Discours de haine en Espagne. Aperçu rapide des groupes protégés par la loi pénale

Par Armane Gogorza, Professeur à l’Université de Toulouse 1 Capitole, détachée aux fonctions de Vice-Procureur de la République près le Tribunal judiciaire d’Agen. 

Comme de nombreux pays européens, l’Espagne sanctionne les manifestations de haine, de rejet et de violence à l’égard de collectifs ou de personnes choisies en raison de leur appartenance à un groupe déterminé[1]. La manière d’appréhender les phénomènes de haine est double. D’une part, la circonstance aggravante générale de discrimination a vocation à s’appliquer à toute qualification dès lors qu’elle en constitue le mobile[2] et range l’infraction dans la catégorie des délits de haine. D’autre part, le législateur a prévu des incriminations autonomes de discours, prises de position ou diffusion des idées haineuses, que la doctrine englobe sous l’appellation de discours de haine[3]. Il existe cependant une correspondance entre ces deux dynamiques répressives puisque dans leurs éléments structurants, aggravation et délit autonome fondés sur la haine répondent à une même logique, à savoir la pénalisation d’une action fondée sur des mobiles discriminatoires ou d’exclusion. Ainsi, les solutions dégagées pour l’application de la circonstance aggravante de haine servent de boussole à l’interprétation des éléments de ces mêmes discours dans la mesure où le tribunal suprême, tout comme le tribunal constitutionnel au demeurant estiment qu’il s’agit d’éléments communs aux deux situations.

Les discours de haine sont essentiellement incriminés au sein de l’article 510 du Code pénal, en vigueur depuis 1995[4]. Intégrés à une section du Code intitulée « des délits commis à l’occasion de l’exercice de droits fondamentaux et des libertés publiques garanties par la Constitution » ils se hissent en limites à la liberté d’expression et protègent, selon les avis doctrinaux l’égalité, le droit à la non-discrimination, la dignité des communautés visées, voire le vivre ensemble.

Dans sa rédaction actuelle, l’article 510 du Code pénal, tel que réformé en 2015 tente de donner corps à deux objectifs essentiels : élargir le champ des propos animés par la haine et définir ces derniers au regard d’exigences constitutionnelles particulières. En effet, il est désormais acquis que cette catégorie de discours ne peut être caractérisée indépendamment du danger que les idées exprimées représentent pour un collectif de victimes définies à partir de critères discriminatoires. Aussi, les éléments qui en font état doivent être incorporés à la définition des infractions, permettant de faire le départ entre l’opinion aussi choquante, provocatrice ou détestable qu’elle soit et l’expression d’une hostilité à même de générer des comportements socialement dangereux. Selon les contextes, l’exigence de dangerosité inhérente à l’expression des idées sera plus ou moins marquée, mais la ligne constitutionnelle est ainsi définie depuis 2007[5], après avoir jugé que le délit de négationnisme ne peut se consommer par la seule négation d’un crime mais nécessite en plus, soit une provocation indirecte à la commission d’infractions soit une provocation médiate à la discrimination, la haine ou la violence

Tel que défini à l’heure actuelle, l’article 510 du Code pénal espagnol constitue l’un des textes les plus riches d’Europe et regroupe cinq figures délictives. La doctrine distingue les formes les plus graves[6] à savoir les discours de provocation à la haine, à l’hostilité, des comportements de gravité moindre, plutôt de type injurieux, fondés sur ces mêmes motifs[7]. Au sein des formes les plus graves se trouve la figure la plus topique des discours de haine qui rappelle notre délit de provocation à la haine, à la discrimination ou à la violence.

«  Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad” [8]

D’emblée, le domaine particulièrement large du délit frappe. Le terme de provocation n’y apparaît plus, ce dernier ayant été remplacé en 2015 par d’autres formes d’action : l’exaltation, la promotion, l’incitation directe ou indirecte à la haine, mais aussi à l’hostilité, la discrimination, ou la violence. Semblablement, l’acte illicite peut être dirigé contre le groupe dans sa totalité, ou contre une partie de ce dernier voire contre un seul membre du groupe, dès lors que les mobiles illicites sont avérés. Quant à ces derniers, ils ont également été élargis pour englober les mobiles racistes, antisémites, anti-gitans, aporophobiques ou tout autre référent idéologique, religieux, de croyance mais aussi toute stigmatisation fondée sur la situation familiale, l’appartenance à une ethnie ou une nation, les origines nationales, le sexe, l’orientation sexuelle, l’appartenance de genre, la maladie ou le handicap.

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La définition élargie des groupes cibles, combinée à la prise en compte trouble de l’idéologie explique sans doute que l’utilisation de cette infraction ait été essentiellement associée à des contextes d’oppositions politiques, ce qui n’est pas de prime abord son domaine naturel[9]. Professeur à l’Université du Pays Basque, Jon-Mirena Landa[10], offre une analyse des statistiques en la matière soulignant que pour l’année 2021, selon les chiffres du Ministère de l’intérieur, les incidents liés à l’idéologie demeurent au-dessus des incidents recensés en matière de racisme ou d’antisémitisme[11] alors que ces autres domaines devraient constituer le terrain de prédilection des discours de haine. Le fait, au contraire, qu’ils aient eu un retentissement aussi important dans la sphère politico-sociale, en les détachant du terrain des discriminations qui constitue leur terreau sociologique naturel, révèle les spécificités nationales tout comme il explique que des problématiques propres aux caractéristiques du groupe visé par le texte aient été relevées. Deux interrogations, spécifiques à la situation en Espagne, émergent alors.

• Le groupe pénalement protégé doit-il nécessairement être assimilé à un groupe vulnérable, entendu non par nature, mais comme ayant été historiquement et sociologiquement la cible de discriminations ?
• Ce groupe pénalement protégé contre les discours de haine peut-il être un groupe lié par l’idéologie[12]? Autrement dit, l’interdiction pénale des discours de haine peut-elle servir à la défense des idéologies extrêmes ?

 1. La vulnérabilité du groupe : élément déterminant du groupe cible ?

La première question pourrait étonner tant l’énumération législative et, partant, la légalité criminelle, permettent de définir les groupes visés par le texte d’incrimination. Pourtant, la référence à l’idéologie sème une trouble de sorte que le recours à la rationalité du texte semble nécessaire à son interprétation.  Concrètement, la question posée en Espagne a été de savoir si les discours d’exclusion et de rejet non pas contre les minorités linguistiques (basque, catalane) mais contre le groupe national dominant, pouvaient être considérés comme des discours de haine punissables en vertu de l’article 510 du code pénal.

Une des affaires les plus emblématiques à avoir soulevé ce problème est l’affaire dite de Alsasua[13], du nom d’un village du Pays Basque. Les faits mettaient en cause plusieurs jeunes s’étant violemment attaqué à des gardes civils et à leurs épouses, dans un bar, à l’occasion des fêtes du villages, leur indiquant par ailleurs qu’ils étaient indésirables dans cette localité du Pays Basque. Estimant sans doute que les actes étaient animés par l’hostilité et le rejet des gardes civils en tant qu’ils représentent l’Espagne, les juridictions du fond avaient retenu la circonstance aggravante fondée sur la haine. Le Tribunal Suprême a cependant jugé que, tout comme les délits autonomes de haine visés à l’article 510 du Code pénal   – dont les discours de haine-, cette circonstance aggravante devait viser des collectifs discriminés, son objectif étant d’éviter que des individus ne deviennent la cible d’attaques et de haine par leur seule appartenance à un groupe minoritaire ou vulnérable. Il en déduisait que le fait de s’attaquer à des gardes civils en raison de cette qualité ne pouvait être absorbé par les figures typiques de la haine, particulièrement par la référence à l’idéologie, ce collectif professionnel ne pouvant être considéré comme minoritaire ou vulnérable.

Si la jurisprudence n’a pas voulu rompre les liens sociologiques entre les discours de haine et les logiques de discrimination ou d’exclusion envers des groupes ou des collectifs identifiés comme tels, elle semble avoir quelque peu nuancé sa position dans une décision ultérieure du Tribunal Suprême en date du 4 mai 2022[14].

Les faits de l’espèce concernaient un groupe d’individus ayant l’habitude de s’attaquer à des personnes identifiées comme « espagnolistes », autrement dit des nationalistes espagnols. A l’occasion du championnat d’Europe de football de 2016, ces individus s’en sont pris à des supporters de l’équipe nationale réunis pour l’occasion à Barcelone, autour d’un chapiteau arborant les couleurs du drapeau espagnol et faisant office de point de vente de différents produits de la sélection nationale. L’agression des personnes et la destruction du chapiteau étaient accompagnées d’injures et d’invectives marquant clairement l’aversion et le caractère indésirable de tout ce qui est espagnol.

Condamnés notamment pour violences, dégradation de biens et le discours de haine figurant à l’article 510 2 b) du Code pénal, les auteurs de l’infraction se pourvurent en cassation invitant le Tribunal Suprême à faire une interprétation restrictive de la loi. Ils avançaient notamment que les collectifs protégés par la loi au titre d’un délit de haine ne pouvaient être que des collectifs vulnérables ou minoritaires, ce qui n’était pas le cas des espagnols en Espagne, notamment sous l’angle des tensions nationalistes.

Cette fois-ci, le Tribunal Suprême a estimé que rien dans le texte ne justifiait de telles distinctions : non seulement cette condition n’y est pas inscrite mais, en outre, classés parmi les infractions qui protègent l’exercice des droits fondamentaux et les libertés publiques, les délits de l’article 510 du Code pénal tendent à protéger tous les citoyens, indépendamment du caractère vulnérable ou minoritaire du groupe auquel on les rattache. Le Tribunal Suprême a déployé à ce titre un raisonnement fondé sur l’égalité, expliquant que les délits de l’article 510 trouvent leur raison d’être dans l’interdiction de la discrimination, non dans un prétendu élément de vulnérabilité des victimes.

La différence d’analyse menée par les juges dans ces deux arrêts est frappante, même si paradoxalement, l’objectif poursuivi est identique : il s’agit d’éviter que la vulnérabilité ne vienne court-circuiter l’application du texte, en réduisant ( cas 2)  ou en élargissant sa portée ( cas 1). Pourtant, la réflexion sur le groupe protégé– et par voie de conséquence sur la valeur protégée par l’incrimination- semble indispensable à celui qui veut non seulement comprendre l’incrimination mais, en outre, en circonscrire le périmètre d’application, spécialement lorsque les motifs idéologiques se trouvent visés.

2. La nature de l’idéologie : élément discriminant de la protection pénale ?

Définie comme un « système d’idées générales constituant un corps de doctrine philosophique et politique à la base d’un comportement individuel ou collectif »[15], l’idéologie et le mobile y afférent sont à même de désigner un nombre de groupes indéfini, allant de ceux qui sont parfaitement identifiés à ceux qui, beaucoup plus diffus, regroupent des personnes partageant un certain nombre de valeurs guidant leurs actions. Surtout, l’idéologie ne distingue pas selon la nature des idées proférées de sorte que la question s’est très vite posée en Espagne de savoir si un discours d’hostilité contre une personne promouvant l’idéologie nazie, fasciste ou franquiste, pouvait être qualifié de discours de haine. Le paradoxe de la situation apparait d’emblée, dans la mesure où le propre des infractions de haine est d’enrayer la haine[16], non de préserver ceux qui l’alimentent. Pourtant une circulaire du Ministère public en date de 2019[17] entend étendre la protection sans distinction de l’idéologie, estimant que le texte, bien qu’inspiré par la nécessité de protéger les groupes vulnérables ou défavorisés ne fait pas de la valeur éthique de la victime une condition de l’infraction[18].

Antérieurement à cette position d’ailleurs, les juridictions espagnoles avaient déjà jugé que la circonstance aggravante de discrimination en raison de l’idéologie pouvait être retenue en de telles occasions. Ainsi ont été condamnés du chef de cette dernière qualification des individus d’extrême gauche s’attaquant à un individu en raison de son affiliation à l’idéologie franquiste et phalangiste[19]. Il était alors expliqué que la protection juridique ne pouvait varier en fonction des idées des uns et des autres, bref que le droit pénal ne pouvait être l’arme d’une démocratie militante. Certes, cette affaire concernait la circonstance aggravante de haine, non les discours de haine à proprement parler. Mais les interactions entre l’une et l’autre sont depuis longtemps admises en jurisprudence.

Cette mise en perspective constitue peut-être l’occasion d’engager une réflexion sur les différences à faire entre, d’un côté, les aggravations d’une action fondée sur la haine et, de l’autre, l’expression autonome de cette dernière. S’il est, en effet, tout à fait concevable et logique qu’un acte de violence soit aggravé par l’animosité particulière de l’agent, tout comme est légitime l’incrimination de la provocation à la violence, indépendamment de sa cible, l’équivalence avec la provocation à la haine (qui demeure un sentiment) peut être discutée, non d’une manière générale mais, du moins, lorsque cette dernière est exprimée envers un groupe porteur d’une idéologie que ces discours ont vocation à combattre. Le parallèle avec la répression de l’apologie du franquisme s’impose à ce stade. Si l’Espagne y a finalement renoncé, mettant en avant la liberté d’expression, les associations et groupes qui promeuvent le régime dictatorial n’en sont pas moins politiquement condamnés et leurs activités interdites[20]. Dans ces conditions, n’est-il pas quelque peu curieux d’envisager comme possible un discours de haine à leur encontre? Cette illustration extrême met la focale sur plusieurs points. Le premier est sans doute que la référence à l’idéologie comme élément déterminant des groupes cibles est a priori inadaptée, d’abord parce qu’elle peut être très facilement dévoyée[21], ensuite parce qu’elle génère un glissement dans la rationalité de l’infraction. Originellement dessinée pour protéger des collectifs vulnérables ou discriminés, elle glisse progressivement vers des objectifs autres de protection des discours politiques. Certes, conformément à la jurisprudence, l’idéologie renvoie à une véritable identification de l’idéologie -non une simple projection par représentation- mais les débats en ce domaine sont nombreux.

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On voit poindre en définitive la question fondamentale sous-jacente à ces débats, à savoir les liens entre les discours de haine et le droit de la discrimination. L’interrogation n’est pas propre à l’Espagne et a été soulevée par la doctrine française, notamment lorsque le législateur envisageait de déloger l’infraction de provocation à la haine de son siège naturel – la loi sur la liberté de la presse de 1881- pour la transférer dans le Code pénal. On s’interrogeait alors sur le fait de savoir si, dans cette perspective, les discours de haine devaient être considérés comme relevant du droit de la discrimination ou d’une catégorie spécifique– précisément les délits de haine- non encore formalisée dans le Code pénal. Il y a là plus qu’une question d’appellation des infractions mais également de valeur protégée absolument nécessaire à la structuration de l’infraction. Il y a, en effet, une différence à l’envisager comme moyen d’exclusion de groupes vulnérables ou discriminés ou comme obstacle à la création d’un sentiment (haine/hostilité) qui porte en lui le germe de la violence.

[1] Sur l’ensemble de la question, J. M. Landa, Los delitos de odio, Artículos 510 y 22. 4 CP 1995, Tirant lo Blanch, Valencia 2018.

[2] Art. 22-4 Código penal español

[3] La doctrine utilise alors le terme anglais de hate speach

[4] Antérieurement à l’adoption du Code pénal, une loi dédiée à la provocation à la discrimination se proposait de répondre à la prolifération des mouvements néo-nazis dans les années 1990 avec pour inconvénient de se limiter à la protection des groupes cibles classiquement identifiés par le droit international, à savoir les groupes nationaux, ethniques, raciaux ou religieux. V. Ley organica 4/1995 du 11 mai.

[5] STC, 7 nov. 2007, nº 235/2007. Ainsi, depuis 2015 le délit de négationnisme implique que soit pris pour cible un groupe de personnes choisies en raison de critères discriminatoires et que l’acte de négation promeuve ou favorise un climat de violence, d’hostilité, de haine ou de discrimination envers ledit groupe, v. Art. 510, 1 c) CPE.

[6] Art. 510. 1 Code pénal espagnol. On trouvera ici les discours de haine à proprement parler ainsi que la production, la distribution, la transmission à des tiers de tels contenus ou encore la négation, banalisation, l’apologie de crimes internationaux commis contre certains collectifs si tant est qu’ils promeuvent ou favorisent un climat de violence, d’hostilité, de haine ou de discrimination

[7] Rentrent dans cette catégorie, les atteintes à la dignité qui découlent de propos humiliants pour les collectifs précités ; la justification ou l’apologie publique des délits qui obéissent à un mobile discriminatoire. C’est par exemple cette qualification qui fut retenue lorsque twitte exprimait que le nombre de féminicides n’est pas encore assez élevé et qu’il espère qu’ils vont augmenter l’année qui suit.

[8] Art. 510 1. a) du Code pénal qui évoque le délit français de l’art. 24 al. 7 et 8 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

[9] Expliquant que le délit a pour objet la sanction de discours racistes, antisémites, homophobes etc., J M. Landa, Delitos de odio : peculiaridades españolas, El pais, 13 de Julio de 2021.

[10] J.-M. Landa, op.cit.

[11] 35% des incidents – contre 30% pour les expressions de racisme

[12] On s’est par exemple demandé si des groupes identifiés par leur aficion, en l’espèce des toreros, peuvent être considérés comme tels.

[13] STS, 9 oct. 2019, n° 458/2019

[14] STS 4 mai 2022, n° 437/2022.

[15] Dictionnaire LAROUSSE, v. Idéologie

[16] Il faut, en effet, garder à l’esprit que c’est l’expérience des idéologies meurtrières et d’exclusion qui se trouvent au fondement de l’incrimination des délits et discours de haine

[17] Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, accesible in : https://www.boe.es/boe/dias/2019/05/24/pdfs/BOE-A-2019-7771.pdf.

[18] Op.cit. , p. 55672.

[19] STS 27 décembre 2013, n° 1037/2013. Sur cette question,  P. Tapia Ballesteros, El discurso de odio del art. 510. 1. a) del Código penal español : la ideología como caballo de Troya entre circunstancias sospechosas de discriminación, Política Criminal: Revista Electrónica Semestral de Políticas Públicas en Materias Penales, ISSN-e 0718-3399, Vol. 16, Nº. 31, 2021, p. 49.

[20] A. Gogorza, Actualités de droit espagnol, RSC 2022, p. 971.

[21] Qualifiant l’idéologie de cheval de Troie du délit, P. Tapia Ballesteros, El discurso de odio del art. 510. 1. a) del Código penal español : la ideología como caballo de Troya entre circunstancias sospechosas de discriminación, préc. p.. 44 et s. Sur ce dévoiement, J.-M. Landa, Delitos de odio, peculiaridades  españolas, préc.