La dénationalisation de l’ordre public international en droit de la famille – Étude de droit international privé à la lumière des droits fondamentaux

Tony LUYE est Docteur en droit, ATER, Université de Paris.

L’ordre public international est un mécanisme qui permet de s’opposer aux effets d’une norme étrangère s’ils sont contraires aux valeurs essentielles du for. Placé entre les mains du juge du for, il assure la protection de l’ordre juridique auquel il appartient, ce qui permet d’expliquer, en partie, sa dimension nationale. Cependant, les évolutions actuelles de ce mécanisme et du droit international privé, notamment au contact des droits fondamentaux, interrogent quant à la pérennité du caractère national de l’ordre public international. Cette étude se propose d’évaluer la pérennité de ce caractère national. À cet égard, le droit de la famille constitue le point d’observation le plus adéquat. En effet, il demeure le domaine d’intervention privilégié de l’ordre public international et possède également une forte dimension nationale. Il convient donc de porter une attention particulière au processus de dénationalisation de l’ordre public international en droit de la famille et d’en apprécier à la fois la teneur et la portée.

« L’ordre public international est-il toujours français ? »[1]. Cette interrogation de Jacques FOYER, dont le caractère provocateur n’avait pas échappé à son auteur, demeure particulièrement féconde. Au-delà de l’influence constante des systèmes européens, elle interroge spécifiquement la pérennité du caractère national de l’ordre public international. À ce titre, elle peut servir de point d’ancrage à l’étude de la « dénationalisation » de l’ordre public international. Pour éviter tout malentendu, il convient de circonscrire le champ et le domaine de cette étude en prenant soin de définir les différents termes utilisés[2].

L’ordre public international désigne le mécanisme permettant au juge du for de s’opposer aux effets d’une norme étrangère s’ils portent atteinte aux valeurs essentielles du for[3]. Partant de cette définition, l’ordre public international se comprend comme « l’exception d’ordre public »[4] qui opère tout aussi bien dans le champ du conflit de lois, du conflit de juridictions et celui du conflit d’autorité. Si l’ordre public international permet de rejeter les solutions étrangères considérées comme choquantes aux yeux du for, certains domaines du droit demeurent plus propices à son intervention.

À cet égard, il est acquis que son domaine d’intervention privilégié n’est autre que le droit de la famille, car ce dernier « repose sur des conceptions sociales, morales et religieuses »[5] et qu’il est régi en grande partie par des « lois impératives »[6]. De surcroît, le droit de la famille possède une forte dimension nationale et reflète une part de l’identité française[7]. Cette interconnexion d’impérativité, de valeurs et de spécificités nationales explique l’intérêt porté par l’ordre public international au droit de la famille. La jurisprudence récente ne vient pas démentir ce constat, l’ordre public international demeurant largement invoqué dans des litiges relatifs au mariage[8], au divorce[9] et à la filiation[10]. Ainsi, le droit de la famille demeure le point d’observation le plus adéquat pour aborder la question de la « dénationalisation » de l’ordre public international.

Le terme « dénationalisation » mérite une attention particulière. Il désigne « l’action de dénationaliser »[11], le terme « dénationaliser » se définissant comme suit : « Faire perdre le caractère national »[12]. On notera que le terme « dénationalisation » désigne une « action » et plus spécifiquement un « processus », c’est-à-dire un « ensemble de phénomènes consécutifs conçus comme formant une chaîne causale progressive »[13]. Ainsi, la « dénationalisation » désigne l’ensemble des phénomènes consécutifs provoquant, de manière progressive, la perte du caractère national.

L’étude de la « dénationalisation » de l’ordre public international en droit de la famille ne peut s’affranchir de la détermination préalable de son caractère national. Cette détermination peut être réalisée de façon plurielle. Cependant, nous privilégions la démarche consistant à mettre en perspective les caractéristiques de l’ordre public international, c’est-à-dire ses « attributs ». La prise en compte de ces attributs permet de déduire le caractère national de ce mécanisme. Nous pouvons en dénombrer au moins cinq : un attribut « particulariste », un attribut « organique », un attribut « axiologique », un attribut « sociologique » et un attribut « juridique ». Il convient d’expliciter ces différents attributs.

L’usage de l’expression « attribut particulariste » peut surprendre, mais a l’avantage de désigner l’ordre public international comme un mécanisme « national » au sens strict. En effet, cette expression fait directement référence à la doctrine « particulariste »[14] d’É. BARTIN[15], qui postule le rattachement des règles de droit international privé un au droit national de chaque État[16]. Par conséquent, l’ordre public international se perçoit avant tout comme un mécanisme exceptionnel issu du droit national et de l’ordre juridique qu’il a la charge de protéger.

Le choix de l’expression « attribut organique » peut également surprendre, mais a le mérite d’insister sur « l’organe » chargé de déterminer le contenu de l’ordre public international et d’assurer sa mise en œuvre. En accord avec la doctrine particulariste évoquée précédemment, chaque État peut déterminer souverainement ses règles de droit international privé[17]. L’ordre public international n’échappe pas à ce paradigme, et c’est donc au juge du for que revient « le pouvoir exclusif »[18] de façonner les composants de l’ordre public international et de faire intervenir ce mécanisme face à une norme étrangère inadmissible[19]. Ainsi, le juge du for, en tant qu’organe de l’ordre juridique auquel il appartient, a un pouvoir « souverain » sur l’ordre public international.

L’attribut « axiologique » fait directement référence à la fonction de l’ordre public international qui n’est autre que la protection des valeurs essentielles du for. Cette implication des valeurs lui confère indéniablement une dimension axiologique. Cette caractéristique permet également d’expliciter l’attribut « sociologique ». En effet, si l’ordre public international doit protéger les valeurs essentielles du for alors il est « censé refléter, par le truchement du juge, les réactions supposées du corps social »[20]. Le juge du for doit prendre en compte la « conception française de l’ordre public international »[21], faisant alors de la société française le corps social de référence[22].

Enfin, l’attribut « juridique » correspond à la mobilisation, par le juge du for, de normes issues de son ordre juridique afin de justifier l’intervention de l’ordre public international[23]. En effet, la mise en œuvre de l’ordre public international est traditionnellement fondée par le recours à certaines règles et certains principes du for qui sont « sont des lieux cristallisation de valeurs collectives »[24]. En toute logique, ces normes peuvent avoir une source européenne ou internationale. Cependant, l’attribut juridique prend tout son sens au contact du droit de la famille, car dans ce domaine, le juge du for mobilise avant tout des normes ayant une source nationale. Dans le cadre de notre étude, l’attribut juridique se comprend donc comme le recours à des normes de source nationale.

L’ensemble de ces attributs permet de révéler le caractère national de l’ordre public international. Cette étude se propose d’évaluer la pérennité de ces différents attributs dans le domaine particulier du droit de la famille. Étant donné que la « dénationalisation » se conçoit comme un processus, il est indispensable de souligner les différents phénomènes consécutifs qui provoquent la perte du caractère national de l’ordre public international.

Plan. Si le processus de dénationalisation de l’ordre public international en droit de la famille se révèle avec une particulière acuité notamment en raison de l’influence croissante des systèmes supranationaux (I), la permanence de certains de ses attributs ne permet pas de conclure à la perte totale de son caractère national (II).

I- Une dénationalisation effective

 

Le processus de dénationalisation de l’ordre public international en droit de la famille a pour premier phénomène causal une érosion de l’attribut organique. La détermination des composants de l’ordre public international et sa mise en œuvre passent progressivement d’un niveau national, le juge du for, à un niveau supranational, incarné par les systèmes supranationaux (A). L’influence de ces systèmes est telle que l’on peut s’interroger sur le maintien de la fonction de protection des « valeurs essentielles » du for et la survie de la « conception française » de l’ordre public international (B).

 

A- L’érosion de l’attribut organique

 

L’érosion de l’attribut organique est causée par l’encadrement supranational du contenu de l’ordre public international (1) et un phénomène récent de « neutralisation » de ce mécanisme (2).

1- L’encadrement supranational du contenu de l’ordre public international

La perte de souveraineté du juge du for dans la détermination du contenu de son ordre public international n’est pas nouvelle et a déjà été soulignée par une partie de la doctrine spécialisée[25]. Ce phénomène s’explique notamment par la modification des sources de l’ordre public international et son positionnement au sein du système de l’Union européenne et celui du système européen de protection des droits de l’homme à savoir le Conseil de l’Europe.

En effet, l’internationalisation, mais surtout l’européanisation des sources de l’ordre public international, conduit à alimenter son contenu de valeurs et de principes qui dépassent le cadre national et les « conceptions particulières » du for[26]. Cette tendance, largement observée, limite la marge de manœuvre du juge du for qui ne peut déterminer le contenu de son ordre public en contradiction avec ces valeurs et ces principes européens et internationaux. Ainsi, la détermination du contenu de l’ordre public international doit être conciliée avec la réalisation des objectifs de l’Union européenne et la nécessaire protection des droits issus de la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne rappellent régulièrement la liberté du juge du for dans la détermination de l’ordre public international, mais elles assurent également un contrôle étroit de son contenu[27]. Cependant, certaines décisions intéressant directement le droit de la famille laissent entrevoir que ce contrôle supranational est de plus en plus étroit.

Nous pouvons par exemple citer l’arrêt P c/ Q[28] rendu par la Cour de justice de l’Union européenne. Cette décision portait directement sur l’interprétation de l’article 23 a) du règlement Bruxelles II bis[29], qui permet à un État membre de s’opposer à la reconnaissance d’une décision en matière de responsabilité parentale. En l’espèce, une juridiction suédoise s’opposait à la reconnaissance d’une décision lithuanienne au motif que les juridictions de cet État n’étaient pas compétentes. Toute la question était de savoir si la juridiction suédoise pouvait fonder ce refus en appliquant l’exception d’ordre public prévue à l’article 23 a) du règlement. La Cour répond par la négative et offre une interprétation restrictive de l’article 23 a) selon laquelle la contrariété à l’ordre public implique « la violation manifeste, eu égard aux intérêts supérieurs de l’enfant, d’une règle de droit considérée comme essentielle dans l’ordre juridique de [l’État membre requis] ou d’un droit reconnu comme fondamental dans cet ordre juridique »[30]. Cette formulation, qui reprend celle retenue dans le cadre du règlement Bruxelles I[31], illustre les limites posées au juge des États membres dans la détermination du contenu de leur ordre public international.

 

Si le juge du for possède encore une certaine liberté dans la détermination du contenu de l’ordre public international, certaines décisions récentes laissent apparaitre une disparition progressive de sa liberté de mettre en œuvre ce mécanisme exceptionnel.
 

2- La « neutralisation » de l’intervention l’ordre public international

La neutralisation de l’ordre public international correspond à l’impossibilité pour le juge du for de faire intervenir l’ordre public international[32]. Elle se manifeste à la fois dans le cadre de l’Union européenne et au sein de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

Cette neutralisation est d’abord réalisée au travers de certains règlements européens qui concernent directement le droit de la famille, soit par la suppression de la procédure d’exequatur, soit par la suppression de l’ordre public international comme motif dérogatoire[33].

La suppression de l’exequatur concerne par exemple certaines décisions rendues dans le cadre du règlement sur les obligations alimentaires[34] et le règlement Bruxelles II bis[35]. Cette suppression s’étend progressivement, comme l’illustre la refonte du règlement Bruxelles II bis, réalisée par le règlement Bruxelles II ter[36], qui prévoit la suppression générale de la procédure d’exequatur[37]. Ces règlements prévoient également l’impossibilité de s’opposer à la reconnaissance de certaines décisions sur le fondement de l’ordre public, comme par exemple celles portant sur le retour de l’enfant et le droit de visite dans le cadre des règlements Bruxelles II bis et Bruxelles II ter.

Cette neutralisation est ensuite réalisée de manière jurisprudentielle par la Cour européenne des droits de l’homme. Les arrêts Mennesson[38] et Labassée[39], relatifs aux effets en France des gestations pour autrui pratiquées à l’étranger constituent l’exemple le plus significatif. Il n’est pas utile de rappeler l’intégralité de ces deux affaires largement médiatisées. Nous nous contenterons de rappeler que dans trois arrêts du 6 avril 2011[40] la Cour de cassation avait mis en œuvre l’ordre public international pour s’opposer aux effets des gestations pour autrui pratiquées à l’étranger en invoquant le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes[41]. L’ordre public international faisait obstacle à la transcription des actes de naissance, la transcription de l’acte de notoriété et l’établissement de la filiation paternelle par possession d’état. Dans deux arrêts largement commentés du 26 juin 2014[42], la Cour européenne des droits de l’homme a contrôlé la mise en œuvre de l’ordre public international et a estimé qu’en faisant obstacle à la reconnaissance et à l’établissement de la filiation paternelle biologique, l’État français était allé au-delà de sa marge nationale d’appréciation[43].

La mise en perspective de toutes les conséquences de ces deux décisions sur l’ordre public international dépasse le cadre de notre étude. Nous pouvons néanmoins souligner qu’en adoptant cette décision, la Cour européenne des droits de l’homme a retiré la possibilité offerte au juge du for de s’opposer aux effets des gestations pour autrui pratiquées à l’étranger, du moins en ce qui concerne la filiation paternelle biologique de l’enfant. Ainsi, dans ce cas précis, l’intervention de l’ordre public international n’est plus fixée au niveau national du juge du for mais bien au niveau supranational de la Cour européenne des droits de l’homme.

L’influence et le contrôle des systèmes supranationaux sur l’ordre public international ont également conduit à une transformation de ses attributs axiologique et sociologique.

B- La transformation des attributs axiologique et sociologique

Cette transformation s’explique par la mutation de l’ordre public international sous l’effet des droits fondamentaux et du contrôle de proportionnalité (1) ainsi que par la prépondérance de la conception européenne sur la « conception française » de l’ordre public international (2).

1- De la défense de valeurs essentielles à une mise en balance des intérêts

L’immixtion du contrôle de proportionnalité en droit international privé et ses effets sur l’ordre public international ont fait l’objet de développements importants et il serait vain de prétendre en restituer toutes les nuances dans le cadre de notre étude[44]. En revanche, il convient de prendre en compte l’impact du contrôle de proportionnalité sur la fonction de l’ordre public international. Dépassant la simple fonction traditionnelle de protection des valeurs essentielles du for, l’ordre public international devient un outil de mise en balance des intérêts. Ainsi, le contrôle de proportionnalité transforme l’attribut axiologique de l’ordre public international, car ce dernier ne se contente plus de défendre des « valeurs » par la voie de l’exception. Il assure désormais une mise en balance des intérêts et il doit s’effacer en cas d’atteinte disproportionnée d’un droit fondamental issu de la Convention européenne des droits de l’homme. Cette évolution s’exprime tout particulièrement dans le contexte de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et intéresse donc en premier lieu le droit de la famille.

 

Pour saisir l’impact du contrôle de proportionnalité sur le rôle du juge du for et la fonction de l’ordre public international, nous pouvons prendre pour illustrations deux arrêts du 5 juillet 2017[45] concernant les effets des gestations pour autrui pratiquées à l’étranger. La Cour de cassation était confrontée à deux problématiques : la transcription de l’acte de naissance concernant la mère d’intention et l’adoption de l’enfant par le parent d’intention. En application de la jurisprudence Labassée et Mennesson[46] et dans la continuité des décisions rendues le 3 juillet 2015[47], la Cour régulatrice accepte la transcription des actes de naissance en ce qui concerne la paternité biologique. En revanche, s’agissant de la mère d’intention, la Cour refuse la transcription de l’acte de naissance sur le fondement de l’article 47 du Code civil,[48] car il ne reflète pas « la réalité de l’accouchement »[49]. Ce refus pouvait entrer en contradiction avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, ce qui poussa la Haute juridiction à effectuer un contrôle de proportionnalité. Pour la Cour, ce refus de transcription, notamment fondé sur les articles 16-7 et 16-9 du Code civil, ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale des enfants.

Comme l’a souligné une partie de la doctrine, la justification de l’atteinte repose sur les principes essentiels qui fondent l’ordre juridique français, mais ces principes ne constituent plus « le centre de gravité » du raisonnement[50]. Comme nous pouvons le constater, les valeurs et les principes composants l’ordre public international deviennent des éléments parmi d’autres, dans un vaste contrôle de proportionnalité[51], et peuvent être écartés en cas d’atteinte disproportionnée à un droit fondamental. Ainsi, l’ordre public international dépasse sa fonction initiale de protection des valeurs essentielles du for par la voie de l’exception. Il devient le terrain privilégié d’une mise en balance des intérêts dans le but ultime d’éviter une atteinte disproportionnée à un droit fondamental.

Cette évolution importante se combine avec l’affaiblissement de la conception « française » de l’ordre public international.

 

2- La disparition de la conception « française » de l’ordre public international?

Si Jacques FOYER s’interrogeait déjà sur l’avenir de la conception française de l’ordre public international[52], certains éléments récents font apparaitre que cet avenir n’a jamais été aussi compromis. En effet, la protection des particularités nationales qui s’expriment au travers de l’ordre public international, surtout en droit de la famille, se confronte à l’influence grandissante de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cette Charte joue un rôle essentiel dans la prépondérance d’une conception européenne de l’ordre public international et le déclin corrélatif de la conception française.

En effet, il n’est pas rare que les considérants des règlements européens intéressant le droit de la famille mentionnent explicitement cette Charte pour tracer la limite du recours à l’ordre public international par les États membres. Par exemple, les considérants du règlement « Rome III »[53] ou du règlement dit « Successions »[54] précisent que les juridictions des États membres ne devraient pas pouvoir appliquer l’exception d’ordre public si cela rentre en contradiction avec la Charte et en particulier son article 21 interdisant toute forme de discrimination. On remarquera que les nouveaux règlements portant sur les régimes matrimoniaux[55] ou les partenariats enregistrés[56] mentionnent également cette limitation.

L’influence de la Charte se fait également ressentir au sein de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Dans une décision largement commentée dite « Coman »[57], la Cour devait déterminer si un État membre refusant le mariage de personnes de même sexe était tenu d’attribuer un titre de séjour au conjoint de son ressortissant lorsque le mariage a été contracté dans un autre État membre autorisant ce type d’union. La Cour a répondu par l’affirmative en se fondant sur l’article 21 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Elle souligne tout particulièrement « qu’une mesure nationale qui est de nature à entraver l’exercice de la libre circulation des personnes ne peut être justifiée que lorsque cette mesure est conforme aux droits fondamentaux garantis par la Charte »[58]. Même si la Cour ne fait pas directement référence à l’ordre public international, cette décision peut avoir un impact sur ce mécanisme exceptionnel[59]. En posant la nécessité de l’adéquation entre le contenu de l’ordre public international et la Charte des droits fondamentaux, la Cour écarte la conception nationale de l’ordre public au profit d’une conception européenne transversale[60].

Les développements précédents nous ont permis de mettre en perspective la réalité du processus de dénationalisation de l’ordre public international. Cependant, l’ordre public international n’a pas totalement perdu son caractère national en droit de la famille étant donné la persistance de certains attributs.

II- Une dénationalisation inachevée

La persistance du caractère national de l’ordre public international s’illustre tout particulièrement par une évolution limitée de l’attribut juridique (A) et la pérennité de l’attribut particulariste (B).

A- L’évolution limitée de l’attribut juridique

Le droit de la famille n’a pas perdu son caractère national en dépit de l’influence du droit de l’Union (1) d’autant que certains principes nationaux qui font partie de l’ordre public international se voient dotés d’une impérativité particulière (2).

1- Le maintien du caractère national du droit de la famille

En accord avec l’attribut juridique, le juge du for doit mobiliser les normes de son ordre juridique pour justifier l’intervention de l’ordre public international. Dans le domaine du droit de la famille, les normes les plus souvent mobilisées par le juge du for sont de source nationale. Néanmoins, l’européanisation progressive du droit de la famille pourrait remettre en cause la pérennité de l’attribut juridique.

Ce processus d’européanisation est longtemps apparu comme paradoxal, en raison des liens ténus entre les grandes libertés de l’Union et la famille, et critiquable, car « le droit de la famille est généralement considéré comme le bastion des particularismes nationaux »[61]. Cependant, comme l’a souligné H. FULCHIRON, le droit de la famille n’a pu échapper aux « forces européennes » qui étaient à l’œuvre : la nécessaire conciliation de l’activité économique du travailleur avec la politique familiale, la création d’un espace de liberté de sécurité et de justice, qui souligne les liens étroits entre la libre circulation du citoyen et la libre circulation de leur statut familial, la promotion des droits fondamentaux et la création de la citoyenneté européenne[62].

Cette captation du droit de la famille par l’Union européenne a suscité des inquiétudes, comme celle de la disparition du caractère national du droit matériel des États membres. Cependant, cette crainte s’avère injustifiée pour plusieurs raisons. Tout d’abord, le principe de subsidiarité maintient le principe de la compétence des États en matière familiale[63]. Ensuite, l’européanisation du droit de la famille se réalise essentiellement par la coordination des systèmes et l’émergence d’un droit international privé européen de la famille. Si sa mise en place a pu être critiquée pour son manque de nécessité[64] ou de légitimité[65], ce droit international privé européen n’altère pas le droit matériel des États membres. Enfin, même si ce droit international privé exerce une influence sur le droit national de la famille, sa source européenne ne lui confère aucune originalité, ce qui exclut une harmonisation des droits matériels[66].

Le maintien du caractère national du droit de la famille est un facteur de la préservation du caractère national de l’ordre public international. Ce caractère national est d’ailleurs renforcé par l’apparition d’une « super-impérativité »[67] propre à certains principes de source nationale.

2- La « super impérativité » de certains principes nationaux

Soucieuse de faire évoluer la définition de l’ordre public international proposée dans l’arrêt Lautour[68], la Cour régulatrice a fait émerger la notion de « principes essentiels du droit français »[69] dans un arrêt du 8 juillet 2010[70]. Au fil de sa jurisprudence, la Cour a fait apparaitre plusieurs de ces principes : le principe essentiel fondé sur le respect de vie privée et familiale et l’égalité des droits parentaux[71], le principe essentiel, aujourd’hui révolu[72], fondé sur la différence de sexe des parents[73], le principe essentiel fondé sur l’indisponibilité de l’état des personnes[74] et, dans une certaine mesure, celui de « dignité financière et économique de la personne humaine »[75].

Bien que l’on puisse s’interroger sur sa valeur normative, le rapport[76] de la Cour de cassation de 2013 sur l’ordre public donne plusieurs pistes de réflexion sur la notion de « principes essentiels du droit français ». Cette notion a un contenu « différent de celui des droits fondamentaux » et puisque ces principes essentiels « n’absorbe[nt] pas l’intégralité de l’ordre public international »[77], ils en constituent le « noyau dur »[78]. De son côté, la doctrine s’accorde[79] à considérer que cette notion pourrait « évoquer des valeurs […] qui façonnent l’ordre juridique français »[80]. Il s’agirait de « principes consubstantiels au droit français, ceux qui en sont le fondement, qui le caractérisent ou encore qui en déterminent le fonctionnement »[81].

Ces principes intéressent tout particulièrement l’objet de notre étude pour plusieurs raisons : ils concernent directement le droit de la famille, ils possèdent une source exclusivement nationale et ils expriment un niveau d’impérativité supérieur.

Cette « super-impérativité »[82] découle d’une originalité non négligeable quant à l’intervention de l’ordre public international. Cette intervention est traditionnellement réalisée au travers de trois modalités de mise en œuvre : l’ordre public plein, l’ordre public atténué et l’ordre public de proximité. Le premier s’oppose frontalement aux solutions contraires aux valeurs essentielles du for, le deuxième abaisse le seuil de tolérance si la situation a été constituée à l’étranger et le dernier prend en compte la proximité de la situation avec le for pour évaluer la contrariété de la norme étrangère à l’ordre public international. Alors que la source de l’ordre public international n’a habituellement pas d’incidence sur le choix d’une de ces modalités de mise en œuvre[83], les principes essentiels du droit français sont exclusivement mis en œuvre au travers de l’ordre public plein[84]. L’hégémonie de l’ordre public plein illustre l’intransigeance de l’ordre public international en ce qui concerne la défense de ces principes essentiels du droit français.

En définitive, l’octroi d’une « super-impérativité »[85] à certains principes relevant exclusivement du droit français, dans le domaine particulier du droit de la famille, se situe à contre-courant du processus de dénationalisation de l’ordre public international en droit de la famille. Cette particularité illustre une volonté d’assurer une protection supérieure à certains principes de source nationale.

Le processus de dénationalisation de l’ordre public international se heurte également à la pérennité de l’attribut particulariste c’est-à-dire le maintien d’un mécanisme « national ».

B- La pérennité de l’attribut particulariste

Le facteur décisif de dénationalisation de l’ordre public international serait très certainement sa substitution par un mécanisme autonome et distinct ayant pour origine les systèmes supranationaux[86]. Ce mécanisme prendrait alors les traits d’un « ordre public européen » ou encore d’un « ordre public de l’Union européenne ». En dépit de leur influence certaine sur le contenu et l’intervention de l’ordre public international, l’Union européenne (1) et le système de protection des droits de l’homme (2) n’ont pas encore forgé ce type de mécanisme.

1- L’absence d’un « ordre public de l’Union européenne »

L’étude de la positivité d’un « ordre public de l’Union européenne », distinct de l’ordre public international, a attiré l’attention de la doctrine spécialisée[87]. Si certains auteurs avaient déjà souligné l’absence de ce type de mécanisme[88], des travaux récents viennent renforcer cette position, comme par exemple ceux d’A. JEAUNEAU. Dans le cadre d’une étude sur l’ordre public, l’auteur soutient la « positivité concomitante des modèles moniste et pluraliste de réalisation des valeurs européennes »[89]. Pour rappel, les thèses dites « pluraliste » et « moniste » apportent chacune une conception différente des rapports entre les ordres juridiques. La thèse dite « pluraliste » postule une coexistence non hiérarchisée des ordres juridiques qui, bien que strictement séparés, peuvent néanmoins entrer en interaction les uns avec les autres[90]. À l’inverse, la thèse dite « moniste » privilégie la conception d’une « fusion » des ordres juridiques qui peut alors s’exprimer, dans une logique keynésienne, au travers d’une primauté du droit international sur le droit interne[91].

Comme le souligne A. JEAUNEAU, le principe d’applicabilité immédiate et le principe de primauté confirment le caractère moniste du droit de l’Union[92]. Néanmoins, le modèle pluraliste trouve également une illustration par le maintien du mécanisme national de l’ordre public international et par la recherche d’une « conciliation entre les valeurs nationales et les objectifs européens »[93]. Partant de cette coexistence des modèles, l’auteur se propose de vérifier la positivité d’un ordre public de l’Union européenne, pris « comme un contenant autonome »[94], qui assurerait notamment la défense des valeurs européennes. L’existence de cet ordre public de l’Union européenne se confronte à une série d’obstacles importants, tenant à la fois aux caractéristiques de l’ordre public international et aux caractéristiques de l’Union européenne[95]. En plus des difficultés soulevées par la technique du « standard » de l’ordre public international, l’auteur souligne le caractère inachevé du processus d’intégration qui empêche la protection des « valeurs constitutives de l’ordre public » et assure la « rémanence des valeurs nationales »[96]. 

     Le maintien d’un mécanisme national et l’absence d’un ordre public européen se confirment également dans le contexte du système européen de protection des droits de l’homme.

2- L’inexistence d’un « ordre public européen »

 

L’expression « ordre public européen » peut prêter à confusion ce qui nécessite d’apporter certaines précisions sémantiques. Selon P. KINSCH, cet « ordre public européen » peut avoir un « sens fort »[97] et un « sens faible »[98]. Tandis que le premier ferait directement référence à « un ordre public de défense d’un ordre juridique européen »[99], le second ne désignerait qu’un ordre public qui « s’inspire »[100] de la Convention européenne des droits de l’homme. L’auteur étoffe cette seconde acception par l’ajout de caractéristiques normative et matérielle, soulignant, d’une part, que cet ordre public est intégré à l’ordre public national et, d’autre part, qu’il « met en œuvre des conceptions sur les droits de l’homme qui découlent de la Convention »[101].

Seule la première acception de « l’ordre public européen » est pertinente dans le cadre de nos développements. En effet, la seconde acception, qui concerne davantage la question de l’européanisation totale du contenu de l’ordre public international, a déjà été évoquée précédemment. Nous avons pu observer le maintien des conceptions nationales en matière familiale aussi bien dans le contexte de l’Union européenne que dans celui de la protection européenne des droits de l’homme.

On notera, comme le souligne P. KINSCH, que nous pouvons douter de la pertinence d’un « ordre public européen » pris au « sens fort », les présupposés fondamentaux de son existence n’étant pas établis[102]. Premièrement, si l’ordre public international a pour fonction de protéger l’ordre juridique du for, alors l’existence d’un « ordre public européen » supposerait l’existence d’un ordre juridique entre les membres du Conseil de l’Europe[103]. Cependant il n’en est rien[104]. Deuxièmement, et cet argument renvoie à l’attribut axiologique évoqué précédemment, si l’ordre public international a pour finalité de préserver des valeurs essentielles, alors « l’ordre public européen » aurait pour fonction d’assurer « la défense des droits de l’homme » qui serait alors considéré comme une « valeur » en tant que telle[105]. Or justement, cette défense des droits de l’homme ne peut être considérée comme une « “valeur” propre à la seule Europe »[106].

En définitive, le processus de dénationalisation de l’ordre public international en droit de la famille se révèle, mais il ne doit pas être surestimé. Si des facteurs exogènes et endogènes tendent à modifier certains de ses attributs, ils n’impliquent pas pour autant la disparition totale du caractère national de ce mécanisme exceptionnel. Reste à déterminer si les évolutions majeures que connait actuellement l’ordre public international ne viendront pas bousculer définitivement l’équilibre instauré entre la préservation de ce caractère national et les exigences posées par les systèmes supranationaux.

[1] J. FOYER, « L’ordre public international est-il toujours français ? » : Mélanges S. GUINCHARD, Dalloz, 2010, pp. 267-280.

[2]  Cette contribution nous offre l’occasion d’aborder le processus de dénationalisation de l’ordre public international, en tant que tel, dans le domaine très restreint du droit de la famille. Si notre thèse de doctorat nous a permis d’évoquer le processus global de raréfaction de l’ordre public international (Cf. T. LUYE, La raréfaction de l’ordre public international, thèse dactyl., Université de Paris, 2021), il a paru utile de s’intéresser à la perte de son caractère national, en tant que phénomène à part entière, surtout dans le domaine du droit de la famille.

[3] Cette définition est celle majoritairement retenue par la doctrine spécialisée. Par ex. : S. CLAVEL, Droit international privé, Dalloz, 6^e éd., 2018, p. 156.

[4] Sur ce point, Cf. B. REMY, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en droit international privé, Dalloz, 2008, p. 4 et s. ; P. DE VAREILLES-SOMMIÈRES, « L’exception d’ordre public et la régularité substantielle internationale de la loi étrangère », RCADI 2014, t. 371, p. 165 et s.

[5] D. ALEXANDRE « L’intervention de l’ordre public dans le droit de la famille en droit international privé français » (in) Le droit de la famille en Europe, son évolution depuis l’antiquité jusqu’à nos jours », Presses Universitaires de Strasbourg, 1992, pp. 105-118, spé., p. 105.

[6] Ibidem.

[7] Sur ce point, Cf. H. FULCHIRON, « Vers un droit vraiment “européen” de la famille ? À propos de la construction d’un Jus Commune Familialis dans le cadre de l’Union européenne » :  Mélanges C. NEIRINCK, Lexis Nexis, 2015, pp. 245-260, spé., p. 245.

[8] On notera par exemple que la Cour de cassation n’a pas opposé l’ordre public international à la loi étrangère, en l’espèce la loi marocaine, qui autorise la conclusion de l’acte de mariage par procuration (Cass. 1re civ., 18 mars 2020, n° 19-11. 573 : Dr. famille 2020, 34, note M. FARGE ; JCP G 2020, 790, note H. PÉROZ).

[9] Dans une décision récente, la Cour de cassation a considéré qu’un divorce obtenu par le versement d’une compensation financière à l’époux (divorce par Khol’â prévu par le droit algérien) n’était pas contraire à l’ordre public international (Cf. Cass. 1re civ., 17 mars 2021, n° 20-14.506 : AJF 2021, 303, note A. BOICHÉ ; Dr famille 2021, comm. 86, M. FARGE, JDI 2021, comm. 18, 998, I. BARRIÈRE-BROUSSE).

[10] Pour un nouvel exemple de l’intervention de l’ordre public international face à une loi étrangère qui ne permet pas l’établissement de la filiation hors mariage : Cf. Cass. 1re civ., 16 déc. 2020, n° 19-20.948 : JCP N 2021, act. 1054, H. PEROZ ; Dr. famille 2021, comm. 54, E. BONIFAY.

[11] Dictionnaire de la langue française, Littré, t. 2, 2004, p. 1569.

[12] Ibidem.

[13] Dictionnaire de la langue française, Lexis, Larousse, 1999, p. 1502.

[14] Pour une mise en perspective contemporaine de cette doctrine : Cf. L. RASS-MASSON, « La contribution de la doctrine particulariste au droit international privé. (Analyse critique des théories de Bartin et de Kahn au regard de l’érosion contemporaine du paradigme juridique) » : Mélanges B. ANCEL, LGDJ, 2018, pp. 1350-1378.

[15] Deux œuvres majeures de cet auteur doivent être rappelées : Études de droit international privé, A. Chevalier-Marescq, 1899 ; « Les dispositions d’ordre public, la théorie de la fraude à la loi, et l’idée de communauté internationale », RDILC 1897, p. 383 et s., et pp. 614-658.

[16] Comme le souligne l’auteur : « [Chaque État] conservera toujours un système particulier de solution des conflits de lois, parce que chacun d’eux, pour me servir d’une métaphore ingénieuse qui cache une pensée profonde, regardera toujours le droit international privé à travers le prisme de son droit national » (É. BARTIN, Études de droit international privé, op. cit., p. 78).

[17] B. ANCEL, Éléments d’histoire du droit international privé, Panthéon-Assas, 2017, p. 501.

[18] M. FORTEAU, « L’ordre public “transnational” ou “réellement international” », JDI 2011, doctr. 1, pp. 3-49, p. 7, n° 7.

[19] Ibidem, p. 6, n° 6.

[20] J. DÉPREZ, « Droit international privé et conflits de civilisations », RCADI 1988, t. 211, p. 254, n° 124.

[21] Cette nécessité a été exprimée dans le célèbre arrêt dit « Lautour », la Cour de cassation ayant défini l’ordre public international comme les « principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue » (Cass. civ., 25 mai 1948 [Lautour c/ Veuve Guiraud] : Rev. crit. DIP 1949, 89, note H. BATIFFOL ; D. 1948, 357, note P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE ; S. 1949, 1, 21, note J.-P. NIBOYET ; JCP 1948, II. 4532, note M. VASSEUR.)

[22] Sur ce point, Cf : B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5^e éd., 2006, p. 175.

[23] Sur ce point : Cf. B. REMY, op. cit., p. 240 et s.

[24] Ibidem, p. 241, n° 431.

[25] Sur ce point, par ex. : J. GUILLAUMÉ, L’affaiblissement de l’État-Nation et le droit international privé, LGDJ, 2011, p. 173 et s.

[26] S. CORNELOUP, « Le contrôle de l’ordre public par la Cour européenne des droits de l’homme », JEDH 2013/3, pp. 381-402, spé., p. 401.

[27] Par ex., s’agissant de la Cour de justice de l’Union européenne : CJUE, 23 oct. 2014, aff. C-302/13, flyLAL-Lithuanian Airlines AS c/ Starptautiskā lidosta Riga VAS et Air Baltic Corporation AS: Europe 2014, comm. 560, L. IDOT; Procédures 2015, comm. 14, C. NOURISSAT ; s’agissant de la Cour européenne des droits de l’homme : CEDH, 3 mai 2011, n° 56759/08, [Négrépontis-Giannisis c/ Grèce] : Rev. crit. DIP 2011, 817, note P. KINSCH ; JDI 2012, 213, A. DIONISI-PEYRUSSE.

[28] CJUE, 19 nov. 2015, aff. C-455/15, P c/ Q : RTDE 2016, 444, note V. ÉGÉA ; Europe 2016, comm. 35, L. IDOT, Procédures 2016, comm. 16, C. NOURISSAT ; AJF 2016, 48, note É. VIGANOTTI.

[29] Cons. UE, règl. n° 2201/2003, 27 nov. 2003, [relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n°1347/2000].

[30] Arrêt, P c/ Q, préc. §53.

[31] La Cour a utilisé cette formulation dans deux arrêts récents dans le cadre du règlement dit « Bruxelles I », Cf. CJUE, 16 juil. 2015, aff. C-681/13, Diageo Brands BV c/ Simiramida-04 EOOD : Rev. crit. DIP 2016, 367, note T. AZZI ; JCP G 2015, note 873, D. BERLIN ; RTDE 2015, 872, note E. TREPPOZ ; Procédures 2015, comm. 297, C. NOURISSAT ; CJUE, 25 mai 2016, aff. C-559/14, Rudolfs Meroni c/ Recoletos Limited : D. 2016, 1636, note E. BONIFAY ; Europe 2016, comm. 254, L. IDOT ; JDI 2016, 1325, L. PAILLER ; Procédures 2016, comm. 231, C. NOURISSAT.

[32] Sur ce point, Cf. T. LUYE, op. cit., n° 778 et s.

[33] Ibidem.

[34] Cons. UE, règl. n°4/2009, 18 déc. 2008, [relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires]. L’article 17 de ce règlement prévoit la suppression de la procédure d’exequatur si la décision a été rendue par un État membre lié par le Protocole de La Haye de 2007.

[35] Cons. UE, règl. n° 2201/2003, 27 nov. 2003, préc. En effet, ce règlement supprime la procédure d’exequatur pour les décisions portant sur le retour de l’enfant ou le droit de visite.

[36] Cons. UE, règl. n° 2019/1111, 25 juin 2019, [relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfants].

[37] Sur ce point, Cf. S. CORNELOUP et T. KRUGER, « Le règlement 2019/1111, Bruxelles II : la protection des enfants gagne du ter(rain) », Rev. crit. DIP 2020, pp. 215-245, n° 42 et s.

[38] CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, [Mennesson c. France] : D. 2014, 1773, chron H. FULCHIRON et C. BIDAUD-GARON ; ibid, 1797, note F. CHÉNEDÉ ; ibid, 1806, note L. D’AVOUT ; AJF 2014, 499, obs. B. HAFTEL ; ibid, 396, obs. DIONISI-PEYRUSSE ; RD sanit. soc. 2014, note C. BERGOIGNAN ESPER ; RTD civ. 2014, 616, obs. J. HAUSER ; ibid, 835, chron, J.-P. MARGUÉNAUD ; Rev. crit. DIP 2015, 144, note S. BOLLÉE ; JCP G 2014, note A. GOUTTENOIRE ; JDI 2014, comm. 16, J. GUILLAUMÉ.

[39] CEDH, 26 juin 2014, n° 65941/11, [Labassee c. France].

[40] Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-17.130 ; n° 09-66.486 ; n° 10-19.053 : D. 2011, 1522, note D. BERTHIAU et L. BRUNET, 1064, entretien, X. LABBÉE, 1585, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS, 1995, obs, A. GOUTTENOIRE ; Rev. crit DIP 2011, 722, note P. HAMMJE ; AJF 2011, 262, obs. F. CHÉNEDÉ, 265, obs. B. HAFTEL, 266, interview M. DOMINGO ; RTD civ. 2011, obs, J. HAUSER.

[41] Comme le précise la Cour : « Il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui fut elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil ».

[42] Arrêt Mennesson et Labassée, préc.

[43] Arrêt Mennesson, préc., §100 ; arrêt Labassée, préc., §79.

[44] Pour une présentation de la controverse doctrinale concernant l’impact du contrôle de proportionnalité sur l’ordre public international, Cf. T. LUYE, op. cit., 868 et s.

[45] Cass. 1re civ., 5 juil. 2017, n° 15-28.597 (n° 824) – Cass. 1re civ., 5 juil. 2017, n° 16-16.901, 16-50.025 (n° 825) : D. 2017, 1737, note H. FULCHIRON ; ibid., 1727, obs. P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE ; JCP G 2017, 1691, note A. GOUTTENOIRE ; AJF 2017, 375, point de vue F. CHÉNEDÉ ; ibid., 431, point de vue P. SALVAGE-GEREST ; ibid., 483, note A. DIONISI-PEYRUSSE ; JDI 2017, 1291, note J. GUILLAUMÉ ; Rev. crit. DIP 2018, 143, note S. BOLLÉE ; LPA août 2017, 8, note V. LEGRAND.

[46] Arrêt Mennesson et Labassée, préc.

[47] Cass. ass. plén., 3 juil. 2015, n° 14-21.323, [Dominique X c/ Monsieur le Procureur général près la Cour d’appel de Rennes] ; Cass. ass. plén., 3 juil. 2015, n° 15-50.002, [Monsieur le Procureur général près la Cour d’appel de Rennes c/ Patrice Y] : D. 2015, 1819, note H. FULCHIRON et C. BIDAUD-GARON ; ibid., 1773, note. D. SINDRES ; Dr. famille 2015, repère 8, J.-R. BINET ; RJPF sept. 2015, 34, note I. CORPART ; AJF 2015, 364, obs. DIONISI-PEYRUSSE ; LPA oct. 2015, 4, note M.-A. FRISON-ROCHE ; JCP G 2015, 1614, note A. GOUTTENOIRE ; JDI 2016, 103, note J. GUILLAUMÉ ; RTD civ. 2015, 581, obs. J. HAUSER ; Rev. Lamy. dr. civ. sept. 2015, 40, note M.-C. LE BOURSICOT.

[48] Pour rappel, l’article 47 du Code civil dispose que l’acte de l’état civil fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi sauf s’il est irrégulier, falsifié ou si les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

[49] Nous pouvons noter une évolution récente de l’article 47 du Code civil concernant la notion de « réalité ». En effet, la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 est venue ajouter à cet article les termes suivants : « [La réalité] est appréciée au regard de la loi française ». Cet ajout permet de trancher le débat relatif à la question de savoir si cette réalité devait être appréciée au regard de l’ordre juridique étranger ou de l’ordre juridique français.

[50] H. FULCHIRON, « La Cour de cassation consacre la parenté d’intention par adoption », D. 2017, pp. 1737-1743, spé., p. 1740.

[51] H. FULCHIRON, « La reconnaissance, jusqu’où ? » : Mélanges B. ANCEL, LGDJ, 2018, pp. 647-677, spé., p. 677.

[52] J. FOYER, « L’ordre public international est-il toujours français ? », op. cit., p. 279.

[53] Cons. UE, règl. (UE) n°1259/2010, 20 déc. 2010, [mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps].

[54] PE et Cons. UE, règl. (UE) n°650/2012, 4 juillet 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen.

[55] Cons. UE, règl. (UE) n° 2016/1103, 24 juin 2016, [mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux], considérant n° 54.

[56] Cons. UE, règl. (UE) n° 2016/1104, 24 juin 2016, [mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés], considérant n° 53.

[57] CJUE, 5 juin 2018, aff. C-673/16, Relu Adrian Coman et autres c/ Inspectoratul General pentru Imigrari. Ministerul Afacerilor Interne : D. 2018, 1674, note H. FULCHIRON et A. PANET ; AJF 2018, 404, note G. KESSLER ; RTD civ 2018, 858, obs L. USUNIER ; RTDE 2018, 673, obs. É. PATAUT.

[58] Arrêt Coman, préc., §47.

[59] G. KESSLER, « La consécration par la CJUE du droit de séjour du conjoint de même sexe du citoyen européen : un pas supplémentaire vers la libre circulation des situations familiales au sein de l’Union européenne ? », JDI 2019, doctr. 2, pp. 27-47, spé., p. 41

[60] Ibidem.

[61] H. FULCHIRON, « Vers un droit vraiment “européen” de la famille ? À propos de la construction d’un Jus Commune Familialis dans le cadre de l’Union européenne », op. cit., p. 245.

[62] Ibidem., p. 246.

[63] Ibid.

[64] Sur ce point, Cf. I. BARRIÈRE-BROUSSE, « L’improbable européanisation du droit international privé de la famille », JCP G 2014, act. 120, pp. 178-180.

[65] Pour une mise en perspective globale de la controverse doctrinale, Cf. S. CLAVEL, « Le droit international privé européen est-il « honorable » ? Retour sur une controverse doctrinale » : Mélanges P. MAYER, LGDJ, 2015, pp. 119-132.

[66] Sur ce point, Cf. B. DE CLAVIÈRE-BONNAMOUR, « L’impact des règlements de droit international privé européen sur les droits nationaux de la famille » (in) Vers un statut européen de la famille (Dir. H. FULCHIRON et C. BIDAUD-GARON), Dalloz, 2014, pp. 189-200.

[67] Cette expression est attribuée à J. GUILLAUMÉ, Cf. « L’ordre public international selon le rapport 2013 de la Cour de cassation », D. 2014, pp. 2121-2128, spé., p. 2122, n° 10.

[68] Cass. civ., 25 mai 1948 [Lautour c/ Veuve Guiraud], préc.

[69] Cour de cassation, Rapport annuel, Étude : L’ordre public, 2013, pp. 97- 489, spé., p. 199.

[70] Cass. 1re civ., 8 juil. 2010, n° 08-21.740 : D. 2010, 1787, obs. I. GALLMEISTER ; AJF 2010, 387, obs. A. MIRKOVIC ; RTD civ 2010, 547, obs. J. HAUSER ; JCP G 2010, 2216, note H. FULCHIRON ; Dr. famille 2010, 42, M. FARGE ; JDI 2011, 119, S. BOLLÉE ; Rev. crit. DIP 2010, 747, note P. HAMMJE. Dans cette décision, la Cour avait considéré qu’une décision étrangère qui partage l’autorité parentale entre la mère et l’adoptante de l’enfant ne comporte pas « des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ».

[71] Cass. 1re civ., 4 nov. 2010, n° 09-15.302 : D. 2010, 2649 ; AJF 2011, 46, note A. BOICHÉ ; JDI 2011, 124, note I. BARRIÈRE-BROUSSE ; Dr. famille 2011, 42, obs. E. VIGANOTTI ; RTD civ 2011, 115, obs. J. HAUSER ; RJPF janv. 2011, 23, note M.-C. MEYZEAUD-GARAUD ; Rev. Lamy dr. civ. janv. 2011, 46, obs. J. GALLOIS.

[72] En toute logique, l’adoption de la loi autorisant le mariage de couples de même sexe conduit à faire disparaitre ce principe de la liste des principes essentiels du droit français (sur ce point, Cf. : L. GANNAGÉ, « Deux arrêts mort-nés. À propos des décisions rendues par la première chambre civile le 7 juin 2012 », Rev. crit. DIP 2013, pp. 587-594).

[73] Cass. 1re civ., 7 juin 2012, n° 11-30.261 ; n° 11-30.262 : D. 2012, 1546, obs. I. GALLMEISTER, 1992, note D. VIGNEAU ; AJF 2012, 397, obs. B. HAFTEL ; Rev. crit. DIP 2013, 587, note L. GANNAGÉ ; JCP G 2012, act. 728, A. DEVERS ; ibid., note 857, F. CHÉNEDÉ ; RTD civ 2012, 522, obs. J. HAUSER ; Rev. Lamy dr. civ. sept. 2012, 43, obs. E. POULIQUEN.

[74] Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-17.130 ; n° 09-66.486 ; n° 10-19.053, préc.

[75] Ce principe a été dégagé par une partie de la doctrine à la lecture des arrêts du 27 septembre 2017 (Cf. Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, n° 16-13.151, n° 16-17.198 : D. 2017, 2185, note J. GUILLAUMÉ ; AJF 2017, 598, obs. P. LAGARDE, A. MEIER-BOURDEAU, B. SAVOURÉ et G. KESSLER ; JDI 2018, comm. 3, E. BENDELAC ; JCP N 2017, 1305, note É. FONGARO ; RTD civ 2018, 189, note M. GRIMALDI ; Dr. famille 2018, étude 13, D. VINCENT).Dans ces arrêts, la Cour a refusé d’élever la réserve héréditaire au rang de l’ordre public international mais elle a précisé que la loi étrangère qui ne connait pas cette institution peut être écartée si son application heurte les principes essentiels du droit français. La Cour considère qu’il n’y a pas d’atteinte à ces principes étant donné que les héritiers n’étaient pas « dans une situation de précarité économique ou de besoin ». Par conséquent, une partie de la doctrine a considéré que, de manière implicite, la Cour de cassation aurait fait émerger le principe essentiel du droit français de « dignité financière et économique de la personne humaine » (dans ce sens : É. FONGARO, « La réserve héréditaire ne relève pas, en principe, de l’ordre public international », JCP N 2017, 1305, pp. 43-46, spé., p. 46).

[76] Cour de cassation, Rapport annuel, Étude : L’ordre public, 2013, pp. 97- 489.

[77] Ibidem, p. 199.

[78] Cette particularité illustre l’évolution « structurelle » de l’ordre public international. En effet, l’ordre public international est traditionnellement représenté sous la forme de deux cercles concentriques, l’ordre public interne englobant totalement l’ordre public international. Cependant, selon une doctrine autorisée, si les principes essentiels du droit français font partie de l’ordre public international, alors ils se conçoivent comme son « noyau dur » et forme donc un nouveau cercle concentrique encore plus étroit (dans ce sens : J. GUILLAUMÉ, « L’ordre public international selon le rapport 2013 de la Cour de cassation », préc., p. 2122, n° 9).

[79] Par ex. : F. MONÉGER et G. PLUYETTE, « Exequatur et principes essentiels du droit français » : Mélanges P. COURBE, Dalloz, 2012, pp. 447-457, spé., p. 453.

[80] P. HAMMJE, « De l’exequatur d’un jugement étranger d’adoption par la compagne homosexuelle de la mère biologique », Rev. crit. DIP 2010, pp. 747-761, spé., p. 753.

[81] Ibidem., p. 754

[82] Sur l’origine de cette expression, Cf. supra.

[83] Sur ce point, Cf. J. GUILLAUMÉ, « Ordre public plein, ordre public atténué, ordre public de proximité : quelle rationalité dans le choix du juge ? » : Mélanges P. COURBE, Dalloz, 2012, pp. 295-310.

[84] Sur ce point, Cf. Cour de cassation, Rapport annuel, Étude : L’ordre public, 2013, pp. 97- 489, spé., pp. 199-200.

[85] Sur l’origine de cette expression, Cf. supra.

[86] L’hypothèse de la substitution de l’ordre public international par un mécanisme autonome a déjà été abordée dans le cadre de notre thèse. Cependant, cette substitution a seulement été envisagée comme un des effets potentiels de la raréfaction de l’élaboration de l’ordre public international (Cf. T. LUYE, op. cit., n° 450 et s.). Les développements de cette présente contribution font état des différentes opinions doctrinales qui ont été abordées dans le cadre de cette hypothèse. Cependant, ces opinions doctrinales servent particulièrement notre propos, à savoir l’existence d’obstacles à la dénationalisation de l’ordre public international en droit de la famille.

[87] Sur cette question, Cf. par ex. : P. HAMMJE, « L’ordre public et la distinction entre États membres et États tiers » (in) Droit international privé, États membres de l’Union européenne et États tiers (Dir. S. SANA-CHAILLÉ DE NÉRÉ), Lexis Nexis, 2009, pp. 65-80 ; A. JEAUNEAU, L’ordre public en droit national et en droit de l’Union européenne : essai de systématisation, op.cit. ; Cf. également du même auteur : A. JEAUNEAU, « Existe-t-il un “ordre public de l’Union européenne ? ” », Revue de droit international d’Assas, 2018, n° 1, pp. 203-219 ; S. POILLOT-PERUZZETTO, « Les contours d’un ordre public européen : l’apport du droit de l’Union européenne » (in) Vers un statut européen de la famille (Dir. H. FULCHIRON et C. BIDAUD-GARON), Dalloz, 2014, pp. 159-169.

[88] Dans ce sens : P. HAMMJE, « L’ordre public et la distinction entre États membres et États tiers », op. cit., p. 77.

[89] A. JEAUNEAU, préc., Revue de droit international d’Assas, 2018, n° 1, pp. 203-219, spé., p. 210.

[90] P. BRUNET, « L’articulation des normes » (in) L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, Dalloz, 2010, pp. 195-213, spé., p. 196.

[91] Ibidem.

[92] A. JEAUNEAU, L’ordre public en droit national et en droit de l’Union européenne : essai de systématisation, op. cit., p. 37, n° 33.

[93] A. JEAUNEAU, préc., Revue de droit international d’Assas, 2018, n° 1, pp. 203-219, spé., p. 210.

[94] A. JEAUNEAU, L’ordre public en droit national et en droit de l’Union européenne : essai de systématisation, op. cit., p. 56, n° 45.

[95] A. JEAUNEAU, préc., Revue de droit international d’Assas, 2018, n° 1, pp. 203-219, spé., p. 213 et s.

[96] Ibidem., p. 217.

[97] P. KINSCH, « Les contours d’un ordre public européen : l’apport de la Convention européenne des droits de l’homme » (in) Vers un statut européen de la famille (Dir. H. FULCHIRON et C. BIDAUD-GARON), Dalloz, 2014, pp. 147-157, spé., p. 147.

[98] Ibidem., p. 148.

[99] Ibid., p. 147.

[100] Ibid., p. 148.

[101] Ibid.

[102] Sur ce point, Cf. KINSCH, « Droits de l’Homme, droits fondamentaux et droit international privé », RCADI 2005, t. 318, p. 217, n° 166.

[103] P. KINSCH, « Les contours d’un ordre public européen : l’apport de la Convention européenne des droits de l’homme », op. cit., p. 155.

[104] Ibidem.

[105] Ibid.

[106] Ibid.