifier jusqu’à la réunion de la commission leur disponibilité, qu’il s’agisse de relance par voie électronique, d’appels téléphonique ou de demande de confirmation de présence. Par conséquent, les décisions des juges du fond validant des démarches a minima devraient à l’avenir connaître un coup d’arrêt et en cas de litige, l’administration devra apporter la preuve de l’ensemble des diligences effectuées.

Se pose alors la question de la conduite à tenir lorsqu’aucun assesseur n’est habilité dans le ressort du tribunal judiciaire compétent comme c’est par exemple le cas au centre pénitentiaire de Borgo. Il a été relevé par les observateurs que la mise en place effective des assesseurs extérieurs fut laborieuse et disparate, celle-ci dépendant notamment de l’implication des tribunaux à communiquer sur la question et à organiser des campagnes de recrutement[21] et de la volonté de l’administration pénitentiaire à assurer sa mise en œuvre en temps utile[22], rendant au cours des premières années de son entrée en vigueur illusoire le principe d’impartialité voulu par la réforme[23]. Il semble que ce temps soit révolu et l’administration pénitentiaire explore un ensemble de pistes susceptibles de pallier l’absence d’assesseurs habilités sans se réfugier derrière la théorie des formalités impossibles. Peut être envisagée par exemple la possibilité de solliciter le président du tribunal judiciaire compétent pour élargir l’habilitation des assesseurs d’un tribunal dont le ressort territorial est proche de l’établissement pénitentiaire. Les établissements eux-mêmes et les directions interrégionales peuvent également mener des actions de communication et de sensibilisation auprès des administrés manifestant un intérêt pour les questions pénitentiaires. Ce n’est que dans l’hypothèse où ces démarches ne présentent pas le bénéfice souhaité que l’administration pénitentiaire dispose d’une certaine marge de manœuvre avec toutefois une primauté accordée au report de la tenue de la commission.

B. La primauté reconnue au report de la tenue de la commission

La sévérité du juge administratif aboutit à une obligation pure et simple de report de la tenue de la commission de discipline. Seule une exception tenant au « bon exercice du pouvoir disciplinaire »[24] mais dont les contours restent à affiner vient la tempérer et autorise la tenue d’une commission irrégulièrement composée.

Cette exception jurisprudentielle, en ce qu’elle contrevient aux dispositions du Code de procédure pénale, doit semble-t-il être interprétée de manière particulièrement restrictive. L’administration pénitentiaire ne peut se réserver le droit d’y recourir qu’en situation d’extrême urgence aux termes de motifs dûment justifiés. On songera par exemple à la gestion d’un détenu violent ou encore à la nécessité de faire cesser des pratiques illégales favorisées par un avantage accordé à l’usager en raison de ses modalités de détention. Mais dans ce cas, l’administration aurait davantage intérêt à recourir aux mesures de prévention dans le strict respect des prescriptions légales que de prendre le risque de voir l’ensemble d’une procédure disciplinaire entachée d’illégalité par la réunion précipitée d’une commission de discipline.

Sur ce point, l’administration pénitentiaire, à son corps défendant ou non, ne semble pas opposer une résistance farouche à l’appauvrissement de son pouvoir discrétionnaire. Une directive en date du 8 avril 2019 mais dont les formalités de publicité n’ont pas été réalisées à ce jour a anticipé la consécration prétorienne des exigences d’équité renforcée au sein des commissions disciplinaires[25]. Contrairement à la circulaire de 2011 qui accréditait le recours à la théorie de la formalité impossible, le nouveau texte admet l’impossibilité de réunir la commission lorsque la liste tenue au greffe du tribunal judiciaire ne comporte aucun assesseur extérieur et incite largement au report de la tenue lorsqu’aucun assesseur dûment avisé ne se présente à la convocation.

Dès lors et à moins de parvenir à un nombre suffisant d’assesseurs habilités, il est difficile de songer que le strict respect de la légalité externe soit viable sur le long terme. Le point d’achoppement se situe notamment entre le maintien du bon ordre au sein de l’établissement tout en subordonnant la légalité de celui-ci à des éléments sur lesquels l’administration pénitentiaire n’a pas totalement le contrôle.

En conclusion, l’arrêt du 5 février semble plus être une étape qu’un aboutissement. La pression européenne, le recul continu des mesures d’ordre intérieur ou encore la valorisation de la figure du juge renvoient à ce jour l’image d’un droit disciplinaire, bancale, « rafistolé » au gré des censures juridictionnelles. La question n’est pas de faire perdre à l’administration la discipline et le pouvoir de contrôle inhérent à la gestion d’un établissement privatif de liberté. Au contraire, une procédure plus lisible et mieux acceptée serait de nature à renforcer la légitimité d’une sanction disciplinaire, d’autant que celle-ci, en cas d’illégalité, peut faire l’objet d’un recours indemnitaire uniquement si elle n’est pas justifiée au fond[26]. Que cela reste le seul fait de l’administration ou que le législateur s’engage sur la voie de la quasi-juridictionnalisation, il semble que la composition et le processus décisionnel en vigueur au sein des commissions de discipline doit être repensé dans le sens d’un renforcement de l’impartialité et d’une mise en conformité au regard, notamment, des standards du Conseil de l’Europe.

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[1] CE, 5 février 2021, n° 434659, § 4.

[2] Pour les cours ayant accueilli favorablement les requêtes, voyez par exemple : CAA Nantes, 18 juillet 2013, n° 12NT03128, AJDA 2013, 2162, obs. S. Degommier ; D. 2014, 1237, obs. J.-P. Céré ; CAA Lyon, 27 mars 2014, n° 13LY01360 ; CAA Bordeaux, 20 décembre 2016, n° 15BX02263 ; CAA Douai, 23 mai 2017, n° 15DA01044. Pour les décisions contra, voyez par exemple : CAA Nancy, 13 février 2014, n° 13NC01290 ; 7 mars 2019, n° 18NC01172 ; CAA Lyon, 11 avril 2019, n° 18LY04039.

[3] Les prises de position contraires des juges du fond sont assez équilibrées d’un point de vue quantitatif alors que les éléments qualitatifs portés à leur appréciation sont en règle générale de même nature, à savoir l’absence d’assesseur malgré leur convocation régulière par l’administration pénitentiaire ou encore le refus du chef d’établissement de déférer à une demande de report en raison de cette absence. Voyez par exemple : CAA Lyon, 11 avril 2019, préc., § 4

[4] CE, 11 juillet 2012, SFOIP, n° 347146. Voy. Également J.-P. Céré, « Le procès disciplinaire pénitentiaire sous le prisme de la Convention européenne des droits de l’homme : un respect en trompe-l’œil ? », D. 2017, p. 1720.

[5] AP, circ. 9 juin 2011, Régime disciplinaire des personnes détenues majeures, NOR : JUSK1140024C, BOMJL 30 juin, art. 2.6.2.1.3.

[6] Art. 57-7-8 CPP

[7] Art. 57-7-9 CPP

[8] M. Herzog-Evans, Droit pénitentiaire, 3^e éd., Dalloz, Paris, 2019, p. 1197.

[9] S. Degommier, « Présence d’un assesseur extérieur à l’administration pénitentiaire au sein des commissions de discipline des détenus », AJDA, 2013, p. 2162.

[10] CE, Ass., 23 décembre 2011, Danthony, n° 335033 ; AJDA 2012. 195, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; ibid. 1484, étude C. Mialot ; D. 2013. 324, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ; RFDA 2012. 284, concl. G. Dumortier ; ibid. 296, note P. Cassia ; ibid. 423, étude R. Hostiou.

[11] Voyez par exemple : CAA Nantes, 18 juillet 2013, préc., § 3 ; Douai, 22 juillet 2014, n° 13DA01416, § 2 ; Nantes, 21 janvier 2017, n° 15NT00964, § 3 ; Douai, 23 mai 2017, préc., § 3

[12] CE, sect., 18 novembre 2005, Houlberque, n° 270075 ; Rec. 513 ; AJDA 2005. 2453, chron. C. Landais et F. Lenica ; RFDA 2006. 543, étude T.-X. Girardot.

[13] J.-C. Bonichot, P. Cassia, B. Poujade, Les grands arrêts du contentieux administratif, 5^e éd., Dalloz, Paris, 2016, p. 829.

[14] Art. R. 57-7-32 CPP

[15] M. Herzog-Evans, Droit pénitentiaire, op. cit., p. 1293.

[16] J.-P. Céré, « Feu le nouveau droit disciplinaire pénitentiaire », AJ Pénal, 2011, p. 172.

[17] L. Domingo, Conclusions sous CE, 5 février 2021, n° 434659.

[18] Voyez par exemple : CE, 7 juin 1999, n° 188812 (suppression du comité consultatif) ; 24 mars 2004, n° 248897 (refus des membres du Conseil de l’ordre des chirurgiens-dentistes de siéger au sein de la commission nationale d’appel et de la commission nationale de première instance) ; 18 octobre 2018, n° 420097 (absence de compétence consultative du Conseil économique, social et culturel au moment des faits) ; 28 février 2020, n° 428441 (commission consultative paritaire non constituée au moment des faits).

[19] Pour les plus récentes, voyez : CAA Nancy, 7 mars 2019, préc., § 4 ; Lyon, 11 avril 2019, préc., § 4.

[20] CE, 5 février 2021, préc., § 5.

[21] J.-R. Lecerf, N. Borvo Cohen-Seat, Rapport d’information, Sénat, session extraordinaire de 2011-2012, n° 629, p. 49 ; M. Herzog-Evans, Droit pénitentiaire, op. cit., p. 1200 et s.

[22] M. Herzog-Evans, « Aspects pratiques de la procédure disciplinaire pénitentiaire en France », op. cit.

[23] J.-P. Céré, M. Herzog-Evans, E. Péchillon, « Exécution des peines, mai 2013 – avril 2014 », D. 2014, p. 1235.

[24] CE, 5 février 2021, préc., § 5.

[25] AP, circ. Du 8 avril 2019, non publiée, art.2.6.2.1.3.

[26] AP, circ. du 9 juin 2011, op. cit., art. 4.1.5.3.