Le droit international des droits de l’homme existe-t-il ?

L’auteure s’interroge sur l’existence du droit international des droits de l’homme comme branche autonome du Droit international général. Il lui semble pour l’heure impossible d’y déceler une cohérence interne compte tenu de son morcellement entre plusieurs systèmes et régimes juridiques.  En même temps, ce caractère fractionné peut s’analyser comme la marque de fabrique du droit international des droits de l’homme, qui, en retour, appuierait sa spécificité.

Par Laurence Burgorgue-Larsen, Professeure à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris 1)

Si la formule latine Cogito ergo sum permet de révéler la singularité de l’humanité grâce au pouvoir de la pensée ; comment peut-on identifier l’existence d’un droit, qui plus est ô combien particulier, dans la mesure où la charge axiologique dont il est porteur est à son comble ?

Une première manière d’aborder l’interrogation consiste à se pencher sur ceux qui en parlent ; à décrypter les discours portant sur le droit international des droits de l’homme (ci-après DIDH). Or, quand on sait que Nommer, c’est normer ¹, on se rend compte assez aisément que, quel que soit le contenu des discours (négatifs ou positifs) à son sujet, ces derniers participent à poser son existence.

Ceci affirmé, si l’existence de multiples types de discours sur le DIDH participe au bout du compte à en faire une branche autonome du droit international général (ci-après DIG) – voire selon certains à le constituer comme discipline au point même, ultime conséquence, d’en faire la structure autour de laquelle l’intégralité du droit international est constituée et évolue ². – quelles sont les caractéristiques de celle-ci ? Cette deuxième interrogation induit qu’exister ne suffit pas…encore faut-il bien exister. La qualité de l’existence entre ici en ligne de compte. Autrement dit, le DIDH arrive-il à atteindre le graal de la cohérence qui est, pour tout juriste accoutumé à la rationalité, l’horizon nécessaire, tant du processus participant à sa création mais également de celui conduisant à son application.

Si les discours sur le DIDH participent à révéler son existence comme branche autonome du DIG, certains allant jusqu’à considérer qu’il s’est transformé en une nouvelle discipline (I), il n’en reste pas moins qu’il est pour l’heure impossible d’y déceler une cohérence interne. Eclaté, morcelé, pour ne pas dire écartelé entre plusieurs systèmes et régimes juridiques, il est vain d’y chercher une cohérence rassurante (II). Le DIDH est, pour l’heure, réfractaire à l’unité. Serait- ce sa marque de fabrique qui, en retour, appuierait sa spécificité ?

I. Les discours constitutifs

Dénoncer, c’est faire exister. C’est exactement ce à quoi on assiste dans l’univers du droit international des droits de l’homme. Il est l’objet de multiples attaques qui ont toutes comme point commun, grosso modo, la volonté délibérée – pour ne pas dire le programme, voire l’agenda – de débusquer et de révéler les biais dont il serait porteur. En ce sens, ce discours de dénonciation (A) pose, en miroir, l’existence de ce qui est fustigé, critiqué.

Sur un autre plan et s’éloignant des approches qui empruntent à l’idéologie, optant pour des analyses plus classiques, car relevant de la technique du droit, un autre discours permet tout autant de faire vivre le DIDH ; c’est celui de la valorisation. Valoriser, c’est également faire exister. Ici, au lieu de dénoncer les soubassements idéologiques biaisés du DIDH, il s’agit plutôt de valoriser les techniques juridiques particulières qui lui sont propres. Loin d’être dénoncé, il est singularisé pour mieux être distingué de la matrice originelle qui l’a vu naître, le droit international général (B).

En abordant rapidement ces deux types de discours, on prendra la mesure que ce qui est en jeu, c’est l’existence du droit international des droits de l’homme comme branche autonome, voire comme discipline à part entière, dans le paysage juridique.

A. Les discours de dénonciation

Si les droits de l’homme n’ont eu de cesse d’être au cœur de multiples controverses – quant à leur fondement, leur nature, leur portée, leur utilité – cela n’a pas manqué de rejaillir sur le droit qui les consacre, notamment à l’échelle internationale. Si « le procès des droits de l’homme » fait toujours débat, de siècles en siècles – le livre-événement de Justine Lacroix et Jean-Yves Pranchère le démontrant à merveille ³, le continuum analytique de la critique étant remarquable – il en va de même, toutes proportions gardées, des « procès » faits au droit international des droits de l’homme. Il est régulièrement au cœur de controverses notables, plus particulièrement depuis son éclosion généralisée à partir du « Moment de 1948 » ⁴.

Les analyses critiques du DIDH sont nombreuses et révèlent les fractures idéologiques au sein de la communauté des internationalistes : de l’Ecole des Third World Approaches to International Law (les Twail) ⁵, en passant par les multiples courants féministes ⁶, le DIDH fait débat ; il est revisité pour mieux être contesté ⁷. Les nombreux courants critiques ont pour objet de proposer d’autres approches, tantôt moins occidentales (less western centred) ⁸, tantôt moins centrées sur la domination des hommes (less male centred) ⁹. D’une certaine manière, ces multiples théories sont bien la démonstration de l’existence d’un droit international des droits de l’homme : considéré comme imparfait car parcouru de nombreux biais par de nombreux auteurs, ces derniers se sont lancés dans sa contestation et sa dénonciation afin de tenter de le réformer ; l’approche prescriptive qu’ils développent est d’ailleurs particulièrement présente.

Parallèlement à ces discours critiques, il y a à l’inverse des discours laudatifs, valorisant les spécificités techniques du DIDH. Ces discours ont pour objet, de façon plus ou moins avouée ou assumée, de participer à poser l’existence du DIDH comme branche autonome, pouvant aller jusqu’à acter l’existence d’une nouvelle discipline.

B. Les discours de valorisation

La disputatio orthodoxe qui a traversé les rangs de la petite communauté des internationalistes, quelles que soient d’ailleurs leurs formations et leurs nationalités, et qui a longtemps fait l’objet de querelles techniques, est celle de la singularité des traités de protection des droits de l’homme par rapport aux traités internationaux généraux et/ou portant sur d’autres branches du droit international. Cette querelle a eu son âge d’or en France. C’est le colloque organisé à Strasbourg en 1997 par la Société française pour le droit international – relatif à La protection des droits de l’homme et à l’évolution du droit international – qui en fut, en quelque sorte, l’apothéose en ce qu’il exposait les éléments de la « querelle scolastique » pour reprendre l’expression de Jean-François Flauss mentionnée dans son imposant et savant rapport introductif. Il y identifiait d’un côté les « intégristes » ou les « traditionalistes » qui s’emploient à préserver l’intégrité du droit international classique ; de l’autre, les « autonomistes » ou les « sécessionnistes » qui « ont tendance à développer une conception messianique de la protection des droits de l’homme en droit international » et qui « affirment l’existence d’une branche autonome du droit international » ¹⁰.

On connaît les arguments avancés par les « autonomistes » pour reprendre la formule de J-F. Flauss : le caractère objectif des droits de l’homme – qui déborde le cadre contractuel basé sur le principe de réciprocité – qui s’est matérialisé dans nombre d’instruments internationaux de protection des droits (le Préambule de la Charte des Nations Unies en tête ou encore l’article 1 de la Déclaration Universelle des droits de l’homme), qui fut magnifié dès 1951 par la Cour internationale de justice ¹¹ et qui, par la suite, a été confirmé par la jurisprudence de multiples organes de protection ¹². Les conséquences sont des aménagements des règles classiques propres au DIG en matière de réserves ¹³, mais aussi de succession et de dénonciation.

Cette querelle qui opposa les tenants de la banalisation du DIDH (les « généralistes » du DIP) et ceux défendant à l’inverse sa spécificité (les « spécialistes » du DIDH), n’est pas sans rappeler le même type de fracture disciplinaire qui a traversé d’un côté les partisans de la « spécificité » du droit communautaire européen (le désormais « droit de l’Union »), et de l’autre ceux qui n’y voyaient qu’une simple branche (non autonome) du droit international général. Il y a un formidable fil rouge dans ces disputatio ; ce fil rouge est incarné par le professeur Alain Pellet qui, dans des articles ou des cours devenus cultes, s’est évertué avec une constance que l’on ne peut pas lui retirer, tantôt à démonter la mécanique de la singularité du DIDH (en prenant très souvent d’ailleurs l’exemple des réserves aux traités, un de ses thèmes de prédilection en tant qu’ancien Rapporteur spécial de la CDI sur les réserves) ¹⁴ ; tantôt se plaît à écrire un « cours de mauvaise humeur » dont l’objet est de dénoncer les « Ayatollah du droit communautaire » ¹⁵. Les positions défendues dans ce cours rédigé en 1997 ont été régulièrement depuis confirmées par l’auteur ¹⁶.

Aujourd’hui, la controverse semble largement dépassée. Elle ne fait plus débat, en tout cas, pas en ces termes. Le développement quantitatif et qualitatif du DIDH est tel, les affirmations répétées par les organes de protection du mantra de la singularité a pris de telles proportions, qu’il ne semble plus susciter les mêmes passions académiques, sauf sans doute de quelques fortes personnalités qui s’en tiennent à leur position de principe.

Les débats se sont déplacés au fur et à mesure que le DIDH a évolué : après l’analyse des traités de protection des DH comme tels, c’est la question de la multiplication de traités internationaux dans des domaines spécialisés (environnement, investissement) et du fonctionnement des organes de protection qui est apparue au devant de la scène académique, ce débat s’insérant dans l’analyse plus générale relative à la multiplication des juridictions internationales dans des domaines extrêmement variés. A la querelle de la singularité a succédé celle de la multiplicité porteuse de « fragmentation ».  Le danger fut porté sur la place publique, celle qui est propre au « petit monde » des internationalistes, par la Commission du droit international (CDI). Le célèbre rapport sur la fragmentation du droit international publié en 2006 alimentait toutes les peurs en postulant la désintégration du DIG par la multiplication de « self-contained regimes » (régimes autonomes). Quand bien même l’on pourrait discuter de façon critique la terminologie employée dans ce document – en réfutant par exemple la nouveauté du constat comme l’a fait avec beaucoup de finesse Anne-Charlotte Martineau dans sa thèse ¹⁷ – il est un fait que ce rapport de la CDI a plus dénoncé et mis en garde du danger d’une fragmentation entre le DIG d’un côté et ses multiples branches spécialisées de l’autre, que celui de la « fragmentation » au sein du DIDH lui-même. Or, sans aller jusqu’à considérer qu’il est « fragmenté » (la charge négative d’une telle formule étant par trop marquée), il ne fait guère de doute qu’il est tout sauf homogène.

Car exister ne suffit pas, encore faut-il que la qualité de l’existence soit, en quelque sorte, au rendez-vous. A supposé donc que l’on s’accorde sur l’existence du DIDH en considérant qu’il s’agit d’une discipline à part entière, peut-on dans la foulée considérer que ce droit est Un, marqué du sceau de l’unité ; qu’il forme un tout globalisant et homogène ? L’unité est évidemment rassurante pour le juriste qui aime ordonner et systématiser afin de dévoiler une cohérence. Mais en réalité, affirmer l’unité du DIDH, ce serait fantasmer un état de fait inexistant ; les disparités qui étreignent les multiples systèmes des droits de l’homme ne participent guère à l’appréhender de façon cohérente.

II. Les disparités du réel

Affirmer l’unité du DIDH serait aujourd’hui faire preuve d’un aveuglement préoccupant  ou d’un engagement militant faisant fi d’un minimum d’objectivité car la réalité est d’une hétérogénéité et d’une complexité inouïes. Le foisonnement institutionnel et normatif est protéiforme, rétif à toute systématisation. Tant la multiplication de sources aux statuts divers (hard et soft), que celle des mécanismes de contrôle au sein d’enceintes aux fonctions variées (de type politique, juridictionnel, quasi-juridictionnel ou autres), ne permettent pas de penser le DIDH en termes de « système » où serait ordonné tout à la fois les textes et les structures ayant pour objet de les contrôler.  L’ordre, l’unité et la cohérence sont introuvables (A).

Ce constat en appelle un autre ; celui de l’existence (tantôt organisée, tantôt spontanée) de palliatifs à ce désordre somme toute productif. Là encore, ces palliatifs ne sont pas des panacées. Ils atténuent simplement le choc des confrontations procédurales et normatives (B). De là à affirmer qu’une autre spécificité du DIDH serait celle de l’introuvable cohérence ; d’un irréductible pluralisme (normatif, institutionnel et procédural), il n’y a qu’un pas…

A. L’introuvable cohérence

Malgré une inlassable rhétorique où l’expression de « système » fait florès – on ne cesse en effet de parler et d’écrire à propos du « système » universel de protection des Nations Unies ou des « systèmes » régionaux de protection des droits (en y intégrant d’ailleurs des ensembles dont l’objet n’était pas au départ, d’organiser la protection des droits de l’homme) ¹⁸ – on est loin de ce que ces formules postulent : une organisation rationnelle qui, à partir de traités internationaux portant sur les droits de l’homme, aurait donné naissance à des normes, des structures et des procédures marquées du sceau de la cohérence.

Rappelons les évidences : celles relatives à l’univers du droit international. Chaque organisation internationale ¹⁹ (à portée universelle ou régionale), à un moment T – de son évolution interne, de l’évolution des relations internationales, de l’apparition de la pression de multiples acteurs (ceux de la société civile au premier chef) – décidera de se lancer dans l’élaboration d’un traité de protection des droits et/ou dans l’élaboration d’un texte de nature déclaratoire – afin de combler ce qu’elle perçoit comme un vide normatif et/ou pour afficher sa puissance politique… Il s’agit ni plus ni moins de la conséquence de l’autonomie créatrice des organisations internationales qui mettent en place, comme elles l’entendent, leur « agenda normatif » au sein duquel, par la force des choses, la « politique juridique extérieure » de chaque Etat partie se manifeste avec éclats (dans les négociations mais aussi au stade de la signature, de la ratification, de l’émission de réserves). Dans ce contexte, il est évident que les organisations internationales comme les Etats n’entendent pas sacrifier leur autonomie pour les premières et leur souveraineté pour les seconds sur l’autel de l’idéal d’une nécessaire unité, ou à tout le moins, d’une minimale cohérence du DIDH. Bref, contracter des « engagements parallèles et contradictoires » ²⁰ – est le propre de leur liberté.

Autrement dit, si la cohérence externe (entre systèmes internationaux de protection des droits) est introuvable et si la cohérence interne (au sein des systèmes internationaux eux- mêmes) est particulièrement difficile à atteindre, il n’y a là qu’une conséquence somme toute normale de la logique propre à l’ingénierie normative à l’échelle internationale. Le contraire aurait été passablement étonnant dans un système où la multiplicité des acteurs, des institutions, des cadres d’intervention est à son zénith dans un monde a-hiérarchique où les « souverainetés déchainées » (R-J. Dupuy) sont encore puissantes.

1. L’impossible cohérence externe (l’incohérence inter-systémique)

Il suffit de faire un tour d’horizon normatif puis institutionnel et procédural pour se rendre compte de l’absence de cohérence entre systèmes.

L’analyse du champ normatif du DIDH donne le tournis. On sait que le processus de droit commun d’élaboration du DIDH est celui de l’ingénierie conventionnelle ²¹. Or, on ne compte plus les traités qui, adoptés dans le cadre d’enceintes universelles et régionales, réglementent le champ des droits de l’homme. Le patchwork normatif caractéristique du DIDH ne peut pas en outre ignorer les politiques étatiques de ratification qui ne sont évidemment pas les mêmes d’un Etat à l’autre et d’une Convention à l’autre…

Les traités à portée générale tout d’abord, tant à l’échelle universelle sont légion. Or, un examen même succinct et superficiel permet de réaliser que non seulement ils ne protègent pas tous les mêmes droits ²² ; non seulement certains y intègrent des éléments caractéristiques d’une culture particulière – les droits économiques et sociaux et les « devoirs » dans les droits interaméricain et africain ou encore les « peuples » dans le droit africain, sans même parler de la valorisation de la Charia par la Charte arabe – mais encore et surtout, quand ils protègent les mêmes droits et libertés, leur contenu comme leur portée peuvent différer. Pour le dire encore différemment, les duplications sont nombreuses (car nombre de droits et libertés garantis sont les mêmes), mais elles sont imparfaites (leur contenu et/ ou leur portée n’étant pas identique). On sait que le phénomène de sophistication du droit international a engendré en retour une spécialisation à outrance qui a dépassé de très loin ces textes à portée générale. Moult  traités spécialisés ont été élaborés afin d’assurer la protection de droits sous l’angle cette fois-ci de la seule catégorisation, soit celle des personnes à protéger (les réfugiés, les apatrides, les femmes, les enfants, les travailleurs migrants, les handicapés), soit celle de comportements à prohiber (la discrimination raciale, la torture, les disparitions forcées). Répondant à des besoins spécifiques et à des demandes de reconnaissance politique, cette spécialisation des instruments internationaux ne serait point préoccupante, si on n’observait pas à nouveau un phénomène de duplication imparfaite. Or, elle est bien à l’œuvre. Les productions normatives s’entrechoquent : une même catégorie de personnes étant protégée dans plusieurs ensembles normatifs, tout en n’étant pas définie et protégée de la même manière ²³. … Aucune mutualisation des entreprises normatives n’a été à l’œuvre, faute de l’existence d’un système juridique international centralisé. Les mêmes chevauchements normatifs sont présents s’agissant des traités spécialisés prohibant certains comportements emportant violation des droits de l’homme (ainsi de la torture, des disparitions forcées ou encore de la discrimination raciale) ²⁴. S’en tenir à cette approche classique où il n’y aurait que le droit dur qui compte – s’arrimant en quelque sorte à la critique de la « normativité relative » présentée avec brio par Prosper Weil dans son article légendaire de la RGDIP en 1982 – serait toutefois passer à côté de la réalité de la formation du DIDH. Le droit déclaratoire y tient une place majeure – non seulement parce qu’il est en général une étape préparatoire à l’adoption de textes de droit dur ²⁵. – mais également et peut-être surtout parce qu’il a acquis une valeur normative hors du commun (la destinée de la DUDH est emblématique à cet égard), qui peut déboucher dans certains cas sur un contrôle en bonne et due forme, comme s’il s’agissait d’un traité. C’est le cas dans le champ interaméricain des droits de l’homme où la Commission interaméricaine a octroyé à la Déclaration Américaine des Droits de l’Homme du 2 mai 1948 une valeur obligatoire, confirmée d’ailleurs au contentieux par la Cour interaméricaine. Cette audace lui permet de contrôler le respect des droits, libertés et devoirs qu’elle consacre par des Etats qui n’ont pas ratifié la Convention américaine de 1969, mais qui sont membres de l’OEA et à laquelle la DADH se trouve rattachée. Alors que les Etats-Unis, le Canada, Belize et tous les Etats-îles des Caraïbes n’ont même pas ratifié la Convention américaine (et donc par définition n’ont pas accepté la juridiction de la Cour interaméricaine), ils se retrouvent toutefois soumis à la DADH et au contrôle de la Commission qui ne se fait pas prier pour l’exercer.

Si de cohérence normative il n’est point question, il en va de même à l’échelle institutionnelle et procédurale. On ne compte plus les modes variés de contrôle de l’application des instruments de protection des droits de l’homme. La nature des institutions et des procédures est d’une hétérogénéité déconcertante, allant des pures mécanismes politiques – où le marchandage est Roi qu’il s’agisse de l’Examen périodique universel (EPU) au sein des Nations Unies ²⁶ ou du contrôle mis en place par la Commission intergouvernementale de l’ASEAN – jusqu’à une juridictionnalisation particulièrement sophistiquée (c’est le cas des trois Cours régionales de protection des droits qui fonctionnent au sein des Amériques, en Afrique et en Europe), en passant par des mécanismes hybrides, ceux des organes « quasi-judiciaires » qui évoluent dans deux types d’environnements. Soit ils officient seuls, aux destinées du contrôle de certains traités (8 des 9 traités onusiens ; le contrôle de la Charte sociale européenne ; certains traités européens affublés de comités conventionnels) ; soit ils complètent les juridictions régionales (en étant en règle générale les organes de réception des requêtes en Europe, des pétitions en Amérique latine, et des communications en Afrique), tout en ayant des compétences qui débordent de très loin les seules fonctions judiciaires. En effet, assurer la promotion des droits de l’homme étant l’autre facette, en réalité fondamentale, de leur fonction : rapports thématiques, rapports par pays, visites in loco sont des fonctions politiques sensibles qui peuvent, quand elles sont menées avec indépendance, transfigurer le fonctionnement d’un ensemble de protection. L’histoire (fabuleuse à de nombreux égards) du début des activités de la Commission interaméricaine est emblématique de l’importance que cette fonction de promotion a détenu, alors que l’Amérique du Sud subissait les effets délétères car funestes des dictatures des années 70/80 ²⁷.

Si on ajoute à cette nomenclature l’existence de mécanismes ad hoc, comme des mécanismes d’enquête ; la création de Rapporteurs thématiques ; la mise en place de figures emblématiques censées incarner la politique des droits de l’homme d’une organisation internationale (Commissaire au droits de l’homme du Conseil de l’Europe ou encore Haut Commissaire aux droits de l’homme des Nations Unies), il est tout simplement impossible et vain de vouloir y trouver coûte que coûte des traces d’une cohérence institutionnelle.

Le panorama se complexifie quand on sait que le mouvement de juridictionnalisation qui a saisi le droit international et du DIDH en particulier, a engendré un phénomène singulier : à la multiplication s’est ajoutée la compétition. Voilà que des Cours dont la compétence première et originelle n’était pas de statuer en matière de droits de l’homme, ont été amenées, par la force des choses, à investir le terrain qui consiste à statuer sur des questions relatives à ces questions : de la CIJ à la CJUE, en passant par la Cour de la CEDEAO (Ecowas Court) ²⁸, ou encore de la CEMAC ²⁹ (en Afrique) et du feu Tribunal de la Communauté d’Afrique Australe (SADC), ou encore de la Cour de Justice de la Communauté andine ³⁰ à la Cour de justice des Caraïbes ³¹ (au sein des Amériques), on ne compte plus les juridictions qui sont sorties de leur lit et qui interprètent et appliquent, différentes sources du DIDH. Partant, les situations où les Etats se retrouvent confrontés à des injonctions qui peuvent être contradictoires se sont multipliées ; l’ère des conflits d’obligations concurrentes est à son zénith.

2. La difficile cohérence interne (l’incohérence intra-systémique)

Si de cohérence externe il n’est pas question entre les grands systèmes de protection des droits (le système universel d’un côté et les systèmes régionaux de l’autre), il en est de même dans une moindre mesure en leur sein. Non pas que le chaos systémique soit au rendez-vous, mais la cohérence parfaite reste un idéal car elle est difficile à atteindre de façon intégrale.

S’agissant du système universel, si les ratifications des traités onusiens n’ont cessé de croître, si la « dynamique » des comités conventionnels, grâce à l’indépendance de leurs membres, n’a cessé de se renforcer, force est de constater également que tout est encore quelque peu erratique car il n’y a jamais eu de « plan préétabli » dans l’instauration et le développement de la mécanique des « traités dits de base» ³². Il n’y a jamais eu « de ‘grand horloger’ ou de ‘grand architecte’, pour définir un ‘grand dessein’ ou une ‘destinée manifeste’ pas de ‘main invisible’ régulant le marché » ³³. Si la multiplication des instruments spécialisés et d’organes de contrôle n’a absolument pas été contrôlée, il est d’autant plus difficile d’obtenir une cohérence en aval. La cohérence normative entre les comités conventionnels – si elle est désirable, parfois désirée et inscrite dans certains textes ³⁴ – n’est certainement pas toujours au rendez-vous et les risques de fragmentation à l’intérieur même des mécanismes onusiens de contrôle sont régulièrement dénoncés en doctrine ³⁵.

Quant aux systèmes régionaux, ils sont évidemment mieux articulés : tout est d’ailleurs fait pour qu’ils le soient. Ainsi, en Afrique et au sein des Amériques, la coordination entre les organes quasi-judiciaires (Commissions) et judiciaires (Cours) est organisée par les textes afin que le phénomène bien connu de  jalousie  et de compétition institutionnelles soit atténué ³⁶, mais également afin que le traitement des requêtes soit maximal et que la célérité de leur traitement soit au rendez-vous. En Europe, depuis l’entrée en vigueur des protocoles n°11 et 14, tout est également fait pour que l’articulation procédurale entre les fonctions des différentes formations de jugement (juge unique, comité de trois juge, chambre de sept juges et grande chambre de dix-sept juges) soit effective.

Toutefois, sous l’angle de la cohérence normative, tout n’est pas idéal. Si en Europe la question de l’universalité du système ne se pose plus depuis 1998 ³⁷, il n’en va pas de même en Afrique et au sein des Amériques. Ces continents sont marqués par des politiques de non-ratification des textes de protection et de non-acceptation des déclarations d’acceptation de juridiction des Cours. En Afrique, si les cinquante-quatre Etats membres de l’Union africaine ont ratifié la Charte de Banjul ³⁸, le protocole créant la Cour africaine n’était ratifié que par trente d’entre eux ³⁹ , parmi lesquels seulement sept ont accepté sa juridiction ⁴⁰ !

Le problème est encore plus préoccupant au sein des Amériques puisque sur les trente-cinq Etats membres de l’Organisation des Etats Américains (OEA), seuls vingt-quatre ont ratifié la Convention américaine et, parmi eux, uniquement vingt (tous latino-américains, à l’exception des Barbades) ont accepté la juridiction de la Cour ⁴¹. Autrement dit, alors qu’en Afrique la Charte de Banjul est un socle juridique unanimement accepté, il est loin d’en aller de même au sein des Amériques à l’endroit de la Convention américaine. Les neuf Etats qui ont décidé de rester complètement hors du jeu conventionnel, sont les Etats anglophones arrimés à la culture juridique de la common law ⁴². Il y a, de façon manifeste – pour reprendre la formule percutante de Paolo Carozza – un Anglo-Latin Divide sur le continent américain ⁴³. Les deux continents ont été également marqués par des politiques de dénonciations de la compétence des Cours régionales. Là où, en Europe, il y a une remise en cause politique de l’autorité  de la Cour de Strasbourg ⁴⁴ ; en Afrique et en Amérique, la dénonciation technique a été effective ⁴⁵, ce qui n’est guère favorable à l’édification d’une culture commune d’adhésion à la juridictionnalisation de la protection des droits ⁴⁶. Si on ajoute à ces éléments, qui révèlent les failles de l’engagement des Etats, le foisonnement normatif au sein des « systèmes » caractérisé par l’adoption d’une multitude d’autres textes contraignants, eux-mêmes marqués du sceau d’acceptations à géométrie variable, on ne peut décidément pas parler de « systèmes » de protection où tout serait harmonieux et intelligible.

En dépit de l’introuvable cohérence du DIDH, il s’avère qu’il existe de notables et remarquables exceptions à la logique du désordre. Des palliatifs existent : ils relèvent par essence de l’exception.

B. Les palliatifs au désordre

Le désordre étant protéiforme, les palliatifs le sont également. Ces palliatifs sont tantôt délibérés et réfléchis en prenant corps au sein des traités (palliatifs textuels) ; tantôt spontanés, naissant d’approches synergiques (soit des négociateurs des traités, soit de ceux qui les interprètent et les appliquent, i.e les juges) (palliatifs pragmatiques). Ils ont tous pour objet d’éviter les écueils chaotiques entre les dénommés « systèmes » de protection des droits de l’homme ainsi qu’en leur sein. Ils agissent tantôt au plan procédural (1), tantôt au plan normatif (2)

1. Les palliatifs procéduraux

Les mécanismes ne manquent pas afin d’atténuer l’absence de hiérarchisation entre les multiples organes quasi-judiciaires et juridictionnels internationaux ⁴⁷. Certains sont textuels et ont pour objet d’éviter les conflits de juridiction ; d’autres sont prétoriens et ont pour ambition de tenter de régler les conflits d’obligations concurrentes auxquels les Etats se trouvent régulièrement confrontés.

S’agissant des mécanismes textuels, deux figures connues sont là pour tenter d’harmoniser, à tout le moins de coordonner, les procédures internationales.

Eviter au maximum les conflits de juridiction, éviter la multiplication des procédures internationales sur des affaires identiques (mettant aux prises les mêmes faits et les mêmes parties) devant des instances internationales concurrentes, tel est l’objet de l’interdiction de la litis pendens internationale ⁴⁸. Elle est prévue au sein du protocole facultatif du Pacte IDCP (art. 5§2 a.), au sein des Conventions européenne (art. 53§3 b.) et interaméricaine (art. 46§1 c.) comme au sein de la plupart des traités des Nations Unies sur les droits de l’homme ⁴⁹. Eviter des recours successifs « a la même finalité que la règle contentieuse précédente : tenter d’harmoniser des mécanismes qui sont nés et ont été établis de manière anarchique» ⁵⁰. Leur interdiction est également prévue par la plupart des Conventions de protection des droits de l’homme comme la Convention européenne (art.35§2 b), la Convention américaine (art.47d.), l’article 56§7 de la Charte africaine et là encore par la majorité des traités des Nations Unies.

Ces mécanismes, bien que révélant la nécessité des créateurs des conventions internationales des droits de l’homme d’anticiper au maximum les effets négatifs découlant de l’impossible systématisation, n’en restent pas moins des mécanismes agissant à la « marge ».

Quant aux conflits d’obligations concurrentes, ce sont des solutions prétoriennes qui tentent de les régler ; elles répondent à la question de savoir comment concilier l’allégeance des Etats à plusieurs types d’obligations conventionnelles quand elles entrent en contradiction. La jurisprudence conventionnelle, ces dernières années, a développé des approches qui tentent cet exercice « conciliatoire » entre, par exemple, les obligations issues de la Charte des Nations unies ou celles issues du droit de l’Union européenne, confrontées aux exigences conventionnelles. Ainsi, la théorie de la présomption de protection équivalente ⁵¹ comme celle de l’exigence d’interprétation conforme ont fait leur apparition, avec son lot d’incohérences et donc de critiques ⁵². Il n’empêche, de telles approches ont pour dessein de dompter la complexité normative actuelle qui multiplie les obligations à la charge des Etats, les mettant très souvent en porte à faux. La jurisprudence ne sera jamais parfaite, elle fait au mieux dans un monde où la centralité n’existe pas.

2. Les palliatifs normatifs

Comment assurer la concordance normative ou, à tout le moins, une relative harmonie normative entre les nombreux droits et libertés protégés à travers la multitude de traités à portée générale et spécialisés qui forment partie du DIDH ? Ici, la problématique repose sur des ressorts qui se manifestent en amont de l’adoption des traités (au stade de leur élaboration) et en aval de ceux-ci (au stade de leur interprétation).

En amont, le phénomène de fertilisation croisée est caractéristique. Il a été mis en évidence avec pertinence par Sandrine Turgis dans sa thèse de doctorat ⁵³. Les rédacteurs de traités internationaux de DH ne les pensent, ne les conçoivent ni ne les rédigent dans le « vide ». Ils sont évidemment conscients de l’environnement normatif qui entoure le processus d’élaboration et ils tentent de s’y arrimer – souvent sous la pression des représentants de la société civile – pour, a minima, consacrer des approches équivalentes (en assurant la concordance des définitions des droits protégés et de celle des comportements à bannir). L’exemple du concept de discrimination à l’égard des femmes posé dans la Convention des Nations Unies de 1979 est symptomatique de la circulation des concepts et de leur utilisation ultérieure par les rédacteurs de nouveaux traités portant sur le même sujet. La Convention d’Istanbul de 2011, adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe s’est évidemment inspirée de la définition onusienne ⁵⁴ qui, entre temps, avait été vampirisée par la Cour européenne dans le cadre du ‘processus d’ouverture aux sources extérieures (Voir infra.) qui caractérise son mode d’interprétation de la Convention.

En aval, comment faire pour que chaque juridiction et quasi-juridiction ne déploie une interprétation par trop « autonomiste » qui irait à l’encontre non seulement de la cohérence normative entre les droits et libertés, mais aussi et sans doute de l’universalisme des droit de l’homme ?  Ici, là encore, les palliatifs sont tout à la fois textuels et prétoriens.

S’agissant des premiers, on recense l’existence de « clauses de concordance » (on pense à la ‘clause de concordance’ de l’article 53 de la Charte des DFUE qui incite pour ne pas dire oblige la CJUE à interpréter les droits de la Charte à la lumière de la Convention telle qu’interprétée par la Cour EDH), mais également l’existence de qu’Emmanuel Decaux a appelé les « clauses de la liberté la plus favorisée » qui indexe la protection des droits de l’homme sur l’instrument le mieux offrant ⁵⁵. Elles établissent un principe de non régression en matière de protection qui débouche, en réalité, sur la valorisation « du traitement le plus favorable » ⁵⁶. Elles incitent, en principe, à une valorisation de ce que la doctrine latino-américaine a vulgarisé comme étant le principe pro homine ⁵⁷ – encore appelée pro persona. Elles sont présentes dans la grande majorité des traités internationaux de protection des droits de l’homme ⁵⁸, même si elles ne sont pas toutes utilisées avec la même intensité ⁵⁹.

Quant aux trouvailles prétoriennes, le phénomène consistant à recourir à des sources extérieures – y compris non contraignantes ⁶⁰ – afin d’interpréter les droits et libertés garantis par les traités de protection des droits, participe à dégager un sens et une portée communes à ces droits. Si l’activité de certaines juridictions internationales reste encore marquée par ce que le professeur Maurice Kamto a appelé le « narcissisme jurisprudentiel » (en parlant de la CIJ), il est un fait qu’il n’en va pas de même avec les Cours régionales de protection des droits. Les travaux doctrinaux qui se sont penchés sur la question démontrent l’importance du phénomène, en dépit de la variété terminologique choisie par les auteurs pour le caractériser ⁶¹. Ce qui est sûr, c’est qu’il s’agit sans nul doute de la mécanique prétorienne la plus à même de parvenir à l’établissement de standards jurisprudentiels communs, puisque chaque juridiction s’inspire de la jurisprudence de l’autre et des instruments les plus récents et les plus spécialisés sur les droits concernés. C’est, d’une certaine manière, faire vivre l’universalisme.

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S’il est vain pour ne pas dire absurde aujourd’hui de nier l’existence du droit international des droits de l’homme comme branche spécialisée du droit international général, au point de pouvoir affirmer qu’il s’est transformé en une discipline à part entière, il est tout aussi vain et absurde de clamer sa cohérence. Certes, elle est évidemment désirée et moult mécanismes ont pour objet de faire en sorte que les incohérences ne se transforment pas en chaos.  Il y a sans doute ici la rançon du succès de la matière « droits de l’homme ».