Les deux corps du Chancelier. Brèves observations critiques sur la décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande relative aux propos de Merkel sur la situation en Thuringe (2 BvE 4/20 – 15 juin 2022)

Le second Sénat de la Cour constitutionnelle fédérale allemande a jugé que les déclarations de la Chancelière allemande de l’époque, Angela Merkel (CDU), à propos de l’élection du ministre-président de Thuringe, Thomas Kemmerich (FDP), en février 2020, avaient violé le droit de l’AfD à l’égalité des chances entre les partis. Kemmerich s’était fait élire avec les voix de l’AfD, des libéraux et de la CDU. Alors en visite officielle en Afrique du Sud, Merkel a qualifié cette alliance avec l’AfD d’« impardonnable » et comme étant un « mauvais jour pour la démocratie ». Elle a, selon la Cour, abusé de son autorité en tant que Chancelière fédérale et manqué à son devoir de neutralité. La décision du second Sénat a été prise à une majorité serrée de cinq juges contre trois. Bien que la solution ne soit pas surprenante compte tenu de la jurisprudence antérieure, la logique institutionnelle du système parlementaire de gouvernement est malheureusement la grande absente des schémas intellectuels qui sous-tendent cette décision.

The second Senate of the German Federal Constitutional Court ruled that the statements made in February 2020 by then German Chancellor Angela Merkel (CDU) regarding the election of Thuringia’s Minister President Thomas Kemmerich (FDP) violated the AfD’s right to equal opportunity between political parties. Kemmerich was elected with votes from the AfD, the Liberals and the CDU. Merkel, who was on an official visit to South Africa at the time, described the alliance with the AfD as « unforgivable » and a « bad day for democracy ». According to the Court, she abused her authority as federal Chancellor and failed in her duty of neutrality. The second Senate’s decision was taken by a close majority of five judges to three. While the solution is not surprising regarding previous precedents, the institutional logic of the parliamentary system of government is regrettably absent from the conceptual framework underlying the decision.

Par Yacine Sejari, doctorant à l’Université Paris II

Peut-on, lorsqu’on évoque le Chancelier fédéral allemand, séparer la femme ou l’homme politique de l’agent public[1] ? La réponse à cette question pourrait paraître triviale dans le cadre d’un système parlementaire comme l’Allemagne et pourtant, elle a donné lieu à une décision très contestée^[2] de la Cour constitutionnelle fédérale (CCF) le 15 juin dernier quant à l’exigence de neutralité du Chancelier lorsqu’il s’exprime dans le cadre de ses fonctions étatiques.

I. Faits

Liaisons dangereuses

L’ « alternative pour l’Allemagne » (AfD), parti qui se situe à l’extrême droite de l’échiquier politique allemand, a obtenu le score historique de 23,4% des voix lors des élections parlementaires du Land de Thuringe du 29 octobre 2019 lui permettant d’obtenir 22 sièges et d’être la deuxième formation la mieux représentée au sein du Landtag derrière le parti de gauche (radicale) Die Linke^[3]. Le 5 février 2020, les députés nouvellement élus furent amenés à exercer leur fonction élective afin d’élire le Ministre-Président (Ministerpräsident). Dans un scénario que personne n’avait imaginé, l’Assemblée du Land élut au troisième tour Thomas Kemmerich, le président de la fédération du Land du parti libéral (FDP), en lieu et place du sortant (et favori) Bodo Ramelow (Die Linke). Si Kemmerich put accéder à ce poste, ce fut grâce au soutien de la CDU/CSU mais aussi de celui, pour le moins politiquement gênant, de l’AfD. Pour le dire autrement, les libéraux et les chrétiens-démocrates ont préféré s’allier avec l’extrême droite qu’avec die Linke qui avait pourtant, dans la coalition précédente avec le SPD et les verts, démontré sa capacité à gouverner.

Un « acte impardonnable »

A vouloir pactiser avec le « diable » (politique) pour gouverner, le groupe de la CDU locale dut subir le courroux de la Chancelière Angela Merkel. Alors en déplacement en Afrique du Sud, elle prit position sur ce sujet le 6 février lors d’une conférence de presse en présence de son homologue sud-africain :

« L’élection de ce ministre-président a été un processus sans précédent, qui a rompu avec une conviction fondamentale pour la CDU et pour moi-même, à savoir qu’aucune majorité ne doit être gagnée avec l’aide de l’AfD. (…) Il faut dire que cet acte est impardonnable et que le résultat doit donc être annulé (…). C’était une mauvaise journée pour la démocratie. C’est une journée qui a rompu avec les valeurs et les convictions de la CDU (…) »^[4].

Les autres grandes formations politiques nationales firent également valoir des positions claires quant à l’interdiction « morale » de gouverner avec l’AfD et ce, peu importe les cas particuliers au sein des différents Länder. Le SPD alla même jusqu’à remettre en cause l’existence de sa grande coalition avec la CDU/CSU à l’échelle fédérale si Kemmerich venait à se maintenir. Finalement, face à la pression, ce dernier annonça sa démission avec effet immédiat le 8 février 2020.

II. Aspects procéduraux

L’affaire aurait pu en rester là, mais c’était sans compter l’appétence de l’AfD à rejouer les conflits politiques devant les juges de Karlsruhe. La formation d’extrême droite a décidé de saisir la CCF d’un litige constitutionnel entre organes. Ce mécanisme permet sous certaines conditions à un organe constitutionnel ou à une partie d’organe de saisir la Cour d’un différend d’interprétation sur la constitution positive[5]. Il comporte une dimension subjective puisque le requérant doit établir la violation de l’un de ses droits liés à son statut (Statusrechte) garantis par la LF pour déclencher la procédure. La CCF a de manière prétorienne étendu le cercle des requérants et a admis que les partis politiques pouvaient la saisir dans le cadre de ce recours^[6]. En l’espèce, le requérant (le parti AfD) s’est estimé lésé dans son droit à l’égalité des chances dans la compétition politique entre les partis que lui accorde l’article 21 al. 1 phrase 1 de la LF (« les partis concourent à la formation de la volonté politique du peuple »), tant par les propos tenus que par leur publication dans les canaux officiels de la Chancellerie. Le recours a donc sans surprise été déclaré comme étant recevable (§51 et s. de la décision).

III. Solution

Le caractère spectaculaire de la décision en défaveur de l’ex-Chancelière ne doit pas masquer le fait qu’il s’agisse d’une solution s’inscrivant dans un courant jurisprudentiel consolidé depuis la décision « Wanka » du 7 novembre 2015^[7]. Dans sa décision du 15 juin 2022, la CCF fait le choix d’appliquer pour la première fois au Chancelier (§84) des critères déjà bien établis pour les ministres.

Rien de nouveau sous le soleil !

Le raisonnement de la Cour prend pour point de départ sa célèbre théorie de la démocratie qu’elle fait découler de l’article 20 al. 2 de la LF (« Tout pouvoir d’Etat émane du peuple. Le peuple l’exerce au moyen d’élections et de votations et par des organes spéciaux investis des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire »). Le peuple est la source première de la légitimité démocratique et pour la Cour cela implique l’existence d’une chaîne ininterrompue de légitimation entre le peuple, les organes étatiques et les personnes chargées d’assumer les fonctions de l’État[8]. Par conséquent, il faut non seulement que l’acte de voter reste libre de toute contrainte et de toute pression inadmissible, mais aussi que les électeurs puissent se forger une opinion dans le cadre d’un processus libre et ouvert (§70)[9]. La CCF estime ainsi qu’il existe une interdépendance structurelle entre la structure discursive du processus de décision étatique et la légitimation démocratique de la décision prise ; la minorité parlementaire doit pouvoir, à travers les élections, avoir une chance de devenir majoritaire.

A partir de ce principe de démocratie, la CCF crée un principe plus concret que le texte de la LF ne mentionne pas : « le principe constitutionnel de participation à chances égales des partis politiques dans la lutte électorale » (Verfassungsprinzip der Chancengleichheit der politischen Parteien im Wahlkampf)^[10]. Par conséquent, la liberté du peuple lors des élections ne doit pas être influencée par les organes étatiques et les soumet à une obligation de neutralité (§73).

Dire d’où l’on parle

En tant qu’organes étatiques, le Chancelier et ses ministres sont, dans l’absolu, politiquement « neutres ». Mais la LF de 1949, réaliste, reconnaît expressément les partis politiques dans son art. 21 et la CCF a reconnu depuis longtemps leur rôle capital dans la vie constitutionnelle et dans le fonctionnement des organes constitutionnels[11].  Pour éviter la solution absurde d’interdire toute parole politique aux ministres et au Chancelier, la CCF a procédé dans la présente décision à une distinction entre l’exercice des fonctions officielles (Amtsausübung) et l’activité au sein d’un parti politique (Parteitätigkeit) (§76 et s.). C’est seulement en leur première qualité qu’ils sont soumis à cette exigence de stricte neutralité. Il n’existe donc pas de devoir général de neutralité du gouvernement et des ministres. Ce qui est décisif, c’est le contexte et la manière dans lesquels les propos sont tenus puis relayés. Le Chancelier et les ministres peuvent émettre des critiques, mais celles-ci ne doivent pas fausser le jeu électoral.

Cela signifie qu’ils doivent s’abstenir, dans la lutte pour l’opinion politique, d’utiliser les possibilités et les moyens offerts par leur fonction gouvernementale et dont ne disposent pas leurs concurrents politiques (§78).  Comme ses ministres, le Chancelier n’a pas le droit de recourir aux ressources étatiques existantes au bénéfice ou aux dépens de formations politiques.

Afin de déterminer si les propos de la Chancelière pouvaient éventuellement constituer une violation de l’obligation de neutralité, les juges du second Sénat ont donc dû qualifier le déplacement d’Angela Merkel en Afrique du Sud. La Chancelière allemande s’est exprimée lors d’une conférence de presse commune avec le Président sud-africain à Pretoria, où elle s’était rendue en tant que chef de gouvernement, ce que la Cour qualifie de « déplacement professionnel » (Dientsreise), terminologie que l’on retrouve dans le droit de la fonction publique^[12]. Merkel a certes pris la précaution d’introduire ses propos sur l’AfD en précisant qu’il s’agissait d’une « remarque préliminaire » (Vorbemerkung) sur « la situation intérieure », il ne s’agit pas pour la Cour d’une explicitation claire de la position à partir de laquelle elle s’exprimait (§123 et s.). Merkel a fait appel à son « autorité officielle » (Amtsautorität) en s’exprimant lors de cette conférence gouvernementale relayée sur le site de la Chancellerie et avec les drapeaux des deux pays en arrière-plan (§117 et s.)^[13]. Ses propos entrent donc dans le champ de ceux soumis à l’exigence de neutralité et constituent en l’espèce une violation du droit à l’égalité des chances dans la compétition politique. Si Merkel s’était prononcée en tant que membre de la présidence de la CDU, par exemple lors des discussions d’usage avec les journalistes à l’hôtel, alors ses propos n’auraient pas été jugés comme relevant de sa fonction officielle.

La CCF étend ainsi de manière très discutable la compétition électorale à un acte parlementaire, l’élection du Ministre-président, postérieur à l’élection populaire des députés du Land. La décision semble occulter le fait que la déclaration de Merkel n’avait pas pour but d’influencer les électeurs, mais s’adressait surtout aux députés élus au sein de l’Assemblée du Land de Thuringe.

IV. Le système parlementaire, grand absent de la décision

La Cour, à travers sa décision, contribue à dépolitiser le rôle du Chancelier, ce qui n’est pas tout à fait compatible avec la logique institutionnelle d’un système parlementaire de gouvernement. Au fond, la compréhension préalable que la CCF se fait du rôle de l’exécutif est davantage imprégnée d’une sorte de « constitutionnalisme posthume »^[14], hérité du dualisme monarchique du XIXe siècle, que d’une approche convaincante du gouvernement de cabinet.

Le système parlementaire se caractérise par la fusion des pouvoirs (Bagehot) ou du moins, par une solidarité juridique et politique étroite du gouvernement et de la majorité parlementaire dont il est l’émanation. Ce lien politique existe dès la naissance du cabinet qui est élu directement ou indirectement par le Parlement. En Allemagne, la LF va même jusqu’à codifier cette fonction élective au sein de son article 63 (il en va de même dans toutes les constitutions des Länder). Le chef du gouvernement est choisi à la majorité par un ou plusieurs groupes parlementaires pour mettre en œuvre un programme politique déterminé en amont des élections ou dans un contrat de coalition après celles-ci. C’est d’ailleurs au Chancelier qu’il revient de fixer « les grandes orientations de la politique » et d’en « assumer la responsabilité » (Art 65 LF repris à l’identique par la plupart des constitutions des Länder ; pour la Thuringe voir l’art. 76, al. 1). L’action du gouvernement dépend intrinsèquement d’une majorité parlementaire qui lui permet de mettre en œuvre une politique. C’est précisément la source parlementaire de la légitimité qui rend impossible la neutralité du Chancelier^[15] et de l’activité gouvernementale. Il est donc peu pertinent au sein d’un système parlementaire d’opposer le gouvernement au Parlement. Le clivage décisif des systèmes parlementaires modernes étant plutôt celui entre la majorité gouvernementale et l’opposition parlementaire.

La Cour de Karlsruhe sépare l’activité qui relève de la fonction exécutive du Chancelier, du rôle qu’il peut jouer au sein du parti dont il émane, comme si d’un coup de baguette magique, il était en mesure de revêtir successivement ces deux costumes. En réalité, les deux « corps » du Chancelier ne sont pas étanches et il est illusoire de vouloir les distinguer. Or, la décision a pour effet de « dépolitiser le gouvernement en l’orientant vers l’idéal de neutralité politique taillé sur mesure pour l’administration »^[16]. La Cour prive un Chancelier élu pour mettre en œuvre un programme politique de porter une appréciation politique – dans l’exercice de ses fonctions – sur un parti politique rival. Une telle conception de la fonction de Chancelier n’est pas nécessairement bonne pour le débat démocratique et injuste pour la majorité des électeurs qui l’a choisi pour mettre en œuvre une politique. Comme le remarque la juge Wallrabenstein dans son opinion dissidente, « un gouvernement neutre, peut-être même expertocratique (expertokratische Regierung), est un phénomène de crise pour une démocratie de partis » (§14 de l’op. diss.).

Cette dépolitisation est d’autant plus dangereuse qu’elle vient accentuer une tendance assez lourde de la politique allemande d’après 2005, marquée par la banalisation de la grande coalition^[17]. La logique super-majoritaire des coalitions entre le SPD et la CDU/CSU a contribué à la production d’une action gouvernementale pragmatique et consensuelle avec une opposition quantitativement très faible (surtout avant l’entrée de l’AfD au Bundestag en 2017). Angela Merkel a particulièrement cristallisé ce phénomène de dépolitisation en s’exprimant de manière très épisodique et en prenant rarement position sur des questions controversées. En considérant que ses propos sur la situation en Thuringe violaient le principe de neutralité, la Cour juridicise en quelque sorte les conséquences politiques de la grande coalition que l’ancienne Chancelière a elle-même contribué à favoriser. On pourrait arguer que, du fait du départ de Merkel, la décision d’inconstitutionnalité a en elle-même un effet très limité. Reste néanmoins que les critères dégagés s’appliqueront bien à ses successeurs, grande coalition ou non.

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Comme souvent, ce n’est pas tant le dispositif qui est intéressant, mais bien plus les représentations intellectuelles qui sous-tendent la décision. Dans cette affaire, les juges du second Sénat se sont fondés sur une compréhension assez étrange de la vie constitutionnelle en faisant primer l’hypothétique neutralité de la fonction de Chancelier sur la nécessité d’un débat public et ouvert entre la majorité gouvernementale et l’opposition. On peut également regretter un certain dévoiement du litige constitutionnel entre organes[18] utilisé ici pour trancher un conflit qui relève davantage de la politique quotidienne partisane, que d’une atteinte à un droit d’un parti politique essentiel au bon fonctionnement de la démocratie.

[1] Je tiens à remercier Alessandro Lauro et le Pr. Armel Le Divellec pour les remarques qu’ils ont bien voulu me faire.

^[2] Voir par exemple l’interview de Florian Meinel accordée au Journal Die Zeit : https://www.zeit.de/politik/deutschland/2022-06/florian-meinel-angela-merkel-afd-neutralitaet

^[3] https://wahlen.thueringen.de/datenbank/wahl1/wahl.asp?wahlart=LW&wJahr=2019&zeigeErg=Land

^[4] Nous soulignons. La conférence de presse est disponible en intégralité ici : https://youtu.be/fFUdEov7ZLU?t=685

[5] Sur ce mécanisme et ses racines historiques, voir A. Le Divellec, « Des conflits constitutionnels dans un  »Etat constitutionnel » : le mécanisme des  »litiges entre organes » devant la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne », in J. Hummel (dir.), Les conflits constitutionnels, P.U. de Rennes, 2010, p. 101-121.

^[6] Il s’agit d’une jurisprudence constante depuis BVerfGE 4, 27 du 20 juillet 1954.

^[7] BVerfGE 140, 225 du 7 novembre 2015. Pour un panorama de la jurisprudence antérieure, voir A. Fourmont, « L’égalité des chances des partis politiques en droit allemand », Petites Affiches, n° 135, 6 juillet 2018, p. 7-11 ; voir aussi Th. Hochmann, « L’expression des ministres et le devoir de neutralité », RDLF 2020 chron. n°84 (www.revuedlf.com).

[8] BVerfGE 47, 253 (275) du 15 février 1978.

[9] Auparavant, voir BVerfGE 148, 11 (23) du 27 février 2018 ; BVerfGE 154, 320 (334) du 9 juin 2020.

^[10] Pour la première fois dans BVerfGE 44, 125 (181) du 2 mars 1977.

[11] Très tôt, la Cour a reconnu que les partis étaient « des parties intégrantes de la construction constitutionnelle ainsi que de la vie politique encadrée par le droit constitutionnel » (BVerfGE 1, 208 (224) du 5 avril 1952). Ils sont des « instruments pour la formation de la volonté politique du peuple » (BVerfGE 20, 56 (102) du 16 juillet 1966).

^[12] F. Michl, « Was darf eine Bundeskanzlerin sagen ? Zum Urteil des BVerfG in Sachen „Äußerungen der Bundeskanzlerin Merkel zur Ministerpräsidentenwahl in Thüringen 2020 », VerfBlog, 2022/6/16, https://verfassungsblog.de/was-darf-eine-bundeskanzlerin-sagen/.

^[13] La Cour confirme que les ressources gouvernementales ne se limitent pas à l’utilisation de ressources financières puisqu’elle y intègre l’utilisation de l’autorité de la fonction officielle (Amtsautorität).

^[14] Ch. Schönberger, « Das Parlament : Geschichte einer europäischen Erfindung », in M. Morlok, U. Schliesky, D. Wiefelsputz Parlamentsrecht: Handbuch, Nomos, Baden-Baden, 2016, p. 102.

^[15] M. Payndeh, « Die Neutralitätspflicht staatlicher Amtsträger im öffentlichen Meinungskampf », Der Staat 55 (2016), p. 538 et s ; voir aussi p. 532.

^[16] F. Michl, art. cit.

^[17] Plus globalement, sur la manière dont la CCF a appréhendé juridiquement le phénomène politique de la grande coalition, voir les analyses très stimulantes de F. Meinel, « Das Bundesverfassungsgericht in der Ära der Grossen Koalition », Der Staat 60 (2021) pp. 43 – 98.

[18] Sur l’instrumentalisation de ce mécanisme voir D. Kuch, « Le droit des partis radicaux à défendre l’égalité des partis politiques devant la Cour de Karlsruhe », JP Blog du 24 juin 2020 [https://blog.juspoliticum.com/2020/06/24/le-droit-des-partis-radicaux-a-defendre-legalite-des-partis-politiques-devant-la-cour-de-karlsruhe-par-david-kuch/] .