La discrétionnarité dans le droit de l’Union européenne relatif au sauvetage en mer

 

Par Perrine Dumas, Maître de conférences en droit public, Université de Corse

 

La « discrétionnarité » est la manifestation d’une liberté d’action consentie à une autorité publique ou privée dans l’exercice d’un pouvoir juridique. Elle se distingue de l’arbitraire dans lequel une action est le produit d’une volonté libre, non encadrée par le droit. Néanmoins, l’arbitraire peut être le « passager clandestin » du discrétionnaire^[1] : en effet, si l’on part de l’idée que la connexité entre le discrétionnaire et l’arbitraire s’exprime en degrés sur une échelle de discrétion, il est très difficile de distinguer les hypothèses où les autorités disposent d’un pouvoir arbitraire ou discrétionnaire^[2].

En droit des étrangers, la discrétionnarité est le corollaire de la finalité de ce droit : protéger les intérêts du pays d’accueil^[3]. Sa justification repose sur le principe de souveraineté. La discrétionnarité traduit, en effet, la latitude laissée aux autorités étatiques de refuser l’entrée et le séjour sur le territoire des étrangers qui ne seraient pas considérés comme « désirables ». Ce pouvoir connait des limites coutumières, et surtout conventionnelles, vis-à-vis des apatrides^[4] et des réfugiés^[5], ou de tout individu indépendamment de son statut^[6]. Celles-ci résultent en particulier du principe de non-refoulement et de celui de l’interdiction des expulsions collectives, lesquels figurent à la fois dans la convention européenne des droits de l’homme (ci-après, la CEDH)^[7] et dans la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après, la CDFUE)^[8].

La difficulté tient au fait que la discrétionnarité se manifeste au sein d’une multiplicité de dispositifs de contrôle, de nature protéiforme, et s’étendant en de multiples points du territoire européen et jusque dans les États tiers de départ. Le caractère diffus des contrôles complexifie l’intervention du juge pour contrôler que l’administration exerce ses pouvoirs dans les limites tracées par le cadre juridique dans lequel elle agit et par les textes internationaux et européens. Le risque d’arbitraire est fort. À l’inverse, la marge de manœuvre résultant théoriquement, pour les individus, du droit de quitter tout pays y compris le sien, consacré par droit international des droits de l’homme^[9], est faible : en l’absence de droit d’immigrer, la possibilité d’émigrer s’avère largement illusoire. La mer est parfois perçue comme le dernier espace où la liberté peut s’exprimer, alors même que tout marin sait combien la contrainte domine en navigation. La Méditerranée est ainsi « la porte d’entrée principale vers l’Europe et l’épicentre mondial de la mortalité des migrants »^[10]. La route dite de la « Méditerranée centrale » est en effet devenue la route la plus fréquentée, représentant près de 40 % de l’ensemble des entrées irrégulières en 2025^[11] et, au vu du nombre de décès recensés, elle est aussi la plus dangereuse^[12].

Dans ce contexte, comment le droit et, en particulier le droit de l’Union, appréhende-t-il cette tragique expression de la liberté des individus et les réactions des acteurs publics et privés qui l’accompagnent ? La réponse est décevante, car la condition du migrant en mer reste largement impensée, et ce même après le Pacte sur l’asile et la migration. Bien que des milliers de personnes tentent chaque année de migrer par la voie maritime, le droit de l’Union ne régit ni directement, ni complètement, cette condition. Dès lors, les États membres et les acteurs privés exercent-t-ils un pouvoir arbitraire lorsqu’ils mènent des opérations en mer ? La réponse paraît négative parce que le droit international et le droit de l’Union appréhendent tous deux la situation de détresse en mer. Leurs règles régissent la conduite à tenir dans cette situation, si bien que le pouvoir conféré à leurs sujets semble plutôt être un pouvoir discrétionnaire qu’arbitraire.

En droit international, l’obligation de prêter assistance aux personnes en détresse en mer est à la fois un principe coutumier, un principe général de droit international et un principe conventionnel qui a été codifié à l’article 98, paragraphe 1, de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer (ci-après, la CNUDM)^[13]. Son champ d’application est extrêmement large, puisqu’il comprend toutes les zones maritimes, s’applique à l’ensemble des personnes en détresse en mer, et tant aux États qu’aux capitaines de navires, privés comme publics. Les États membres et l’Union^[14], et donc le corps européen de garde-frontières et de garde-côtes (ci-après, l’Agence Frontex), sont tenus de respecter cette obligation.

Les modalités de sa mise en œuvre ont été précisées par la convention internationale pour la sauvegarde de la vie humaine en mer du 1^er novembre 1974 (ci-après, SOLAS)^[15] et par la convention internationale sur la recherche et le sauvetage maritimes du 27 avril 1979 (ci-après SAR [Search and Rescue])^[16]. L’Union n’est pas Partie à ces conventions. Néanmoins, des règles en matière de sauvetage ont été intégrées à la législation relative à la surveillance des frontières extérieures par le règlement (UE) n°656/2014^[17], qui intègre l’acquis du droit international maritime^[18].

Le champ d’application personnel de ce règlement est fixé par son article 9, paragraphe 1, dont il ressort que l’obligation de secours ne s’impose qu’aux États membres agissant dans le cadre de l’Agence Frontex. Néanmoins, ce règlement ne constituant qu’une lex specialis qui complète les règles générales applicables en matière de gestion intégrée des frontières extérieures, d’autres destinataires de l’obligation de secours pourraient être identifiés. Il s’agit de l’Agence elle-même, des États membres agissant en dehors du cadre de l’Agence lorsqu’ils mènent des opérations de surveillance des frontières extérieures ou des opérations dans le cadre de la politique de sécurité et de défense commune, ainsi que des navires privés associés à des opérations de surveillance des frontières extérieures^[19]. En revanche, les navires privés et ceux des États membres de l’Union agissant individuellement, dans le but de prêter assistance aux personnes en détresse en mer, ne sont pas tenus au respect de l’obligation de secours en vertu du droit de l’Union, mais seulement au titre du droit international.

Le champ d’application fonctionnel de l’obligation est en effet restreint, car celle-ci s’inscrit dans le contexte de la gestion intégrée des frontières extérieures, laquelle n’a pas pour but d’assurer la recherche et le sauvetage en mer, mais seulement « de gérer efficacement ces frontières […] »^[20]. Dès lors, une opération qui aurait pour unique objectif la recherche et le sauvetage en mer ne relèverait pas du champ d’application du règlement, en l’absence de tout rattachement via la surveillance des frontières extérieures. Étant donné qu’actuellement, aucun État membre ne mène d’opérations ayant pour seul but le sauvetage en mer et que l’Agence Frontex n’a pas de mandat pour le faire, seules les opérations menées spécifiquement à cette fin par des acteurs privés sont susceptibles de se trouver placées en dehors du champ d’application du droit de l’Union.

La portée de l’obligation de sauvetage n’est cependant pas fondamentalement différente en droit de l’Union et en droit international. Elle s’inscrit, dans ces deux ordres juridiques, dans un cadre qui occulte les acteurs privés exerçant des missions de sauvetage en mer, et qui n’est pas centré sur les intérêts individuels et les droits fondamentaux des migrants en détresse en mer. En outre, la caractéristique majeure de ce cadre est de laisser aux États membres une large marge de discrétion pour déterminer les fondements et modalités de leurs interventions. Cette marge de discrétion engendre des comportements d’« autruche » consistant à distordre la réalité pour éviter de prendre une responsabilité ou d’assumer une obligation^[21](I.). En outre, le processus d’assistance aux personnes en détresse en mer est articulé autour de règles organisationnelles s’adressant aux États. Ceux-ci sont en effet tenus à une obligation de se coordonner et de coopérer, qui complète l’obligation de secours. Cette coopération suscite un « effet témoin », qui veut que, dans une situation d’urgence, lorsque le nombre de protagonistes augmente, la part de responsabilité individuelle diminue (II.).

I. L’« effet d’autruche » : l’évitement des obligations en matière de sauvetage en mer résultant de la discrétionnarité

La discrétionnarité induit des risques de méconnaissance par les États membres de leurs obligations en matière de sauvetage en mer, résultant du droit international maritime et du règlement (UE) n°656/2014, tant en ce qui concerne l’assistance qu’ils doivent apporter aux personnes en détresse en mer, que le débarquement des personnes secourues (A.). Elle est également à l’origine d’une dynamique de « délégation » par les États de leurs missions en matière de sauvetage qui s’inscrit dans une stratégie d’évitement de leurs responsabilités (2.).

A. La méconnaissance par les États de leurs obligations en matière de sauvetage

En principe, dès l’instant où les États savent ou sont censés savoir qu’un navire est dans une situation de détresse, ils sont tenus de réagir « de manière appropriée » (1.). L’opération doit être qualifiée d’opération de sauvetage en mer et non d’interception, ce qui emporte des conséquences en matière de débarquement des personnes secourues (2.). Néanmoins, la marge de discrétion dont les États disposent pour qualifier une situation et déterminer la nature d’une opération est susceptible d’induire une méconnaissance de ces obligations.

1. L’évitement de l’obligation de prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes en détresse en mer

En droit international, l’obligation de secours est une obligation d’agir, assortie d’une exception générale, résultant de la nécessité de ne pas faire courir de risques graves au navire, à l’équipage ou aux passagers. Il existe aussi une exception plus spécifique qui tient au fait qu’il n’est pas « nécessaire » de porter secours^[22]. Le règlement (UE) n°656/2014 précise les critères pour déterminer si un navire est dans une phase d’« incertitude », d’« alerte » ou de « détresse »^[23], ce qui semble limiter le pouvoir discrétionnaire, plus qu’en droit international, où la Convention SAR se borne à donner une définition aux notions « phase de détresse » et « personne en détresse » sans déterminer à partir de quel moment un navire ou une personne se trouve dans une situation de détresse. Néanmoins, comme l’a relevé la CourEDH dans son arrêt Safi et autres c. Grèce, « le commandant et l’équipage d’un bateau étatique impliqué dans le sauvetage de personnes en mer doivent souvent prendre des décisions difficiles et rapides dans le contexte d’une telle opération et […], en règle générale, ces décisions relèvent de la discrétion du commandant »^[24].

Toutefois, il « doit être démontré que ces décisions s’inspiraient de l’effort primordial de garantir le droit à la vie des personnes se trouvant en danger »^[25]. Les États ont en effet des obligations positives au titre de l’article 2 de la CEDH, leur imposant de prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de leur juridiction. Dans la mesure où le droit à la vie figurant dans la Charte est un « droit correspondant », son sens et sa portée est le même en droit de l’Union que celui conféré par la convention^[26], ce qui signifie qu’il s’impose de la même manière tant aux institutions et organes de l’Union qu’aux États membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union^[27].

Dans l’affaire F.M. et autres c. Grèce, la question primordiale, sur laquelle les thèses des parties étaient diamétralement opposées, était celle de savoir à quelle date le naufrage litigieux avait eu lieu. Cette question était décisive pour vérifier si, et à quel moment, les autorités savaient ou auraient dû savoir qu’il existait un risque réel et immédiat pour la vie des individus se trouvant à bord du bateau en cause et, dans l’affirmative, rechercher si elles avaient pris les mesures nécessaires en vue d’assurer la protection de la vie des requérants survivants et celle de leurs proches. Bien qu’il ne lui appartienne normalement pas de substituer sa propre version des faits à celle des autorités internes, la Cour estime, compte tenu du « contexte particulier » de l’affaire, qu’il existe des « raisons convaincantes lui permettant de s’écarter des constatations des autorités et juridictions nationales concernant la date du naufrage litigieux »^[28]. Elle souligne que les communications répétées d’un proche des personnes en détresse en mer, la fourniture des coordonnées géographiques du navire, la confirmation par l’opérateur de téléphonie mobile de la présence du bateau dans la zone et la cessation de toute communication avec les personnes se trouvant à bord constituaient des indices suffisants qui auraient dû déclencher une opération de recherche et de sauvetage^[29]. Ayant conclu que les autorités grecques disposaient de suffisamment d’informations propres à les alerter sur l’éventualité d’un naufrage, la Cour examine si elles ont agi de manière appropriée et répond par la négative. Comme dans l’arrêt Safi et autres c. Grèce, la CourEDH conclut à la violation de l’article 2 tant dans son volet matériel que procédural.

Outre le fait de préciser les éléments que les États doivent prendre en considération pour déclencher une opération de sauvetage, l’intérêt de l’arrêt F.M. et autres c. Grèce est de souligner l’importance d’une classification correcte des incidents conformément à la convention SAR et la nécessité de documenter les opérations de recherche et de sauvetage, par exemple en enregistrant électroniquement les itinéraires des navires et en cartographiant les zones de recherche^[30]. Ces éléments sont cruciaux pour limiter la discrétionnarité et éviter que les États ne méconnaissent leur obligation de secours. Ils permettent de tracer un cadre pour déterminer si l’État a agi « de manière appropriée » et, le cas échéant, établir les responsabilités des divers acteurs impliqués, y compris, le cas échéant, l’Agence Frontex, qui s’est d’ailleurs vu rappeler qu’elle ne peut refuser une demande d’accès à des documents que dans des cas précis, résultant du principe de bonne administration, et dans le respect de ses obligations découlant du principe de transparence et de l’obligation de motivation de ses refus^[31]. Ils rendent également plus aisé de distinguer entre les opérations de recherche et de sauvetage et les opérations d’interception, cette distinction étant importante pour déterminer le lieu dans lequel les personnes secourues doivent être débarquées.

2. Le contournement des règles en matière de débarquement des personnes secourues

Le droit de l’Union, comme le droit international, préservent le pouvoir des États de déterminer la nature d’une opération en mer. Ce sont bien les États qui déterminent si une opération est une opération d’interception ou une opération de recherche et de sauvetage. Et le règlement (UE) n°656/2014 n’indique pas à quel moment une opération de surveillance des frontières devient une situation de recherche ou de sauvetage, et vice-versa. En particulier, il n’est pas précisé que ce n’est que lorsque les personnes concernées ont effectivement été secourues et débarquées en « lieu sûr » que l’opération de sauvetage prend fin. Le règlement entretient même l’ambiguïté en disposant que « lorsque la situation de recherche et de sauvetage a trouvé son dénouement, l’unité participante, en concertation avec le centre de coordination international, reprend l’opération en mer »^[32]. Ce flou a permis à des États de considérer qu’à partir du moment où les personnes se trouvaient sur un navire en état de naviguer, il n’y avait plus de détresse^[33], et donc que les pouvoirs de police que leur confèrent le droit international et le règlement (UE) 656/2014, pouvaient être utilisés. Or, ces pouvoirs sont considérables^[34].

En haute mer, les États peuvent saisir le navire et appréhender les personnes se trouvant à bord ; l’avertir et lui ordonner de ne pas pénétrer dans la mer territoriale ou la zone contigüe et, si nécessaire, lui demander de se dérouter ou de s’en éloigner ; conduire les personnes se trouvant à bord vers un pays tiers ou les remettre aux autorités d’un pays tiers. La conduite du navire ou des personnes se trouvant à bord vers l’État membre d’accueil ou vers un État voisin participant est la dernière option ouverte. Le débarquement dans le pays tiers que le navire est présumé avoir quitté est l’option privilégiée. Ce n’est que si cela s’avère impossible que le débarquement a lieu dans l’État membre d’accueil^[35]. Dans la mer territoriale, les États membres peuvent arraisonner le navire et le fouiller ; le saisir et appréhender les personnes qui se trouvent à bord, ainsi que lui ordonner de se dérouter afin de quitter la mer territoriale. La conduite vers l’État côtier n’est qu’une option^[36].

Qualifier une opération, non pas d’opération de sauvetage, mais d’interception, permet ainsi de contourner l’article 10 du règlement qui prévoit un débarquement des personnes secourues dans l’État membre côtier en cas d’interception dans la mer territoriale. Cela offre également la possibilité de contourner les garanties prévues par le « Régime d’asile européen commun » (ci-après, le RAEC) qui s’appliquent pourtant dans la mer territoriale. En effet, le champ d’application des règles de ce régime, qui concrétise le droit d’asile consacré à l’article 18 de la CDFUE en précisant les obligations de ces États à l’égard des demandeurs de protection internationale (ci-après, les DPI) et comprend quatre textes principaux – les directives « Qualification »^[37], « Procédures »^[38], « Accueil »^[39] et le règlement « Dublin III »^[40] -, est principalement territorial : hormis dans la directive Qualification, il est explicitement indiqué dans les autres textes formant ce régime qu’ils s’appliquent sur le territoire des États membres^[41]. Leurs dispositions sont applicables lorsqu’une opération d’interception ou de sauvetage en mer est menée dans les eaux intérieures ou la mer territoriale des États membres. Ces États sont tenus d’accorder l’ensemble des garanties prévues au bénéfice des DPI et, notamment, le droit d’accès à la procédure d’asile et celui de bénéficier, lors de l’examen de leur demande, des garanties prévues par les directives Procédure et Accueil. En outre, le règlement Dublin III implique de déterminer l’État membre auquel la responsabilité de l’examen d’une demande de protection incombe avant tout renvoi vers un pays tiers, y compris un « pays sûr ».

Ainsi, le pouvoir discrétionnaire des États membres en matière de détermination de la nature d’une opération influe sur le choix du lieu du débarquement et, par voie de conséquence, sur les garanties offertes aux DPI : en cas d’interception, les États membres peuvent privilégier la reconduite du navire vers les eaux internationales ou un pays tiers, y compris s’il se trouve dans leur mer territoriale, par rapport au débarquement sur leur territoire et ils ne sont pas liés par l’obligation de se coordonner et de coopérer pour trouver un « lieu sûr » de débarquement, laquelle ne s’impose qu’après un sauvetage.

Néanmoins, dans un contexte où les flux migratoires sont le plus souvent « mixtes », c’est-à-dire composés de ressortissants des pays tiers « ordinaires » et « protégés », les États membres doivent veiller à respecter le principe de non-refoulement, qui est applicable tant dans la mer territoriale qu’en haute mer. Le législateur de l’Union l’a rappelé en leur imposant de prévoir une procédure permettant « d’identifier les personnes interceptées ou secourues, d’évaluer leur situation personnelle, les informer de leur destination et leur offrir la possibilité d’expliquer les raisons pour lesquelles un débarquement dans le lieu proposé serait contraire au principe de non-refoulement »^[42]. Le HCR a souligné que l’identification de la situation individuelle des personnes interceptées ou sauvées, en vertu de cette procédure, « ne peut pas mener à une procédure de recevabilité de facto ou remplacer la procédure d’asile »^[43]. Pourtant, en pratique, les unités participantes à une opération en mer ont pu effectivement être chargées de traiter les demandes de protection internationale à bord d’un navire^[44]. Aucune possibilité de recours effectif n’étant offerte contre la décision des unités participantes, une telle procédure n’est pas conforme à l’article 13 CEDH, tel qu’interprété par la CourEDH dans son arrêt Hirsi et Jamaa^[45].

Cette condamnation des pratiques de pushbacks par les autorités étatiques, quel que soit le lieu à partir duquel ils sont ceux menés, y compris en haute mer, a eu « de terribles effets pervers » : les États « déploient depuis des efforts colossaux pour éviter par tous les moyens possibles d’établir avec les migrants un contact physique de nature à suggérer un contrôle effectif à leur égard », de façon à prévenir l’établissement de leur juridiction et donc l’engagement de leur responsabilité internationale^[46]. D’où la grande variété des types de pushbacks en mer^[47] et également l’implication croissante d’acteurs privés dans les missions de surveillance et de sauvetage en mer.

B. La dynamique d’implication des acteurs privés en matière de sauvetage

L’action des ONG, notamment en Méditerranée, vient pallier un manque d’action étatique qui n’est pas en lui-même contraire au droit international. La passivité des États et/ou leurs stratégies d’évitement de leurs obligations ont en effet amené ces organisations à mener de plus en plus fréquemment des opérations de sauvetage en mer. Ces dernières sont susceptibles d’induire des risques de contournement de la législation relative au franchissement des frontières et à l’entrée sur les territoires des États membres, que ces États cautionnent, paradoxalement, en coopérant avec ces organisations (1.), tout en les empêchant aussi régulièrement d’agir, via l’usage de leur pouvoir discrétionnaire (2.).

1. Le risque de contournement des règles d’entrée sur le territoire de l’Union

Ces dernières années, une nouvelle forme d’opérations de recherche et de sauvetage est apparue dans le paysage maritime européen, des bateaux exploités par des ONG en Méditerranée centrale s’étant engagés, à titre d’activité prédominante, dans des opérations de recherche et de sauvetage^[48]. Le pouvoir des États de coopérer avec ces acteurs privés est de plus en plus souvent utilisé, à tel point qu’il peut être considéré que les États leur « délèguent » les missions de recherche et de sauvetage en mer^[49].

Ces ONG mènent leurs opérations sous la coordination des autorités étatiques, si bien qu’apparaissant ce que l’avocat général Rantos a nommé des « situations ambiguës », dans lesquelles « la présence de navires privés exerçant régulièrement l’activité de recherche et de sauvetage en mer peut aboutir à contourner les règles d’entrée sur le territoire de l’Union et même à encourager ce type d’activité »^[50]. Tout cela avec la coopération des États membres, qui sont en principe chargés de faire respecter ces règles.

Paradoxalement, ce type d’argument n’est pas avancé à l’égard de l’Union et de ses États lorsqu’ils financent et équipent les garde-côtes libyens, qui sont, eux aussi, suspectés de favoriser le trafic de migrants, étant donné que des soupçons de collusion entre eux et les passeurs existent^[51]. Lorsqu’il concerne les ONG, l’argument de « complicité » sert à justifier des poursuites pénales ou d’autres types de mesures administratives à leur encontre^[52], lesquelles sont susceptibles d’aboutir à une méconnaissance de l’obligation de secours.

2. Le risque de méconnaissance de l’obligation de secours

Ces mesures administratives se fondent sur la directive 2009/16/CE^[53], qui a pour but d’éviter que les transports maritimes soient effectués par des navires dangereux, notamment pour la sécurité ou l’environnement. La Cour de Justice a été saisie de questions préjudicielles à leur sujet^[54]. Elle a reconnu aux États la possibilité d’exercer les pouvoirs de contrôle prévus par la directive à l’encontre des navires d’ONG assurant de manière systématique l’activité de recherche et de sauvetage en mer, assimilant ainsi, dans une certaine mesure, la situation des personnes secourues à la situation de passagers classiques^[55]. Or, ces pouvoirs sont susceptibles d’induire une méconnaissance de l’obligation de secours.

La Cour a paru avoir conscience de ce risque : elle a en effet interdit à l’État du port de considérer qu’un navire constitue un danger pour la sécurité du seul fait qu’il transporte un grand nombre de personnes et dépasse largement ses capacités, et ce précisément pour éviter d’entraver la mise en œuvre effective de l’assistance maritime^[56]. On peut ainsi « espérer que le présent arrêt ouvrira la voie à une jurisprudence visant à préciser chaque fois que nécessaire le point d’équilibre souhaitable entre les préoccupations légitimes de l’État côtier en matière de sécurité maritime et la prise en compte des impératifs liés à l’organisation des secours apportés aux migrants transportés dans les conditions dramatiques que l’on sait en Méditerranée »^[57]. Néanmoins, on peut en douter : la méconnaissance de l’obligation n’est en effet évitée qu’en théorie, car la Cour reconnait à l’État du port des pouvoirs considérables d’inspection et d’immobilisation des navires, lesquels permettent concrètement de limiter l’activité de sauvetage des ONG^[58].

Or, en même temps qu’ils usent de ces pouvoirs d’empêchement, les États membres continuent de « se défausser » sur les ONG. En cela, ils ne violent pas directement, ni le droit international, ni le droit de l’Union, qui ne prévoient pas d’obligations de protection, active, de la vie en mer^[59]. Mais, en l’absence d’une flotte européenne dédiée au sauvetage, qui pourrait pourtant exister sur la base des traités^[60], si les États membres n’accomplissent pas cette mission et que les ONG en sont empêchées, les personnes qui en ont besoin ne sont pas en mesure d’être secourues. Ainsi, le pouvoir discrétionnaire d’« empêchement » exercé à l’égard des acteurs privés aboutit à ce que l’obligation d’assistance maritime puisse ne pas être effectivement mise en œuvre. Par ailleurs, la multiplicité des États susceptibles d’être impliqués dans une opération suscite d’autres types de difficultés.

II. L’« effet témoin » : la dilution des responsabilités en matière de sauvetage en mer résultant de la discrétionnarité

La mise en œuvre de l’obligation de secours et des obligations de coordination et de coopération entre États qui l’accompagnent relève du domaine des relations entre États, lequel est un terrain privilégié d’expression du pouvoir discrétionnaire. L’individu est quasiment « absent », alors même qu’il est l’objet de cette coopération. Le juge ne s’y immisce pas ou « à contrecœur »^[61]. La discrétionnarité induit pourtant une dilution des responsabilités, juridiquement et politiquement problématique, tant au stade de la mise en œuvre de l’assistance maritime (A.), qu’à celui du débarquement des personnes secourues (B.).

A. Au stade de l’assistance maritime

En même temps qu’ils cherchent parfois à empêcher les acteurs privés d’exercer des missions de sauvetage en mer, les États membres côtiers et, le cas échéant, ceux agissant dans le cadre de l’Agence Frontex, leur délèguent ces missions, et coopèrent également avec des États tiers et/ou incitent les acteurs privés à coopérer avec des États tiers. Il s’ensuit qu’il est souvent délicat de déterminer l’entité qui est censée intervenir dans une situation de détresse en mer. En principe, en vertu de la convention SAR, l’État côtier joue le rôle principal, puisqu’il est tenu de faciliter la création et le fonctionnement d’un service permanent de recherche et de sauvetage, qui soit « adéquat et efficace », et auquel il incombe de déterminer le « lieu sûr » de débarquement des personnes secourues^[62]. En effet, dans chaque zone SAR, le « centre de coordination du sauvetage » national (ci-après, MRCC) reçoit l’ensemble des signaux de détresse émis et a la responsabilité d’organiser les secours dans son secteur en sollicitant les navires les mieux placés ou en dépêchant ses propres garde-côtes. L’article 9, paragraphe 2, du règlement (UE) 656/2014 intègre ces règles en imposant aux unités participantes à une opération de l’Agence, en cas d’identification d’une situation nécessitant une assistance, « de transmettre rapidement toutes les informations dont elles disposent au MRCC compétent pour la région de recherche et de sauvetage dans laquelle la situation survient et de se tenir à la disposition dudit centre »^[63]. Néanmoins, le règlement impartit également des obligations aux unités participantes à une opération de Frontex, d’une part (1.), et il offre la possibilité aux États membres participants de coopérer avec des États tiers, d’autre part (2.), ce que permet aussi le droit international maritime.

1. L’obligation des unités participantes à Frontex de prendre « les mesures appropriées »

Dans l’attente des instructions du centre de coordination du sauvetage, le règlement (UE) n°656/2014 impose aux unités participantes de prendre « toutes mesures appropriées pour assurer la sécurité des personnes concernées »^[64]. Frontex et ses unités participantes ont cependant été accusées de ne pas être intervenues à temps pour éviter des naufrages et, en particulier celui de l’Adriana, au large de Pylos, en Grèce, qui transportait environ 750 passagers, dont au moins 500 sont morts. L’enquête de la Médiatrice européenne a révélé que Frontex avait respecté les règles et protocoles applicables, mais qu’elle présentait des lacunes dans la manière dont elle réagit dans les situations d’urgence maritime dans lesquelles elle est impliquée, que ce soit dans le cadre d’opérations maritimes conjointes ou de ses activités de surveillance aérienne polyvalentes distinctes. Ces lacunes ont été mises sur le compte des règles régissant le fonctionnement de Frontex. Celles-ci la mettraient dans l’incapacité de remplir pleinement ses obligations en matière de droits fondamentaux et la rendraient trop dépendante des États membres pour intervenir lorsque des embarcations de migrants sont en détresse^[65]. Et ce, malgré l’établissement par le législateur d’un lien explicite entre la « responsabilité accrue » de l’agence, à partir de 2016, et la garantie des droits fondamentaux^[66].

Cette justification de la limitation de la responsabilité de l’Agence se fonde sur une lecture formaliste de la répartition des compétences entre Frontex et les États membres et du principe de coopération loyale. La CJUE semble la refuser. Elle a en effet souligné que, si le principe de coopération loyale a « une importance considérable » dans le cadre des relations entre l’Agence et les autorités nationales au sein du corps européen de garde-frontières et de garde-côtes, il « ne saurait être interprété comme permettant à Frontex d’échapper aux obligations spécifiques que lui impose le règlement 2016/1624 »^[67] ; « au contraire, le devoir de coopération loyale, en tant qu’il pèse également sur Frontex, est de nature à renforcer ces obligations, et notamment à inciter celle-ci à soutenir les États membres de manière à ce que ceux-ci accomplissent les tâches qui leur incombent dans le cadre de telles opérations de façon pleinement respectueuse du droit de l’Union, et notamment des droits fondamentaux »^[68].

La Cour met donc désormais l’obligation de coopération loyale au service de la protection des droits fondamentaux. Cet arrêt doit être compris par Frontex comme constituant une invitation générale, sinon à ce qu’elle agisse, du moins à ce qu’elle coordonne effectivement la coopération entre les États « de manière appropriée », c’est-à-dire de façon à garantir le respect des droits fondamentaux. Pour ce qui concerne le respect du droit à la vie, cette invitation réduit le risque que des naufrages ne résultent de défaillances de la coordination et de la coopération de l’État membre côtier, hôte d’une opération, et de l’Agence et ses unités participantes, comme ce fut le cas du naufrage au large de Pylos.

2. La possibilité de coopération avec des États tiers

De telles défaillances sont d’autant plus susceptibles de se produire lorsque Frontex et/ou les États membres coopèrent avec des États tiers. Or, une certaine forme de priorité est donnée par le règlement (UE) n°656/2014 au sauvetage par un État tiers : en effet, « lorsque le centre de coordination de sauvetage d’un pays tiers compétent pour la région de recherche et de sauvetage ne répond pas aux informations transmises par l’unité participante, celle-ci prend contact avec le centre de coordination du sauvetage de l’État membre d’accueil, à moins qu’elle n’estime qu’un autre centre de coordination du sauvetage, reconnu au niveau international, est mieux à même d’assurer la coordination de la situation de recherche et de sauvetage »^[69].

Le règlement permet ainsi, voire incite à, une externalisation du sauvetage, possibilité qui est largement utilisée depuis 2018. En effet, au large de ses eaux territoriales, la Libye n’avait pas déclaré de zone SAR, faute d’une flotte suffisante et surtout d’un « centre de coordination » en état de marche, capable de communiquer avec la haute mer notamment. Elle l’a fait le 28 juin 2018, si bien que l’Italie, qui intervenait jusqu’alors au large des côtes libyennes, n’assume plus la responsabilité des secours dans ce secteur. Malte s’est également progressivement désengagée à partir de 2019 et la coopération des ONG avec les autorités de ces deux États est devenue de moins en moins fréquente à mesure que l’implication des garde-côtes libyens s’est intensifiée^[70].

Or, selon les ONG, ces garde-côtes ne remplissent pas leur responsabilité de coordination des sauvetages au regard du droit maritime : ils ne transmettent pas les appels des embarcations en détresse aux navires à proximité susceptibles de leur venir en aide et ne répondent presque jamais aux sollicitations des navires d’ONG. En novembre 2025, cette situation a conduit treize organisations de recherche et de sauvetage en mer à fonder une nouvelle alliance, la Justice Fleet, et à suspendre leurs communications opérationnelles avec le centre de coordination des secours libyen, quand bien même cela pourrait entraîner des amendes, des détentions, voire la confiscation par l’État italien des moyens de sauvetage des ONG faisant partie de l’alliance^[71].

En revanche, Frontex et les États membres continuent de coopérer avec la Libye, malgré les défaillances de son service de secours et bien que cet État soit accusé de violations massives des droits fondamentaux. Dans un entretien en date d’avril 2025, le directeur exécutif de l’Agence a souligné qu’il « aimerait ne pas avoir à renvoyer de migrants en Libye », mais que le retour est parfois le meilleur moyen de s’assurer que les migrants ne se noient pas, soulignant également que si la situation survient « en territoire libyen, ce sont les Libyens qui doivent en assumer la responsabilité, et c’est ce qu’ils font »^[72]. La question de savoir si la responsabilité de l’Agence et/ou d’États membres pourrait être engagée du fait des conséquences de la coopération avec cet État pourrait être tranchée par la CJUE, mais de nombreux obstacles procéduraux freinent l’intervention de cette juridiction^[73], et elle ne l’a pas encore été.

La CourEDH pourrait également, théoriquement, se prononcer sur cette question. La dilution des responsabilités en matière de sauvetage en mer résultant de la discrétionnarité ne constitue pas, en tant que telle, une entrave à la mise en jeu de la responsabilité des États Parties à la CEDH. En effet, les obligations prévues par la convention s’imposent à eux, même s’ils ont transféré certaines de leurs compétences à d’autres acteurs^[74] ou ont conclu des engagements internationaux qui leur imposent d’agir dans un sens déterminé^[75]. Mais ces responsabilités résultant de la CEDH ne s’imposent qu’aux États qui y sont Parties. Leur responsabilité peut être recherchée isolément ou conjointement, mais celle d’autres acteurs ne pourra, a priori, l’être. En particulier, l’Union n’étant pas Partie à la convention, une requête dirigée contre elle sera considérée comme irrecevable ratione personae. La Cour pourrait, tout au plus, imputer des violations des droits garantis conjointement aux États membres et à l’Union, dans l’hypothèse où il serait admis, par exemple, que Frontex aurait exercé un contrôle de facto lors d’une opération se déroulant sur le territoire d’un État Partie qui aurait, quant à lui, exercé uniquement un contrôle de jure de la situation. Néanmoins, il peut être difficile de prouver que Frontex a exercé un tel contrôle, dans la mesure où la répartition des responsabilités entre elle et les États membres est rarement claire. La CourEDH est ainsi quasiment « totalement impuissante à combler le vide de responsabilité juridique entourant Frontex »^[76].

Elle n’est pas non plus nécessairement en mesure d’éviter que la dilution des responsabilités n’aboutisse à une irresponsabilité des États Parties à la convention. En effet, pour qu’elle puisse statuer, encore faut-il qu’il soit établi que le requérant se trouvait bien sous la « juridiction » de l’État mis en cause, au sens de l’article 1^er de la convention. S’il existe une présomption de juridiction lorsque la situation se déroule sur son territoire, y compris dans la mer territoriale, puisque la notion est « principalement territoriale »^[77], cela est en revanche plus incertain en situation d’extraterritorialité. Il faut alors établir que cet État exerce un contrôle effectif ratione loci et/ou ratione personae. Tel était le cas dans l’affaire Hirsi et Jamaa où les autorités italiennes avaient intercepté en haute mer des embarcations se dirigeant vers leurs côtes, recueilli les migrants à bord d’un navire d’État, puis les avaient ramenés directement en Libye sans vérifier leur identité ni l’existence d’un besoin de protection^[78]. Mais les États ont développé des stratégies consistant précisément à éviter tout contact physique avec les migrants en mer qui serait susceptible de caractériser un « contrôle effectif » et donc un lien suffisant pour que leur juridiction soit établie : financer et équiper des États tiers afin qu’ils accomplissent les missions de sauvetage, repousser des embarcations vers les côtes d’États tiers, laisser une embarcation dériver vers ces côtes, etc. Dans ces situations, la passivité de l’État ou son action diffuse et indirecte peuvent avoir une influence décisive sur la situation. Le problème est de déterminer si cela suffit pour que sa juridiction soit établie en situation extraterritoriale.

Des précisions concernant le degré d’intensité que le contrôle d’un État doit revêtir pour être considéré comme relevant de l’exercice de sa juridiction ont été apportées par la Cour dans sa décision d’irrecevabilité S.S. et autres c. Italie^[79]. D’abord, la Cour indique que la question de savoir si le naufrage est survenu dans la zone SAR libyenne ou italienne n’est pas déterminante pour évaluer s’il y a eu exercice de sa juridiction par l’Italie^[80]. Ensuite, elle examine si l’Italie exerçait un contrôle effectif sur la zone. Les requérants soulignaient, outre la présence des forces navales italiennes, que cet État fournissait un soutien économique et logistique à la Libye, plaçant l’administration de cet État dans une position de subordination vis-à-vis de l’Italie, et que les accords bilatéraux organisant ce soutien constituaient une forme de consentement, d’invitation ou d’acquiescement, de la part de la Libye, à l’exercice par l’Italie de sa juridiction extraterritoriale. Sans nier l’ampleur et la réalité de ce soutien, la Cour juge qu’il n’est pas de nature à présumer que les autorités libyennes étaient dans une situation de dépendance d’un degré tel que la zone internationale située au large de ses côtes se trouvait sous le contrôle effectif de l’Italie, ni que cet État aurait assumé des prérogatives de puissance publique de la Libye en vertu d’une forme de consentement, d’invitation ou d’acquiescement du gouvernement libyen. Enfin, la Cour examine si l’embarcation des requérants se trouvait sous l’autorité et le contrôle de l’Italie, du fait que le MRCC de Rome avait déclenché l’opération de sauvetage, en transmettant le message de détresse aux autorités libyennes, dans un contexte où plusieurs navires étaient présents sur la zone, à savoir un navire libyen, celui de l’ONG Seawatch, ainsi qu’un navire français et un hélicoptère de la marine italienne. Elle juge que la simple ouverture de la procédure de recherche et de sauvetage à l’initiative du MRCC italien ne saurait avoir eu pour résultat de placer les requérants sous la juridiction de cet État.

Ce faisant, la CourEDH se démarque du Comité des droits de l’homme (ci-après, le CDH) qui a pu conclure à l’exercice par Malte de sa juridiction du fait que les personnes se trouvaient à bord d’une embarcation située dans la zone SAR dont cet État était responsable et qu’il avait accepté de coordonner l’opération de sauvetage conformément à ses obligations en droit de la mer^[81]. Le Comité était même allé plus loin en considérant que l’Italie exerçait un contrôle effectif sur ladite situation – se déroulant en haute mer en dehors de sa zone SAR – au motif qu’il existait une « relation particulière de dépendance entre les passagers de l’embarcation en détresse et l’Italie », laquelle reposait à la fois sur des éléments factuels − en particulier, le fait que l’embarcation avait initialement pris contact avec le centre de sauvetage italien et que le centre de sauvetage italien a participé à l’opération de sauvetage jusqu’à la fin − et sur des éléments légaux, à savoir que l’Italie était tenue par les obligations mises à sa charge par le droit international de la mer, notamment l’obligation de répondre de manière raisonnable aux appels de détresse et l’obligation de coopérer comme il se doit avec les autres États menant des opérations de sauvetage^[82].

Bien que juridiquement fragile car s’éloignant de la conception classique de la juridiction, la position du Comité a le mérite d’inviter les États à respecter leurs obligations de coopération et d’assistance, y compris en dehors de leur zone SAR, puisqu’il admet la possibilité d’une responsabilité simultanée en cas de défaillance^[83]. A l’inverse, la CourEDH renonce à faire preuve d’activisme judiciaire. Elle refuse à la fois d’assouplir le critère du contrôle effectif en l’interprétant, à l’instar du CDH, comme nécessitant une simple « relation particulière de dépendance » et de lier l’exercice de sa juridiction par un État au respect de ses obligations internationales en matière de sauvetage. Cette position est expressément justifiée par une volonté d’éviter tout « effet boomerang »^[84] : en effet, « conclure autrement pourrait […] revenir à dissuader les États d’intervenir sur le fondement de leurs obligations internationales en matière de sauvetage de personnes en détresse en mer, dès lors qu’ils se trouveraient alors tenus, sur cette seule base, de garantir les droits protégés par la Convention à l’égard de celles-ci alors même qu’elles n’auraient aucun rattachement avec eux et ne seraient pas sous leur “contrôle” effectif »^[85]. Le risque d’« effet d’autruche » résultant de la discrétionnarité – i.e. d’évitement par les États de leur responsabilité en matière de sauvetage en mer – conduit ainsi la Cour à renoncer à lutter contre l’« effet témoin » – i.e. les pratiques des États consistant à laisser les autres États intervenir, plutôt que d’intervenir eux-mêmes. Or, ces dernières ont des conséquences en matière de débarquement des personnes secourues.

B. Au stade du débarquement

La charge de trouver un lieu sûr de débarquement des personnes secourues incombe principalement à l’État responsable de la région de recherche et de sauvetage dans laquelle une assistance est prêtée^[86]. Néanmoins, conformément au principe de solidarité de tous les États avec l’État SAR^[87], d’autres États, et notamment l’État membre d’accueil d’une opération de Frontex et les États membres participants, sont tenus de coopérer avec le MRCC compétent pour trouver ce « lieu sûr » et de veiller à ce que le débarquement des personnes secourues intervienne rapidement et efficacement. Cette obligation laisse toutefois une large marge de discrétion aux États (1.), laquelle est problématique au regard du principe de non-refoulement (2.).

1. L’obligation de coopérer aux fins de trouver un « lieu sûr » de débarquement

L’obligation de coopérer aux fins de trouver un « lieu sûr » de débarquement est très ambigüe. Elle ne signifie pas que l’un des États impliqués dans la coopération pourra être tenu d’autoriser l’accès à son territoire. Les États, en ce compris l’État côtier et/ou hôte d’une opération de Frontex, conservent un pouvoir discrétionnaire en la matière, qui a pour conséquence une absence de tout droit d’entrée dans leurs ports et de toute obligation d’ouverture du port le plus proche. Néanmoins, il est concevable d’envisager l’obligation de coopérer en vertu du droit international maritime comme impliquant l’obligation pour l’État du port requis d’autoriser le débarquement des rescapés sur son territoire, à moins que des motifs sérieux ne s’y opposent^[88], et comme une obligation coutumière pesant sur tout État côtier^[89].

Toutefois, actuellement, le débarquement reste essentiellement une question relevant de « marchandages » entre les États, y compris dans l’Union. Si la coopération entre les États membres se doit d’être « loyale », aucune institution ou organe de contrôle n’est chargé de le vérifier au moment opportun, si bien que le système repose essentiellement sur leur « bonne volonté ». Il serait pourtant, à tout le moins, logique, dans un espace où existe une politique commune des transports, que les États soient tenus de motiver les refus d’accès des navires de sauvetage à leurs ports ; mais, en l’absence de législation en la matière reconnaissant la spécificité de ces navires, tel n’est pas le cas aujourd’hui.

Étant susceptible de limiter les possibilités de débarquement, la discrétionnarité est ainsi source d’insécurité juridique pour les personnes secourues. Elle explique également l’errance récurrente des bateaux des ONG, laquelle a des conséquences sur les individus secourus, mais aussi en termes financiers, et constitue l’un des moyens de limiter l’action de ces acteurs. Les ONG réagissent toutefois parfois en s’opposant au pouvoir discrétionnaire des États de refuser l’entrée sur leur territoire en faisant usage, elles aussi, d’un pouvoir discrétionnaire, fondé sur le respect des droits fondamentaux : en 2019, la capitaine du Seawatch 3 a ainsi « forcé l’entrée » à l’Italie en soulignant qu’elle transportait 42 naufragés et « les emmenait en lieu sûr ». Elle fut ensuite arrêtée et traduite en justice^[90].

Pour se décharger de leur obligation de trouver rapidement ce « lieu sûr » de débarquement pour les personnes secourues, il est donc plus « commode » pour Frontex et/ou les États membres de coopérer avec des États tiers qu’avec les ONG. En effet, l’obligation de trouver un lieu sûr de débarquement incombant principalement à l’État qui opère dans sa zone SAR, il est considéré, de façon discutable, qu’à partir du moment où un État tiers mène l’opération de secours et met fin à la détresse, il est responsable du débarquement des personnes concernées, y compris lorsqu’il peut difficilement être qualifié de « sûr ». L’accent est mis sur la mise en sûreté immédiate de la personne à bord d’un navire en état de naviguer, plutôt que sur les autres aspects de la notion de « lieu sûr »^[91], tels qu’ils ressortent des directives de l’OMI, relevant de la soft law^[92],  et de l’article 2 § 12 du règlement (UE) n°656/2014, qui, lui, s’impose aux États membres^[93].

La CourEDH ne se reconnaissant pas compétente pour examiner les situations extraterritoriales dans lesquelles un État Partie n’a pas établi de contact physique avec les personnes en détresse en mer, sa jurisprudence ne contraint pas les États à éviter de coopérer avec des États tiers « non sûrs »^[94]. La jurisprudence de la CJUE le pourrait dans la mesure où l’applicabilité des droits fondamentaux garantis par la Charte n’est pas fonction d’un critère territorial, qui viendrait s’ajouter au critère de rattachement au droit de l’Union pour fonder l’applicabilité, laquelle n’est pas non plus fonction de l’exercice d’une forme de contrôle de la part d’un État membre à l’égard de ressortissant se trouvant à l’extérieur de leur territoire, contrairement à ce que prévoit l’article 1^er de la CEDH^[95]. Néanmoins, il faudrait que la Cour abandonne son approche formaliste de la notion de « mise en œuvre du droit de l’Union » dans ces situations, ce qui est loin d’être certain^[96]. Cette évolution est souhaitable car sa jurisprudence récente recèle des potentialités de limitation de la discrétionnarité en matière de détermination du lieu sûr de débarquement.

2. L’obligation de respecter le principe de non-refoulement

La Cour a en effet eu l’occasion d’examiner deux affaires dans lesquelles étaient en cause des pushbacks intervenus depuis le territoire grec. Les requérants avaient introduit un recours en indemnité devant le Tribunal, demandant la réparation des préjudices matériels et moraux qu’ils auraient subis du fait du comportement illégal de Frontex, recours qui avaient été rejetés. Dans le cadre de sa réponse aux pourvois formés dans ces deux affaires, la Cour apporte d’importantes précisions, notamment quant à la charge de la preuve d’allégations de refoulement illégal et aux éléments d’appréciation de la responsabilité de Frontex.

Dans l’affaire Hamoudi, le requérant était arrivé sur l’île de Samos, en Grèce, le 28 avril 2020, puis avait été embarqué par les autorités grecques sur un navire co-financé par Frontex et remis le lendemain aux garde-côtes turcs. Le Tribunal avait rejeté son recours au motif que les éléments de preuve avancés étaient insuffisants pour prouver la présence du requérant et donc la réalité du préjudice subi^[97]. La Cour annule la décision du Tribunal, considérant que les règles en matière de charge de la preuve doivent être aménagées dans ces situations de renvois sommaires, de sorte que ces personnes ne sont tenues de produire qu’un commencement de preuve de leurs allégations^[98]. Cette solution protectrice est justifiée par trois types d’arguments : d’abord, la vulnérabilité des personnes qui sont soumises à de tels renvois qui, par définition, ne sont ni identifiées, ni traitées de manière individuelle, ni même parfois en mesure de recueillir des éléments de preuve^[99]. Deuxièmement, et c’est là l’essentiel, le fait que Frontex savait ou était susceptible de savoir qu’une telle opération était menée et qu’elle est tenue de veiller au respect des droits fondamentaux lors d’une opération et de suspendre ou de mettre un terme aux activités de l’Agence lorsqu’il existe des violations graves ou susceptibles de persister des droits fondamentaux^[100]. Troisièmement, le fait que le recours en responsabilité extracontractuelle peut constituer le seul moyen pour garantir une protection juridictionnelle devant le juge de l’Union contre Frontex^[101], ce qui est incontestable au vu des difficultés auxquelles se heurtent la mise en œuvre des recours en carence et en annulation, notamment lorsqu’ils tendent à ce que Frontex suspende ou mette fin à une opération pour des motifs liés au non-respect des droits fondamentaux^[102].

La Cour insiste sur l’obligation du corps européen de garde-frontières et de garde-côtes de veiller « à ce que, dans l’accomplissement de ses tâches, nul ne soit forcé de débarquer, forcé à entrer ou conduit dans un pays, ni remis ou renvoyé d’une autre manière aux autorités d’un pays en violation du principe de non-refoulement »^[103]. L’obligation positive de veiller au respect de ce principe, impartie à l’Agence, n’est pas circonscrite aux situations de recours à la force, puisqu’il est interdit de procéder de « toute autre manière » à un tel renvoi.  Ainsi, au-delà de son intérêt lié à l’assouplissement des règles relatives à la preuve du préjudice, cette décision importe eu égard à la généralité des formules employées par la Cour : elle devrait inciter Frontex à être plus attentive en matière de respect de droits fondamentaux sur les terrains d’opérations, y compris potentiellement ceux situés à l’extérieur du territoire des États membres.

L’arrêt W.S confirme que Frontex n’est pas à l’abri de devoir réparer les dommages qu’elle cause, quand bien même les États membres restent les principaux responsables de la surveillance des frontières extérieures et du retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier^[104]. En effet, le tribunal s’était fondé, de manière très critiquable^[105], sur l’absence de compétence de Frontex pour apprécier le bien-fondé des décisions de retour pour considérer qu’aucun lien de causalité entre le comportement reproché à Frontex et les préjudices concernés n’existait, sans avoir statué au préalable sur la question de savoir si une décision de retour avait bien été adoptée à l’égard des requérants^[106]. Soulignant notamment les obligations de l’Agence en matière de respect des droits fondamentaux, la Cour considère que la mission de Frontex ne se limite pas en un simple soutien technique et opérationnel et qu’elle est tenue de vérifier l’existence des décisions de retour dans le cadre de ses fonctions de coordination d’opérations de retour^[107]. Le tribunal a commis une erreur de droit, puisque l’absence de cette vérification constitue un élément qui entre en ligne de compte pour apprécier l’existence d’un lien de causalité entre le comportement reproché à Frontex et le préjudice allégué. En outre, en jugeant implicitement que Frontex n’assume elle-même aucune obligation en rapport avec d’éventuelles violations des droits fondamentaux lors d’un vol de retour qu’elle coordonne, le tribunal a commis une autre erreur de droit : en effet, selon la Cour, un concours de responsabilités de l’État hôte de l’opération et de Frontex ne peut être écarté a priori, eu égard aux fonctions assumées par l’Agence^[108].

Si la Cour admet cette possibilité d’une responsabilité parallèle de Frontex et de la Grèce, elle ne se prononce en revanche pas sur l’existence d’une responsabilité solidaire^[109], le grief étant considéré comme irrecevable car n’ayant pas été débattu devant le Tribunal^[110]. Ce régime de responsabilité, dérogatoire par rapport au droit commun de la responsabilité extracontractuelle, présente l’intérêt majeur de permettre l’obtention d’une réparation intégrale d’un préjudice infligé conjointement par une émanation de l’Union et par un État membre, en choisissant de former un recours soit devant le juge interne, soit devant le juge de l’Union, et surtout sans avoir à prouver l’imputabilité du comportement litigieux à l’un ou à l’autre^[111]. Il a été consacré dans l’arrêt Kŏcner, qui est mentionné par la Cour, ce qui sous-entend que Frontex pourrait être soumise à ce régime, quand bien même le règlement (UE) 2016/1624 ne prévoit qu’une responsabilité partagée entre cette agence et les États^[112].

Ces deux décisions laissent augurer une transformation du régime de la responsabilité extracontractuelle de l’Union et/ou des États membres, résultant de la prise en considération de la vulnérabilité de l’individu, dans laquelle ce régime est adapté et distingué de celui applicable aux opérateurs économiques^[113]. Elles constituent également un tournant pour le modèle de coopération opérationnelle aux frontières extérieures de l’Union : l’« irruption » de l’individu dans ce système, articulé jusqu’alors autour des seuls États, marque un changement de cap de nature à susciter une évolution du type de celle qu’a connue le système de Dublin, dans lequel le droit à une protection juridictionnelle effective permet aujourd’hui d’encadrer les mécanismes de co-administration en résultant. Néanmoins, ces prémisses importantes ne doivent pas conduire à relativiser la nécessité de créer une flotte européenne dédiée au sauvetage en mer et de fonder un véritable statut du migrant en mer, au niveau international ou, du moins, européen, afin de contrecarrer les phénomènes d’évitement et de dilution des responsabilités, résultant de la large discrétionnarité du pouvoir des États.

 

 

[1] Selon l’expression employée par Mme M. Dosen-Lepoutre lors de son intervention au colloque du 3 avril 2025.

[2] Bouveresse A., Le pouvoir discrétionnaire dans l’ordre juridique communautaire, Bruylant, Bruxelles, 2010.

[3] Lochak D., Etrangers : de quel droit ?, Presses universitaires de France, 1985, Politique d’aujourd’hui, 2-13-039119-2. ffhal-01728687f, p. 217.

[4] Convention de New York du 28 septembre 1954 relative au statut des apatrides (RTNU, Vol. 360, p. 117).

[5] Convention de Genève du 28 juillet 1951, relative au statut des réfugiés (RTNU, Vol. 189, p. 137).

[6] Pacte international de New York du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RTNU, Vol. 999, p. 171 et vol. 1057, p. 407) et Convention de Rome du 4 novembre 1950 de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (RTCE, n°005).

[7] Article 3 CEDH et article 4 du Protocole 4.

[8] Articles 14 et 19 CDFUE.

[9] Article 12 du PIDCP et article 13 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, AGNU, résolution 217 A (III).

[10] Micheletti P., « L’Union européenne et le sauvetage des migrants-naufragés en Méditerranée : le droit comme rempart à l’indignité », publié en ligne le 15 juin 2024, https://institut-rousseau.fr/lunion-europeenne-et-le-sauvetage-des-migrants-naufrages-en-mediterranee-le-droit-comme-rempart-a-lindignite/.

[11] Frontex, « EU external borders: irregular crossings fall 22% in the first 9 months of 2025 », News, 10 octobre 2025.

[12] Selon les chiffres du Projet des « Migrants Disparus » de l’OIM, il y a eu au moins 24.000 décès depuis 2014 en Méditerranée centrale.

[13] Convention des Nations Unies sur le droit de la mer conclue à Montego Bay le 10 décembre 1982, RTNU, vol. 1834, p. 3.

[14] Tous les États membres de l’Union et l’Union elle-même sont Parties à la CNUDM.

[15] Convention internationale pour la sauvegarde de la vie humaine en mer conclue à Londres le 1^er novembre 1974, RTNU, vol. 1185, p. 3, et annexe A des volumes 1198 et 1208.

[16] Convention internationale sur la recherche et le sauvetage maritimes conclue à Hambourg le 27 avril 1979, RTNU, vol. 1405, p. 134.

[17] Règlement (UE) n ° 656/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant des règles pour la surveillance des frontières maritimes extérieures dans le cadre de la coopération opérationnelle coordonnée par l’Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union européenne, JO L 189 du 27 juin 2014, p. 93.

[18] Sur les difficultés résultant de l’intégration du sauvetage dans la surveillance des frontières maritimes, voir notamment, Martin J.C., « Les interventions en mer de Frontex », in Chevallier-Govers C. et Tinière R. (dir.), De Frontex à Frontex, Bruylant, Bruxelles, 2019, pp. 115-130.

[19] Cependant, cette lecture du champ d’application du droit de l’Union n’a, à ce jour, pas été confirmée explicitement par la Cour de Justice.

[20] Article 1^er, paragraphe 1, du règlement (UE) 2019/1896 du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2019 relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes et abrogeant les règlements (UE) n^o 1052/2013 et (UE) 2016/1624, JO L 295 du 14 novembre 2019, p. 1.

[21] Ce phénomène, déjà bien souligné par M.L. Basilien-Gainche il y a dix ans, perdure. Voir « Les boat people de l’Europe. Que fait le droit ? Que peut le droit ? », Revue des droits de l’homme, n°9, 2016, https://journals.openedition.org/revdh/1838#bodyftn64.

[22] La convention SOLAS prévoit l’hypothèse où un navire recevant une alerte est « dans l’impossibilité » ou estime qu’il n’est « ni raisonnable », « ni nécessaire » de porter secours. Les deux premières exceptions renvoient à des situations où un navire est empêché de porter secours en raison d’obstacles externes ou internes. La troisième vise une diversité de situations, allant de la présence d’un autre navire ayant déjà pris la responsabilité de porter secours aux hypothèses où il n’est pas attesté qu’un navire est dans une situation de nécessitant une assistance.

[23] Article 9, paragraphe 2, du règlement (UE) n°656/2014.

[24] CourEDH, 7 juillet 2022, Safi et autres c. Grèce, Req. n^o5418/15, pt. 158. C’est nous qui soulignons.

[25] Ibid. C’est nous qui soulignons.

[26] Article 52 § 3 CDFUE.

[27] Lorsque l’Agence agit, elle est, en tant qu’organisme de l’Union, soumise au respect des droits fondamentaux garantis par la CDFUE, que son action constitue ou non une « mise en œuvre du droit de l’Union », cette dernière condition n’étant applicable qu’aux États membres, Article 51 § 1 CDFUE.

[28] CourEDH, 14 octobre 2025, F.M. et autres c. Grèce, Req. n^o17622/21, pt. 289.

[29] Ibid., pts. 290-299.

[30] Ibid., pts. 302 et 303.

[31] TUE, 24 avril 2024, Naas et Sea-Watch, T-205/22. Sur la portée de cette décision, voir Foucart R., « L’accès aux documents de Frontex », JDE, 2024, p. 484.

[32] Article 9, paragraphe 3, du règlement (UE) n°656/2014.

[33] Miron A. et Taxil B., « Requiem pour l’Aquarius. Les sauvetages en mer, entre instrumentalisation et criminalisation », Revue des droits de l’homme, n°15, 2019, http://journals.openedition.org/revdh/5941, p. 4.

[34] Et potentiellement attentatoires au droit à la vie, ainsi que le montre, par exemple, l’affaire tranchée par la CourEDH le 25 mars 2025, Almukhlas et Al-Maliki c. Grèce, req. n^o22776/18.

[35] Article 7 du règlement (UE) n°656/2014.

[36] Article 6 du règlement (UE) n°656/2014.

[37] Directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (refonte), JO L 337 du 20 décembre 2011, p. 9.

[38] Directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 60.

[39] Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 96.

[40] Règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (règlement « Dublin III », refonte de « Dublin II »), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 31.

[41] S’agissant de la directive Qualification, l’absence de précision quant à son clamp d’application territorial ne signifie pas qu’elle est dénuée de portée territoriale, mais bien qu’elle est susceptible de se voir reconnaître une portée extraterritoriale. Si cette dernière était admise, ce qui n’est pas confirmé, le « droit fondamental d’asile » induirait un droit d’accès à la procédure d’asile qui pourrait être invoqué en haute mer.

[42] Article 4 § 3 du règlement (UE) n°656/2014.

[43] Commentaires du HCR relatifs à la proposition de la Commission d’un règlement du Parlement européen et du Conseil établissant des règles pour la surveillance des frontières maritimes extérieures dans le cadre de la coopération opérationnelle coordonnée par l’Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union européenne (Frontex), COM (2013) 197 final, Avril 2014, disponible à l’adresse suivante : http://www.unhcr.org/534fd9e99.pdf.

[44] Cogolati S., Verlinden N. et Schmitt P., Les migrants en Méditerranée : la protection des droits de l’homme, Étude PE 535.005, octobre 2015, 70 p., p. 47, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2015/535005/EXPO_STU(2015)535005_FR.pdf.

[45] CourEDH, 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, [GC], req. n° 27765/09, pt. 205.

[46] Anca Ailincai M., « Quel(s) juge(s) pour contester les conséquences d’une opération de Frontex ? La Cour européenne des droits de l’homme », in Chevallier-Govers C. et Tinière R. (dir.), De Frontex à Frontex, op.cit., pp. 267-289, p. 276.

[47] Sur ce point, voir, notamment, Martin J.C., « Les opérations dites de ‘pushback’ de migrants en mer : analyse juridique d’une pratique dénoncée », AFRI, 2021, pp, 575-596.

[48] Ainsi que le note la Commission européenne dans sa recommandation (UE) 2020/1365 du 23 septembre 2020 relative à la coopération entre les États membres en ce qui concerne les opérations effectuées par des bateaux détenus ou exploités par des entités privées aux fins d’activités de recherche et de sauvetage, pt. 8.

[49] Voir, notamment, Faucillon E., Rapport visant à la création d’une flotte européenne de sauvetage en mer, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 27 novembre 2024, 76 p., pp. 18-19.

[50] Conclusions de l’avocat général M. Athanasios Rantos présentées le 22 février 2022, Affaires jointes C‑14/21 et C‑15/21, Sea Watch eV, pt. 4.

[51] Voir Amnesty International, « Libye. Un obscur réseau de complicités », MDE 19/7561/2017, 2017, 76 p., p. 39 et s.

[52] Sur la diversité de ces mesures, voir l’étude thématique réalisée par le Conseil d’experts sur le droit en matière d’ONG dans le cadre de la Conférence des OING du Conseil de l’Europe, Nécessité de mettre fin aux attaques contre les actions citoyennes de soutien aux réfugiés et autres migrants en Europe, CONF/EXP(2024)3, 21 juin 2024.

[53] Directive 2009/16/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 relative au contrôle par l’État du port, JO L 131 du 28 mai 2009, p. 57.

[54] CJUE, 1^er août 2022, Sea Watch eV, Aff. jtes. C-14/21 et 15/21.

[55] Chaumette P., « Nature et contrôles des navires humanitaires privés : commentaire sous CJUE, grande Ch., 1er août 2022, aff. jointes C-14/21 et C-15/21 », Neptunus, 2023, 29 (1), pp. 1-10. ffhal04009879.

[56] « L’utilisation de navires de charge aux fins d’une activité systématique de recherche et de sauvetage de personnes se trouvant en situation de péril ou de détresse en mer ne peut pas être considérée, au seul motif qu’elle conduit ces navires à transporter un nombre de personnes sans commune mesure avec leurs capacités telles qu’elles résultent de leur classification et de leur certification, et indépendamment de toute autre circonstance, comme un facteur imprévu au sens dudit tiret, permettant à l’État du port de procéder à une inspection supplémentaire. En effet, une telle interprétation contreviendrait aux stipulations de la convention sur le droit de la mer en ce qu’elle serait de nature à entraver la mise en œuvre effective de l’obligation d’assistance maritime consacrée à l’article 98 de cette convention. En outre, elle ne serait pas compatible avec l’article IV, sous b), de la convention pour la sauvegarde de la vie humaine en mer », CJUE, 1^er août 2022, Sea Watch eV, Aff. jtes. C-14/21 et 15/21, pts. 117-118.

[57] Simon D., « Note sous CJUE, gde ch., 1^er août 2022, aff. jtes C-14/21 et C-15/21, Sea Watch eV », Europe, n° 10, octobre 2022, comm. 334.

[58] Delile J.-F., L’interprétation du droit de l’Union européenne conforme au droit international, Bruylant, Bruxelles, 582 p., p. 447.

[59] Raspail H., « Les navires d’ONG de sauvetage en mer et les Etats », AFRI, 2019, Vol. XX, pp. 639-661, p. 643.

[60] Voir, notamment, Faucillon E., Rapport visant à la création d’une flotte européenne de sauvetage en mer, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 27 novembre 2024, op. cit.

[61] Miron A., « Commentaire de l’arrêt CE 9^e et 10^e ss-sect. réun., 3 nov. 2004, n^o 262626, Association Secours mondial de France », in Pellet A. et Miron A., Les grandes décisions de la jurisprudence française de droit international public, Dalloz, Paris, 2015, pp. 393-405, p. 395.

[62] Chapitre 3 § 3.1.9 de la convention SAR.

[63] Article 9, paragraphe 2, a) du règlement (UE) 656/2014.

[64] Article 9, paragraphe 2, g) du règlement (UE) 656/2014.

[65] Décision sur la manière dont l’Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes (Frontex) respecte ses obligations en matière de droits fondamentaux en ce qui concerne la recherche et le sauvetage dans le cadre de ses activités de surveillance maritime, en particulier le naufrage d’Adriana (OI/3/2023/MHZ).

[66] Consid. 14 du règlement (UE) 2016/1624. Sur la responsabilité de l’Agence, voir, notamment, Bouveresse A., « Frontex : une agence responsable et sous contrôles ? Ni blanc-seing ni “dirty hands” », RTD Eur., 2017, p. 477.

[67] CJUE, 18 décembre 2025, W.S. et a., C-679/23 P, pts. 106-107.

[68] Ibid., pt. 108.

[69] Article 9 § 2, i), du règlement (UE) n°656/2014. C’est nous qui soulignons.

[70] Voir https://sosmediterranee.fr/focus/carte-interactive-transparence-des-operations/.

[71] Bisiaux S.A., « Les ONG de secours en mer ne communiqueront plus avec les garde-côtes libyens », Le Club de Mediapart, 5 novembre 2025, https://blogs.mediapart.fr/edition/echos-de-la-mediterranee-centrale/article/051125/les-ong-de-secours-en-mer-ne-communiqueront-plus-avec-les-garde-co.

[72] https://fr.euronews.com/my-europe/2025/04/25/jaimerais-ne-pas-avoir-a-renvoyer-des-gens-en-libye-declare-le-chef-de-frontex-a-euronews.

[73] Voir, notamment, Maubernard C., « Réflexions sur les voies de recours devant la Cour de Justice de l’Union européenne à l’égard des actes et actions de l’Agence Frontex », in Chevallier-Govers C. et Tinière R. (dir.), De Frontex à Frontex, op. cit., pp. 247-265.

[74] Les principes jurisprudentiels sur la responsabilité des États parties à la Convention en raison d’actions ou d’omissions tenant à l’appartenance de ces États à une organisation internationale ressortent de l’arrêt Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi c. Irlande [GC], req. n^o45036/98.

[75] Pour un exemple d’affaire où la Cour refuse l’argument tiré de l’existence d’un accord de réadmission pour justifier une privation de liberté destinée à permettre un éloignement rapide des requérants par des garde-côtes, voir CourEDH, 15 décembre 2016, Khlaifia et a. c. Italie [GC], req. n°16483/12, pt. 83.

[76] Anca Ailincai M., « Quel(s) juge(s) pour contester les conséquences d’une opération de Frontex ? La Cour européenne des droits de l’homme », op.cit., p. 271.

[77] CourEDH, 12 décembre 2001, Banković et a. c. Belgique, req. n°52207/99, pt. 59.

[78] CourEDH, 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, [GC], req. n° 27765/09.

[79] CourEDH, 20 mai 2025, S.S. et autres c. Italie, req. n°2166018.

[80] Ibid, pt. 90.

[81] CDH, 13 mars 2020, A.S., D.I., O.I. et G.D. c. Malte, comm. n° 3043/2017, pt. 6.7.

[82] CDH, 4 novembre 2020, A. S., D. I., O. I. et G. D. c. Italie, comm. n°3042/2017, pt. 7.8.

[83] Brejon A., Jamal S. et Lebret A., « Chronique des constatations des Comités conventionnels des Nations Unies », Revue Droits fondamentaux, n°19, 2021, pp. 4-9, p. 8.

[84] Aloupi N., « Migrations, asile, droits humains et droit de la mer », La revue des juristes de Sciences PO, n°28, septembre 2025, 5, pp. 19-21, p. 20.

[85] CourEDH, 20 mai 2025, S.S. et autres c. Italie, pt. 106.

[86] Chapitre 3 § 3.1.9 de la convention SAR.

[87] Chapitre 3 § 3.1.9 de la convention SAR.

[88] Genonceau C., Les droits du migrant en mer, thèse soutenue à Brest le 11 mai 2022, 673 p., p. 616.

[89] OMI, Rés MSC.167(78) : Directives sur le traitement des personnes secourues en mer.

[90] « Migrants : La capitaine du Sea-Watch arrêtée pour s’être amarrée en Italie », Reuters [de Milan], 29 juin 2019) ; « La capitaine du Sea-Watch présentée à un juge italien », Agence France Presse, 1^er juillet 2019.

[91] Pour une analyse fouillée de la notion, voir la thèse de T.C. Hessou, La norme du lieu sûr dans les conventions SAR et SOLAS : Une analyse du droit international de la mer fondée sur la règle générale d’interprétation et la règle du non-refoulement, Université de Laval, 2025, 604 p.

[92] Un lieu sûr « est un emplacement où les opérations de sauvetage sont censées prendre fin. C’est aussi un endroit où la vie des survivants n’est plus menacée et où l’on peut subvenir à leurs besoins fondamentaux (tels que des vivres, un abri et des soins médicaux). De plus, c’est un endroit à partir duquel peut s’organiser le transport des survivants vers leur prochaine destination ou leur destination finale », OMI, Rés MSC.167(78) : Directives sur le traitement des personnes secourues en mer, 78è sess, MSC.78/26/Add.2 ann 34 (adoptée le 20 mai 2004) [Directives sur le traitement des personnes secourues].

[93] En vertu de l’article 2 § 12 du règlement, il s’agit d’« un endroit où des opérations de sauvetage sont réputées être achevées et où la sauvegarde de la vie des rescapés n’est pas mise en péril, où leurs besoins humains fondamentaux peuvent être satisfaits et à partir duquel des dispositions peuvent être prises pour le transport des rescapés jusqu’à leur destination suivante ou finale, en tenant compte de la protection de leurs droits fondamentaux dans le respect du principe de non-refoulement ».

[94] Voir, supra, II.A, 2.

[95] Moreno-Lax V. and Costello C., “The Extraterritorial Application of the EU Charter of Fundamental Rights: From Territoriality to Facility, the Effectiveness Model”, in Peers S., Hervey T., Kenner J., and Ward A. (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights: a commentary, Hart Publishing, Oxford, Portland, 2014, 1893 p., pp. 1657-1683.

[96] Nous permettons de renvoyer sur ce point à notre travail sur L’interprétation du droit des migrations par la CJUE, Bruylant, Bruxelles, 2024, pp. 49-56.

[97] TUE, 13 décembre 2023, Hamoudi, T-136/22.

[98] CJUE, 18 décembre 2025, Hamoudi, C-136/24 P, pt. 110.

[99] Ibid., pt. 88.

[100] Ibid., pts. 89-102.

[101] Ibid., pt. 103.

[102] Voir, TUE, 28 novembre 2023, S.T., T-600/22 et CJUE, 11 octobre 2024, S.T., C-62/24 P.

[103] Ibid., pt. 94.

[104] CJUE, 18 décembre 2025, W.S. et a., op. cit.

[105] Voir notamment, Barbou des Places S., « En attendant la Cour, toujours pas de responsabilité de Frontex… », RTDEur., 2024, p. 201.

[106] TUE, 6 septembre 2023, W.S. et a., T-600/21.

[107] CJUE, 18 décembre 2025, W.S. et a., op. cit, pts. 95-103.

[108] Ibid., pts. 126-127.

[109] Pour une analyse générale de cette question, voir Besson S., « La responsabilité solidaire des États et/ou des organisations internationales : une institution négligée », in Supiot A. (dir), Face à l’irresponsabilité : la dynamique de la solidarité, Collège de France, Paris, 2018, http://books.openedition.org/cdf/5201.

[110] Ibid., pt. 88.

[111] Voir Dermine P. et Picard N., « Kŏcner c. Europol : vers la responsabilité solidaire de l’Union et des Etats membres », RTDEur., 2025, p. 195.

[112] Sur les ambiguïtés du règlement (UE) 2016/1624 au sujet de la responsabilité de Frontex, voir, notamment, Aloupi N., « La question de la responsabilité conjointe », in Chevallier-Govers C. et Tinière R. (dir.), De Frontex à Frontex, op. cit., pp. 207-217.

[113] CJUE, 18 décembre 2025, W.S. et a., op. cit, pts. 155-156.