Un rempart de papier ? Le Conseil constitutionnel et le contrôle du référendum de l’article 11 en matière de libertés. À propos de la décision n° 2026-7 RIP du 17 juin 2026
Par Eleonora Bottini, Professeure à Sciences Po et Claire Cuvelier, Maître de conférence à l’Université Grenoble Alpes
En pleine amorce de la campagne présidentielle pour 2027, l’outil référendaire de l’article 11 de la Constitution fait à nouveau parler de lui. Il apparaît notamment comme un moyen de trancher, par le recours direct au peuple, des positions controversées sur lesquelles le désaccord traverse jusqu’aux partis eux-mêmes – à l’image du débat sur le port du voile dans la rue au sein du Rassemblement national – ou d’effacer une loi récemment adoptée, comme celle sur la fin de vie, dont Marine Le Pen a annoncé vouloir faire l’objet d’un référendum[1].
Plusieurs exemples, en France et à l’étranger, permettent de montrer que les usages du référendum peuvent être réactionnaires en matière de libertés fondamentales, voire franchement liberticides lorsqu’il s’agit, par le vote populaire, de revenir sur des droits ou libertés acquis. Deux votations fédérales suisses récentes en offrent une illustration directe. En 2009, l’initiative populaire « contre la construction de minarets » est soumise au vote du peuple et des cantons, en dépit d’un objet manifestement attentatoire à la liberté religieuse d’une minorité confessionnelle. Elle est acceptée à une majorité de 57,5 % des suffrages exprimés, aboutissant à l’inscription, dans la Constitution fédérale elle-même, d’une interdiction visant spécifiquement l’exercice d’un culte. Le 7 mars 2021, l’initiative dite « anti-burqa », qui interdit la dissimulation du visage dans l’espace public, est à son tour acceptée, à une majorité plus resserrée de 51,2 % des suffrages. Ces deux référendums restreignent directement une liberté reconnue aux personnes concernées – la liberté religieuse et, avec elle, l’autonomie de la personne dans l’expression de ses convictions – et méritent, à ce titre, d’être qualifiés de liberticides au sens strict[2].
Ces votations ont pourtant franchi sans encombre l’examen préalable de recevabilité qu’exerce l’Assemblée fédérale suisse. Cette absence d’obstacle tient à la nature du contrôle suisse de validité des initiatives populaires, qui est politique et non juridictionnel. De surcroît, l’article 139 alinéa 3 de la Constitution fédérale n’habilite l’Assemblée fédérale qu’à un contrôle de nature strictement formelle : l’unité de la forme, l’unité de la matière, et le respect des seules règles impératives du droit international, c’est-à-dire du jus cogens, catégorie résiduelle qui recouvre l’interdiction de la torture, de l’esclavage ou du génocide. Aucune place n’y est faite à un contrôle de compatibilité de l’initiative avec les droits fondamentaux garantis par le droit interne ou avec la Convention européenne des droits de l’homme. Le Conseil fédéral a proposé, sans succès à ce jour, d’étendre ce contrôle au noyau des droits constitutionnellement garantis[3]. Le cas suisse, emblématique en matière de référendum populaire, suggère qu’en l’absence d’un contrôle préalable et substantiel portant sur l’objet référendaire, rien ne protège contre un usage liberticide de cet outil par une force politique déterminée à s’en saisir. C’est précisément un contrôle de cette nature que le constituant a voulu confier au Conseil constitutionnel français pour le référendum d’initiative partagée (RIP). Bien entendu, pour que la protection soit effective, encore faut-il que le juge constitutionnel s’en saisisse pleinement.
La décision n° 2026-7 RIP du 17 juin 2026 offre une nouvelle illustration de ce contentieux relativement jeune[4], dont le contexte mérite d’être restitué. Le 7 avril 2026, alors que la commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale venait d’adopter en nouvelle lecture le texte relatif au droit à l’aide à mourir – depuis lors définitivement adopté le 15 juillet 2026 –, le sénateur Francis Szpiner dépose au Sénat une proposition de loi référendaire. Ce texte tend à compléter l’article L. 1110-5 du code de la santé publique par un alinéa disposant que la provocation active de la mort d’un patient ne saurait être qualifiée de traitement, de thérapeutique ou de soin. Cette proposition recueille la signature de deux cent un députés et sénateurs, au-delà du cinquième des membres du Parlement exigé par le troisième alinéa de l’article 11 de la Constitution, et est transmise au Conseil constitutionnel par le président du Sénat le 18 mai 2026[5].
La logique de cette initiative est claire : loin de tendre à l’adoption d’un texte entièrement nouveau par la voie référendaire, elle vise à interférer, par un canal distinct, avec une réforme concurrente en cours d’adoption par la voie parlementaire ordinaire. Cette manœuvre s’inscrit dans la continuité d’une des trois stratégies identifiées d’usage du RIP par l’opposition parlementaire, celle de faire échec à une politique ou à une réforme en cours de concrétisation, à l’image de la première proposition référendaire de 2019 s’agissant de la privatisation d’Aéroports de Paris, ou des propositions de 2023 s’agissant de la réforme des retraites[6]. Pour la première fois, en revanche, cette stratégie touche directement aux libertés fondamentales, en l’espèce à l’autonomie de la personne en fin de vie.
Par sa décision du 17 juin 2026, rendue un mois avant le vote solennel attendu sur la loi relative à l’aide à mourir, le Conseil constitutionnel déclare cette proposition non conforme aux conditions fixées par l’article 11, sur un double fondement. D’une part, il qualifie l’objet de la proposition de « question de société », au sens des travaux préparatoires de la révision constitutionnelle du 4 août 1995, et en déduit que ces questions, d’ordre éthique, ne relèvent d’aucun des objets mentionnés au premier alinéa de l’article 11[7]. D’autre part, il relève l’absence de « réforme » contenue dans la proposition référendaire, aucune disposition législative n’autorisant, à la date de la saisine, la réalisation d’actes d’euthanasie ou d’aide active à mourir[8]. Le Conseil précise, au terme de son raisonnement, qu’il statue sans avoir à se prononcer sur la conformité des dispositions de la proposition au bloc de constitutionnalité (et donc aux droits et libertés garantis par celui-ci)[9].
Cette séquence permet d’observer une neutralisation efficace, opérée en amont et sans examen du fond, d’une initiative parlementaire minoritaire cherchant à interférer avec une réforme en cours touchant aux libertés des personnes.
Dans une précédente étude, nous avions volontairement laissé ouverte une alternative s’ouvrant au Conseil constitutionnel pour le contentieux constitutionnel du RIP. Soit le Conseil assume un rôle de filtre en amont destiné à prévenir toute dérive populiste – un rôle qui s’était toutefois révélé insuffisant, notamment au regard du seul contrôle de disproportion opéré dans la décision RIP 6. Soit il reconnaît au RIP son potentiel participatif, auquel cas il conviendrait d’en ouvrir largement l’accès[10]. La décision RIP 7 semble opter pour le premier choix. Cette position demeure toutefois une position de principe, dont l’effectivité ne saurait être garantie face à un usage plus autoritaire de l’article 11 – celui qui pourrait procéder du président de la République. En effet, le Conseil constitutionnel n’est compétent ni pour contrôler a priori une initiative référendaire présidentielle, ni pour contrôler a posteriori une loi référendaire, sauf à revenir sur sa jurisprudence de 1962.
L’interrogation qui commande la problématique de la présente étude est donc la suivante : quelle fonction le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel sur le référendum d’initiative partagée, et plus largement sur l’usage de l’outil référendaire, remplit-il en matière de droits et libertés fondamentales ? L’analyse de la décision RIP 7 révèle que ce contrôle tend, du moins potentiellement, à faire office de rempart efficace contre un usage liberticide du RIP par une minorité parlementaire d’opposition (I) – un rempart qui se révèle en revanche impuissant face à l’initiative présidentielle (II).
I. Un rempart efficace contre une minorité parlementaire au potentiel réactionnaire en matière de libertés
Ce rempart tient d’abord à la préservation du domaine que le constituant a réservé au Parlement, au moyen de la clé de répartition des compétences qu’offre la notion de « question de société » (A). Il ne saurait cependant s’expliquer sans la mise au jour des limites propres à cette catégorie, dont l’effet est bien d’évacuer les droits humains du champ référendaire (B).
A. La notion de « question de société » : clé de répartition entre objet référendaire et parlementaire
La notion de « question de société », telle que mobilisée par le Conseil constitutionnel dans la décision RIP 7, ne se borne pas à circonscrire l’objet du référendum d’initiative partagée : elle établit une clé de répartition entre ce qui relève du référendum et ce qui doit demeurer du ressort du Parlement. Cette répartition procède d’un présupposé implicite, selon lequel certaines questions appellent un débat contradictoire et une délibération que seule la procédure parlementaire est en mesure d’offrir, tandis que d’autres se prêteraient à un choix binaire par voie référendaire.
Ce faisant, le Conseil se pose en arbitre d’un conflit de lectures entre l’article 11 et l’article 34 de la Constitution, ce dernier réservant au législateur la détermination des règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Une lecture concurrente demeure cependant concevable, qui n’a pas la faveur du Conseil : dès lors que le peuple s’exprimant par la voie du référendum constitue, au même titre que ses représentants, l’expression de la souveraineté nationale au sens de l’article 3 de la Constitution, rien n’imposerait par principe qu’il soit privé, en matière de libertés, du pouvoir normatif que l’article 34 confie au législateur.
Cette fonction de préservation du domaine parlementaire n’est pas propre à la décision RIP 7. Elle irrigue déjà les travaux préparatoires de la révision constitutionnelle de 2008 ayant introduit le RIP. La crainte, exprimée tant par le garde des Sceaux Jacques Toubon en 1995 que par le rapporteur du texte au Sénat Jean-Jacques Hyest en 2008, que le nouveau mécanisme référendaire ne conduise à une dévalorisation du Parlement, trouve ainsi un écho direct dans la construction jurisprudentielle de 2026[11]. L’avis rendu par le Conseil d’État le 20 juin 2019 sur le projet de révision constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique en offre une confirmation supplémentaire : alors même que ce projet envisageait une inclusion des « questions de société » dans le champ de l’article 11, le Conseil d’État subordonnait cette extension à un renforcement du contrôle du Conseil constitutionnel[12]. La décision RIP 7 réalise, par la voie prétorienne et par l’exclusion des questions de société, une fonction de filtrage structurellement équivalente à celle que le Conseil d’État appelait alors de ses vœux du côté du pouvoir constituant dérivé.
Dans le cas suisse déjà évoqué, le contrôle des initiatives populaires ne s’attache qu’à l’unité de la matière et au respect des règles impératives du droit international, qui se révèle moins contraignant. Le Conseil constitutionnel français, à l’inverse, exerce dans le cadre du RIP un contrôle plus strict mêlant la forme et le fond. Tout en affirmant qu’il n’est pas nécessaire d’opérer un contrôle de la conformité au bloc de constitutionnalité, car celui-ci serait devenu superfétatoire, la décision RIP 7 prend le soin de rappeler qu’un tel contrôle entrerait dans les compétences du Conseil constitutionnel[13]. C’est cette différence structurelle qui explique que le rempart français, à la différence de son homologue suisse, produise un effet de blocage.
Ce blocage n’est du reste pas le fait du seul Conseil constitutionnel. Il est fortement appuyé par le Gouvernement dans le cadre de ses observations qui, centrées sur l’absence de « réforme » au sens de l’article 11[14], invitent également le juge constitutionnel à faire référence aux travaux préparatoires de 1995 permettant d’exclure les questions de société du domaine référendaire[15]. La comparaison entre ces observations et la décision du Conseil, qui les reprend méthodiquement, révèle la participation active de l’exécutif à la procédure de contrôle préalable de l’initiative RIP, celui-ci fournissant au Conseil un matériau argumentatif directement exploitable.
Bien que servant l’objectif pratique de la répartition des compétences législatives, la notion de « questions de société » reste difficile à saisir dans son usage contentieux, d’autant plus qu’elle est utilisée dans le corps d’une décision pour la première fois.
B. Le potentiel d’exclusion des libertés du champ référendaire d’une notion incertaine
La fonction de rempart ainsi identifiée repose sur une notion, celle de « questions de société », dont le contenu demeure mal maîtrisé par le Conseil lui-même. Les hésitations de 1993, 1995, 2008 et 2019 quant à sa définition n’ont, à aucun moment, permis de stabiliser une notion juridique dont l’application resterait prévisible. Le Comité Vedel visait en 1993 les « garanties fondamentales des libertés publiques » et souhaitait l’élargissement à celles-ci du champ du référendum[16] ; le débat de 1995 leur substitue une frontière négative, réservant ces mêmes libertés au seul Parlement sans jamais les redéfinir[17] ; l’amendement Vanneste, en 2008, leur préfère les « problèmes de société »[18], avant que le projet de 2019 ne les rebaptise « questions de société »[19], catégorie que le Conseil d’État qualifie lui-même d’« évolutive par nature »[20] et dépourvue de définition précise. Le Conseil constitutionnel s’efforce aujourd’hui de faire de cette notion mouvante une véritable catégorie juridique, en lui donnant par voie jurisprudentielle les contours qu’aucune révision constitutionnelle n’était jusque-là parvenue à fixer. En mettant en relation l’exclusion de ces questions du champ référendaire avec la volonté de faire de cette catégorie une clé de répartition entre article 11 et article 34, il semble possible de les rapprocher des droits et libertés d’une manière générale. Ainsi, touchant à « des questions clivantes au sein des sociétés contemporaines telles que la bioéthique, le mariage, l’égalité entre les hommes et les femmes, l’adoption, la pénalisation de la prostitution, voire certaines politiques environnementales »[21], les questions de société s’apparentent au domaine des libertés fondamentales. Cependant, Manon Altwegg-Boussac formule une critique qui touche au fond de cette difficulté : une telle catégorisation contentieuse ne saurait convaincre au regard d’une théorie cohérente des droits et libertés, dès lors que d’autres droits, tout aussi largement pénétrés par l’interprétation jurisprudentielle – la propriété, les libertés économiques, la liberté d’expression –, pourraient tout autant se voir reconnaître une dimension sociétale, sans pour autant être exclus du champ référendaire[22], n’ayant pas trait à des questions « d’ordre éthique » telles que mentionnées par la décision du Conseil[23].
Ainsi que le relève Bruno Daugeron, la qualification en tant que sujet de société peut servir la disqualification de l’objet référendaire, ce qui laisse au juge une marge d’appréciation dont l’exercice demeure largement discrétionnaire selon l’angle de qualification retenu.
Or, pour aboutir à cette qualification, le Conseil s’appuie exclusivement sur les travaux préparatoires de la révision constitutionnelle du 4 août 1995, sans jamais mentionner les débats parlementaires de 2008 relatifs à l’introduction du RIP lui-même, ceux de la loi organique de 2013 qui en a fixé les modalités de mise en œuvre, ou encore le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique de 2019, qui envisageait pourtant une inclusion positive des « questions de société » dans le champ de l’article 11. Ce silence n’est pas anodin : chacune de ces séquences a apporté sa propre lecture de la notion, parfois divergente de celle de 1995. Ainsi, le projet de 2019 y incluait explicitement la fin de vie, quand les débats de 1995 n’en disaient rien de spécifique. En ne retenant que le matériau le plus ancien, sans justifier ce choix ni le confronter aux suivants, le Conseil s’autorise une marge de sélection dans les sources interprétatives qui redouble, sur le terrain de la méthode, la critique déjà adressée au fond de la catégorie.
De plus, le recours du Conseil constitutionnel aux travaux préparatoires de 1995 appelle une précaution méthodologique. Une telle référence n’est féconde qu’à la condition de ne pas céder à l’illusion d’une volonté unitaire du constituant. L’intention de l’auteur d’un texte n’est en effet jamais unique : elle se décline d’abord dans le projet initial, se réfracte dans la lecture du rapporteur de la première chambre puis de la seconde, se trouve redéfinie par les arbitrages du Gouvernement, ou encore par les compromis négociés entre groupes parlementaires. Ce sont ces intentions concurrentes qui, par sédimentations successives, font évoluer le sens d’un texte, au point parfois de le détourner de son ambition initiale. Le changement de la dénomination « référendum d’initiative populaire » qui deviendra alors le « référendum d’initiative partagée » en 2008 confirme l’importance d’une lecture complète des travaux et non strictement ciblée sur un moment.
Pourtant, dans la décision RIP 7, le Conseil constitutionnel semble céder à cette illusion d’une volonté unitaire, en ne retenant des travaux préparatoires de 1995 que les éléments qui confirment sa position, sans les confronter aux débats de 2008 relatifs à l’introduction du RIP lui-même, à ceux de la loi organique de 2013, ni au projet de loi constitutionnelle de 2019, qui envisageait pourtant une inclusion positive des « questions de société » dans le champ de l’article 11, sans pour autant que l’abandon du projet de 2019 signifie une volonté claire de les exclure. Il procède ainsi par un biais de confirmation qui n’est pas sans révéler, en creux, le choix du juge constitutionnel lui-même.
Ce recours contraste, en outre, avec la pratique antérieure du contentieux RIP, où la référence aux travaux préparatoires demeurait cantonnée aux commentaires officiels des décisions, dépourvus de l’autorité de la chose jugée : le commentaire de la décision RIP 3 précisait ainsi, en s’appuyant sur les travaux de 1995, que la notion de « réforme » de l’article 11 avait été conçue comme renvoyant à des projets législatifs d’une certaine ampleur, porteurs de changements importants pour les citoyens appelés à participer à la consultation référendaire.
Dans la décision RIP 7, le Conseil reprend à son compte la lecture des travaux de 1995 que le Gouvernement avait lui-même proposée dans ses observations. Cette lecture repose sur l’audition du garde des Sceaux Jacques Toubon devant la commission des lois, dont il ressortirait l’intention d’exclure les « questions de société » du champ référendaire ; les observations du Gouvernement relèvent par ailleurs qu’un amendement tendant à étendre ce champ aux « problèmes éthiques » avait alors été rejeté par la commission. Le raisonnement ainsi repris comporte deux étapes distinctes. Établir, d’abord, que la liste des matières de l’article 11 exclut les questions de société, ce que l’audition de Toubon est censée démontrer. Établir, ensuite, que la fin de vie et les questions qui y sont relatives comme la provocation active de la mort constituent de telles questions de société, ce que le Gouvernement déduit, non plus des travaux de 1995, mais de l’avis rendu par le Conseil d’État en 2019, qui relevait le caractère évolutif de cette catégorie. Il est d’ailleurs intéressant de relever que, dans cette deuxième étape, le Conseil fait fi d’une précision à propos du texte examiné, qui ne concerne pas directement la fin de vie mais la manière de qualifier l’acte de provocation active de la mort. Il a été possible de se demander si, ce faisant, « le Conseil n’étend pas excessivement l’objet de la loi pour mieux restreindre le champ d’application de l’article 11 »[24].
Il résulte de cette construction que le Conseil, en qualifiant tout ce qui est relatif à la fin de vie de question de société, évacue en réalité les droits humains (ou du moins certains d’entre eux) du champ du référendum d’initiative partagée. Cette évacuation appelle une double lecture. D’une part, elle permet assurément d’éviter qu’un usage populiste du référendum ne vienne fragiliser les garanties déjà acquises en matière de libertés. D’autre part, elle révèle une défiance à l’égard du peuple quant à sa capacité à se prononcer sur de telles questions, ou du moins quant à sa capacité à ne pas être instrumentalisé par des propos simplistes, en même temps qu’une confiance particulièrement forte à l’égard de l’exécutif et du Parlement pour en décider seuls et de manière plus équilibrée.
Un rapprochement avec le droit italien éclaire, par une voie distincte, la même difficulté. Par sa décision n° 50 de 2022, la Cour constitutionnelle italienne a déclaré irrecevable le référendum abrogatif tendant à dépénaliser partiellement l’homicide du consentant, ouvrant ainsi la voie à l’euthanasie active, au motif que la liberté d’autodétermination ne saurait jamais l’emporter inconditionnellement sur la protection de la vie humaine, et qu’un tel équilibre ne pouvait être réalisé que par le législateur, non par un référendum abrogatif dont la nature binaire ne permet aucune modulation[25]. Le mécanisme diffère assurément de celui du RIP français, le référendum italien étant seulement abrogatif quand le RIP tend à l’adoption d’une loi nouvelle ; le résultat n’en demeure pas moins convergent avec celui de la décision RIP 7 : la fin de vie est, dans les deux systèmes, présentée comme une question appelant un débat parlementaire approfondi, non un choix populaire par oui ou par non.
Cette décision semble ainsi ouvrir la voie à un rôle de rempart du Conseil face à une minorité parlementaire tentée d’utiliser le référendum pour revenir sur des droits acquis ou pour empêcher par avance une avancée voulue par la majorité ; un rôle qui, à le supposer effectif, ne saurait toutefois s’exercer avec la même efficacité en présence d’un référendum d’initiative présidentielle, dont la procédure simplifiée de l’article 11, alinéa 1, expose à des risques nettement plus importants pour les droits et libertés.
I. Un rempart impuissant contre l’initiative présidentielle
Cette impuissance procède d’abord d’un choix constituant assumé et maintes fois reconduit par la juridiction constitutionnelle (A). Elle n’est cependant pas absolue, ainsi que le révèle la piste, jusqu’à présent inexploitée, du contrôle dit « Hauchemaille » (B).
A. L’absence structurelle de contrôle sur le référendum d’initiative présidentielle
La fonction de rempart que le Conseil constitutionnel exerce à l’égard du RIP ne trouve pas d’équivalent s’agissant du référendum de l’article 11 organisé à l’initiative du président de la République. Par sa décision bien connue du 6 novembre 1962, rendue à l’occasion du référendum sur l’élection du président de la République au suffrage universel direct, le Conseil s’est en effet déclaré incompétent pour contrôler une loi adoptée directement par le peuple, au motif que l’article 61 de la Constitution, en ce qu’il prévoit son intervention entre le vote d’une loi et sa promulgation, ne vise que les lois adoptées par le Parlement[26].
Le constituant de 2008 n’a nullement remis en cause cette jurisprudence lorsqu’il a introduit le référendum d’initiative partagée : il s’est borné à soumettre au contrôle obligatoire du Conseil, par l’adjonction d’un premier alinéa à l’article 61, les seules propositions de loi mentionnées à l’article 11 alinéa 3 avant qu’elles ne soient soumises au référendum[27]. Il en résulte une asymétrie que le texte constitutionnel organise lui-même : le référendum d’initiative présidentielle demeure structurellement exclu de tout contrôle préalable, tandis que le RIP y est soumis de plein droit.
Cette asymétrie procède d’un choix explicitement justifié. Lors des débats constituants de 1995, Jacques Toubon avait exposé les raisons pour lesquelles un contrôle a priori du référendum présidentiel avait été écarté. Un tel contrôle, confié au Conseil constitutionnel, aurait modifié les équilibres institutionnels existants, aurait donné un argument supplémentaire à ceux qui dénoncent l’existence d’un gouvernement des juges, et aurait porté atteinte à la mission que l’article 5 de la Constitution confie au président de la République de veiller lui-même au respect de la loi fondamentale[28]. Cette position n’a fait l’objet d’aucune remise en cause par le constituant de 2008 qui a réservé le contrôle du Conseil constitutionnel au seul RIP, sans jamais envisager de l’étendre au référendum d’initiative présidentielle.
Cette asymétrie n’empêche cependant pas le Conseil constitutionnel de tenter, par la voie du contentieux RIP, de construire une doctrine de l’objet de l’article 11 qui dépasse le seul cadre du référendum d’initiative partagée. En effet, la liste de sujets inclus dans le champ du référendum, dont est désormais exclue la catégorie des « questions de société », ne trouve pas son fondement dans les alinéas propres au RIP, mais dans le premier alinéa de l’article 11, celui-là même qui fonde le référendum d’initiative présidentielle. En construisant, décision après décision, une définition jurisprudentielle du champ référendaire (et de ce qui en est exclu), le Conseil élabore ainsi un cadre interprétatif qui a vocation à s’appliquer à l’article 11 dans son ensemble, et donc, potentiellement, à contraindre l’usage que le président de la République pourrait faire de sa propre prérogative référendaire. Ainsi, comme il a été relevé ailleurs, « En déterminant les contours d’une procédure de peu d’intérêt, le Conseil constitutionnel façonne ainsi indirectement et progressivement le cadre de la prérogative présidentielle de recourir au référendum »[29].
Cette tentative de construction doctrinale ne saurait toutefois être confondue avec l’édiction d’un principe effectif et encore moins d’une règle de droit. Le Conseil constitutionnel se refuse, en effet, à tout contrôle des initiatives référendaires présidentielles de l’article 11, refus que confirme la jurisprudence de 1962 et que le constituant de 2008 n’a nullement remis en cause en réservant le contrôle obligatoire au seul RIP. Il en résulte que la doctrine des « questions de société », aussi élaborée soit-elle, ne produit à l’égard du président de la République qu’un effet doctrinal, dépourvu de toute portée contraignante : rien n’empêche juridiquement un président de s’affranchir de cette doctrine en interprétant différemment le champ de l’article 11 alinéa 1er, sans que le Conseil constitutionnel ne soit en mesure d’y faire obstacle, faute de procédure spécifiquement prévue à cet effet. Aucune saisine ne donne lieu à un tel contrôle, et rien dans la pratique jurisprudentielle du Conseil constitutionnel depuis sa création ne permet de penser qu’il accepterait de s’autosaisir. Il reste néanmoins une voie potentielle : celle qui a été entrouverte par la jurisprudence Hauchemaille.
B. Le potentiel inexploité (et inexploitable ?) du contrôle « Hauchemaille »
Cette asymétrie n’est cependant pas absolue. Par la décision Hauchemaille du 6 septembre 2000, le Conseil constitutionnel s’est reconnu compétent pour connaître des décrets de convocation et d’organisation d’un référendum fondé sur l’article 11, retirant ainsi cette compétence au Conseil d’État, qui l’exerçait jusqu’alors à l’exception du seul décret de convocation, regardé comme un acte de gouvernement et partant immunisé de tout contrôle juridictionnel[30]. Cette compétence pourrait s’étendre, en principe, à tout référendum de l’article 11, y compris celui organisé à l’initiative du président de la République. Cette éventualité a permis à certains spécialistes d’affirmer que ce précédent jurisprudentiel aurait pu bloquer un éventuel usage de l’article 11 pour réviser la Constitution à la place de l’article 89, comme l’avait fait le général de Gaulle et comme l’avait annoncé Marine Le Pen lors de la campagne électorale de 2022[31].
La portée de ce contrôle demeure toutefois, à ce jour, fort circonscrite. Il ne s’agit pas d’un contrôle substantiel de l’objet du référendum, mais de la seule vérification que le pouvoir exécutif n’a pas été infidèle à l’avis préalable et secret que le Conseil constitutionnel a lui-même rendu sur ces décrets, en application de l’article 46 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958[32]. Le contrôle Hauchemaille ne porte ainsi pas sur la question de savoir si l’objet du référendum entre dans le champ de l’article 11, mais sur la seule régularité formelle du décret organisant la consultation – en l’espèce le respect des règles de contreseing gouvernemental –, dans le cadre, qui plus est, d’un contentieux électoral et non d’un contentieux de constitutionnalité. Une autre différence de nature est décisive : l’affaire de 2000 visait, sans succès d’ailleurs, à faire obstacle à un référendum constituant déclenché sur le fondement ordinaire de l’article 89 – la réduction du mandat présidentiel de sept à cinq ans –, et non à un référendum législatif d’initiative présidentielle fondé sur l’article 11. Rien dans cette jurisprudence telle qu’elle est ne permet donc d’en déduire que le Conseil constitutionnel pourrait apprécier si le sujet d’un référendum de l’article 11 lancé par un président de la République dans le cadre de ses pouvoirs propres de l’article 19 relève effectivement du champ de cet article[33].
L’avis rendu par le Conseil d’État le 20 juin 2019 sur le projet de révision constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique envisage précisément d’élargir cette voie contentieuse à un contrôle de nature différente, tout en prenant soin de préciser que le Conseil constitutionnel ne s’était pas encore expressément prononcé sur ce point. Le juge constitutionnel pourrait, selon le Conseil d’État, vérifier, à l’occasion des recours qu’il admet contre les décrets organisant un référendum de l’article 11, que la question posée entre dans le champ de cet article et se trouve formulée dans des conditions garantissant la clarté et la sincérité du scrutin[34].
Avec l’abandon de ce projet de révision constitutionnelle, cette extension n’a, à ce jour, jamais été mise en œuvre par le Conseil constitutionnel, la décision RIP 7 elle-même n’y faisant nullement référence. Le rempart contre un usage liberticide de l’article 11 par la voie présidentielle demeure ainsi une potentialité contentieuse non activée, sinon un vide juridique absolu. Potentiellement donc, sans même qu’un revirement de la jurisprudence de 1962 soit nécessaire, le Conseil constitutionnel disposerait, par la voie Hauchemaille ainsi étendue, des moyens de construire une doctrine de l’objet référendaire opposable au président de la République. Cette voie présenterait, sur ce point, un avantage sur celle d’un revirement de la jurisprudence de 1962 : elle permettrait au Conseil constitutionnel de se saisir de la question sans avoir à remettre en cause le principe même de l’incompétence du juge constitutionnel à l’égard des lois adoptées par le peuple souverain, principe auquel le Conseil accorde une signification distincte de celle du peuple co-initiateur du RIP[35]. Le juge de la constitutionnalité choisit cependant, pour l’heure, de ne faire jouer sa fonction de rempart qu’à l’égard du seul référendum d’initiative partagée.
Pour conclure, la fonction que remplit le contrôle du Conseil constitutionnel sur le référendum d’initiative partagée en matière de droits et libertés apparaît à la fois réelle et profondément asymétrique. À l’égard d’une minorité parlementaire d’opposition, ce contrôle constitue un rempart efficace : la clé de répartition qu’offre la notion de « question de société », pour mal maîtrisée qu’elle demeure, permet au Conseil d’évacuer du champ référendaire des questions touchant aux libertés, en s’appuyant sur un contrôle substantiel que ne connaît pas, par exemple, le dispositif suisse. À l’égard du président de la République, en revanche, ce même contrôle demeure inopérant : l’asymétrie qui exclut le référendum d’initiative présidentielle de tout contrôle a priori procède d’un choix constitutionnel assumé en 1995 et jamais reconsidéré depuis, de sorte que la doctrine jurisprudentielle des « questions de société » ne saurait produire, à l’égard du chef de l’État, qu’un effet doctrinal dépourvu de portée contraignante.
Cette qualification de « question de société » n’en demeure pas moins un outil potentiellement efficace pour soustraire certaines libertés au jeu référendaire – la liberté religieuse, s’agissant par exemple de la question du port du voile, relevant sans doute, en l’état de ce que l’on en sait, d’une telle catégorie. Mais faute de s’appliquer directement au référendum de l’article 11, alinéa 1er, et de ne concerner qu’indirectement, par le seul biais du contrôle exercé sur le RIP, l’usage qu’en ferait le président de la République (au potentiel liberticide bien plus réel vu l’immédiateté de ce mécanisme qui ne doit remplir aucun critère ni suivre de procédure contraignante), cette doctrine jurisprudentielle ne dit rien de ce qui, concrètement, empêcherait le chef de l’État de soumettre une telle question au référendum.
[1] « Présidentielle 2027 : le RN se divise sur le voile, Marine Le Pen envisage un référendum », Le Monde, 15 juillet 2026.
[2] Amnesty International, « Suisse. Une interdiction des minarets ne respecterait pas les obligations en matière de liberté de religion », communiqué de presse, 25 novembre 2009, disponible sur : www.amnesty.org/fr [consulté le 19 juillet 2026] ; Amnesty International, « Suisse. L’interdiction du voile intégral est discriminatoire et porte atteinte aux droits des femmes », communiqué de presse, 4 mars 2021, disponible sur : www.amnesty.org/fr [consulté le 19 juillet 2026].
[3] Conseil fédéral, Rapport du Conseil fédéral sur le renforcement du contrôle préventif de la conformité au droit, du 5 mars 2010, FF 2011 3401 (en particulier p. 3407).
[4] Une étude exhaustive de ce contentieux a déjà été publiée par les autrices, prenant en compte les six premières décisions RIP. La présente analyse s’appuie sur les conclusions de celle-ci. V. E. Bottini, C. Cuvelier, J. de Gliniasty, « Le référendum d’initiative partagée : l’avenir d’une illusion ? Étude sur l’office du juge constitutionnel des initiatives référendaires », RDP 2025, p. 88-99.
[5] Cons. const., décision n° 2026-7 RIP du 17 juin 2026, Proposition de loi visant à exclure de la notion de soin la provocation active de la mort.
[6] Ces trois stratégies d’usage du RIP consistent respectivement à faire échec à une politique publique gouvernementale en cours de mise en œuvre, à remettre à l’ordre du jour des sujets délaissés par la majorité (conformément à l’esprit voulu par le constituant de 2008), et à contourner la censure du juge constitutionnel en réintroduisant par cette voie des dispositions législatives qu’il avait invalidées. V. E. Bottini, C. Cuvelier, J. de Gliniasty, « Le référendum d’initiative partagée : l’avenir d’une illusion ? (…) », op. cit., p. 94-95.
[7] Cons. const., décision n° 2026-7 RIP précitée, § 7-9.
[8] Ibid., § 10-13.
[9] Ibid., § 14.
[10] E. Bottini, C. Cuvelier, J. de Gliniasty, art. préc. (note 4).
[11] J.O., Débats de l’Assemblée nationale, 2e séance du 10 juillet 1995, p. 5 (interv. J. Toubon) ; Sénat, rapport de la commission des lois, 1re lecture, 17 juin 2008 (rapporteur J.-J. Hyest).
[12] CE, avis, 20 juin 2019, n° 397908, sur le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique.
[13] « Par conséquent, sans que le Conseil constitutionnel n’ait à se prononcer sur la conformité à la Constitution de ses dispositions, la proposition de loi ne satisfait pas aux conditions fixées par le troisième alinéa de l’article 11 de la Constitution et par le 2° de l’article 45-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 », Cons. const., décision n° 2026-7 RIP précitée, § 14. À ce jour, la seule décision RIP ayant opéré un contrôle de constitutionnalité par rapport aux droits et libertés que la Constitution garantit est la décision RIP 6 sur l’accès des étrangers aux prestations sociales.
[14] « Les dispositions proposées, qui se bornent à donner de l’état du droit une interprétation qui découle nécessairement des dispositions en vigueur, ne sauraient donc être regardées comme une réforme en raison de leur absence d’effet normatif. », Observations du Gouvernement, Cons. const., décision n° 2026-7 RIP du 17 juin 2026 (dossier documentaire).
[15] « (…) les travaux préparatoires de la loi constitutionnelle du 4 août 1995 sont dépourvus d’ambiguïté quant à l’intention du constituant, en ciblant la politique économique et sociale, d’exclure les questions de société », ibid.
[16] Rapport du Comité Vedel, p. 55.
[17] J.O., 11 juillet 1995, Débats de l’Assemblée nationale, séance du 10 juillet 1995, p. 5.
[18] J.O., 9 juillet 2008, Débats de l’Assemblée nationale, 2e séance du 8 juillet 2008, p. 4420.
[19] Exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique n° 2203, déposé le 29 août 2019.
[20] CE, avis, 20 juin 2019, n° 397908, sur le projet de loi constitutionnelle, précité (note 12).
[21] M. Altwegg-Boussac, « Questions de société et « interprétation politique » des droits », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 21 | 2022, mis en ligne le 29 novembre 2022, consulté le 17 juillet 2026 ; v. également M.-X. Catto, « La Constitution, la famille et la procréation : la société ou l’égalité ? », Titre VII, n° 11, octobre 2023, p. 53-61.
[22] Ibid., reprise par B. Daugeron, « Le Conseil constitutionnel, le référendum et les « questions de société » : à propos de la décision n° 2026-7 RIP du 17 juin 2026 », JP Blog, 29 juin 2026.
[23] Cons. const., décision n° 2026-7 RIP précitée, § 7.
[24] M. Fatin-Rouge Stefanini, « Fin de vie : pourquoi la voie du référendum a été écartée par le Conseil constitutionnel », Le Club des juristes, 3 juillet 2026.
[25] Cour constitutionnelle italienne, arrêt n° 50/2022, 15 février 2022. Pour un commentaire, voir J. Jeanneney, « Libres de mourir ? La Cour constitutionnelle italienne, cavalier seul », Revue française de droit administratif, vol. 38, n° 6, 2023, p. 1151-1160.
[26] Cons. const., déc. n° 62-20 DC, 6 novembre 1962.
[27] L. const. n° 2008-724 du 23 juillet 2008, art. 4, modifiant l’article 61 de la Constitution.
[28] Rapport Mazeaud n° 2138, 1995, p. 23 (audition de J. Toubon).
[29] M. Fatin-Rouge Stefanini, « Fin de vie… », art. préc. (note 24).
[30] Cons. const., déc. Hauchemaille, 25 juillet, 23 août et 6 septembre 2000 ; v. « Le contentieux des actes préparatoires à un référendum », disponible sur : www.conseil-constitutionnel.fr.
[31] « Marine Le Pen et l’État de droit : ce que les juristes disent de son projet de révision des institutions », Le Monde, 13 avril 2022.
[32] Art. 46 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.
[33] E. Bottini, C. Girard, « Réviser la constitution par référendum : la pratique peut-elle contredire le texte ? », The Conversation, 19 avril 2022.
[34] CE, avis, 20 juin 2019, n° 397908, précité (note 12).
[35] Nous avons déjà exprimé cette position dans E. Bottini, C. Cuvelier, J. De Gliniasty, op. cit., p. 98.
