Peut-on défendre les valeurs de l’Union européenne par le droit ?

Edouard Dubout est Professeur de droit public à l’Université Paris-Panthéon-Assas et membre du Centre de Droit européen (edouard.dubout@u-paris2.fr)

Alors que la Cour de justice de l’Union européenne s’interroge sur l’opportunité de s’engager davantage dans la défense des valeurs de l’article 2 TUE, cette contribution se demande dans quelle mesure une approche pragmatiste des valeurs permettrait de surmonter la critique du caractère indéterminé et inconnaissable des valeurs. Tout d’abord, il est suggéré que l’apparition des valeurs dans le droit et la jurisprudence de l’Union européenne peut être comprise en lien avec l’émergence d’une société européenne consciente d’elle-même, afin de dépasser l’opposition entre le subjectivisme ou l’objectivisme des valeurs. Ensuite, il est alerté sur les écueils de l’opération juridique de concrétisation des valeurs dans laquelle la jurisprudence s’est engagée, au risque d’en diluer la spécificité, d’en rigidifier le sens, et d’attiser ainsi les conflits axiologiques. Enfin, l’article invite à mieux dégager une certaine rationalité dans le recours aux valeurs en rendant le discours juridique plus sensible aux conséquences et raisons des choix axiologiques dans le corps social européen.

 

Comment résister à une « inversion » des valeurs en Europe¹ ? Face à la menace « illibérale », qui gronde au sein de l’Union européenne et à ses portes, des voix s’élèvent afin de mettre le droit au service des valeurs fondatrices de l’Union européenne que ce soit pour en affirmer l’identité² ou en assurer l’intégrité³. Sensible à ces appels, l’Assemblée plénière de la Cour de justice, qui a tenu une audience le 19 novembre 2024 dans l’affaire de la loi hongroise anti-LGBTQI+ de « défense de l’enfance »⁴, s’apprête à franchir un cap constitutionnel majeur dans l’histoire de l’intégration européenne : contrôler le respect par les États membres des valeurs communes de l’Union dans l’ensemble du droit national. Si, sur le fond, on ne peut que soutenir l’intervention de la Cour de justice, un doute subsiste sur le recours aux « valeurs » et leur insertion dans le logiciel juridique européen pour faire obstacle aux dérives illibérales. Le tournant axiologique du droit de l’Union européenne n’est pas sans risque. Dans un moment d’effacement des repères dans la société⁵ et d’« affaissement du consentement aux valeurs libérales »⁶ – associées dans l’esprit d’une grande partie des Européens à des phénomènes d’insécurisation (qu’elle soit économique, sociale, ou culturelle) – il nous faut nous interroger sur l’opportunité de conférer une dimension juridique aux valeurs abstraites de respect de la dignité, de la démocratie, de l’État de droit, et des droits de l’homme, sur lesquelles – aux termes de l’article 2 du Traité sur l’Union européenne (ci-après TUE) – l’Union européenne affirme être fondée⁷. En se plaçant sur le terrain axiologique, le droit de l’Union européenne ne s’aventure-t-il pas précisément là où ses principaux détracteurs veulent l’entraîner, vers une « guerre des valeurs » à l’issue plus qu’incertaine ? Malgré l’écueil, il sera soutenu que le tournant axiologique du droit de l’Union européenne peut se justifier, mais à condition de l’opérer avec prudence, en gardant à l’esprit une conception pragmatiste du sens et du rôle social des valeurs.

I. Protéger les valeurs : de quel droit ?

De nombreux juristes ont alerté sur les risques, voire les dangers, d’une fondation axiologique du droit. Les critiques du recours aux valeurs dans le discours juridique sont fortes et connues⁸. Elles tiennent principalement au caractère inconnaissable des valeurs, et corrélativement au manque de légitimité de quiconque affirmerait détenir une forme de vérité à leur égard. De façon générale, les positivistes récusent l’idée d’un fondement externe au droit lui-même, d’autant plus si ce fondement fait appel à une « conception métaphysico-absolutiste du monde » qui s’accompagnerait souvent d’« une attitude favorable à l’autocratie »⁹. Face à leur profonde indétermination, confier à un juge le pouvoir de définir en dernier ressort le sens des valeurs l’érigerait en être démiurgique, herculéen pour reprendre la métaphore dworkinienne¹⁰, ce qui ne pourrait que susciter un soupçon d’arbitraire, voire – dans le cas européen – de corporatisme judiciaire sous couvert de « légalisme »¹¹. De surcroît, s’agissant des valeurs « libérales », toute fixation rigide de leur signification dans des règles de droit semble intrinsèquement contradictoire¹². Le libéralisme politique véritable suppose au contraire une neutralité axiologique du droit, une indétermination entretenue du sens des valeurs au nom de l’égale liberté, notamment d’opinion, qu’elles valorisent. Autrement dit, le respect des valeurs libérales par des règles supérieures ne saurait être imposé sans les renier du même coup. Tel est le dilemme, parfois appelé « théorème de Böckenförde », de valeurs libérales incapables de se défendre¹³. Devant l’arbitraire de vouloir figer le sens des valeurs, qu’est-ce qui justifierait de respecter le droit imposé en leur nom ?

En dépit de ces objections, l’Assemblée plénière de la Cour de justice s’est déjà résolue en décembre 2022 à consacrer une forme de portée juridique des valeurs fondatrices de l’Union européenne, en jugeant que « l’article 2 TUE ne constitue pas une simple énonciation d’orientations ou d’intentions de nature politique, mais contient des valeurs qui relèvent de l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun »¹⁴. L’importance de ces valeurs communes légitime – selon la Cour – de reconnaître aux institutions politiques de l’Union la pleine capacité de les « défendre » vis-à-vis des gouvernements et des droits nationaux qui les menaceraient¹⁵. Elle justifie de la sorte la validité du règlement européen dit « conditionnalité »¹⁶, permettant à la Commission et au Conseil de priver du bénéfice des fonds européens un État membre ne respectant pas la conception majoritaire de ces valeurs, qui – par hypothèse – ne seraient plus véritablement (ou du moins unanimement) « communes ». Ainsi, les valeurs de l’Union sont-elles non seulement génératrices de devoirs pour les États membres, mais aussi de pouvoirs pour les institutions de l’Union afin d’en définir le sens et d’en assurer le respect. Ce faisant, le droit de l’Union européenne opère un véritable tournant axiologique qui peut être lu de manière ambivalente. D’un côté, certains y verront une réaction salutaire afin de garantir le respect « continu » des engagements communs après l’adhésion à l’Union européenne¹⁷ et une véritable égalité des États membres devant les traités¹⁸. Mais d’un autre, côté il est aussi possible de l’envisager comme une forme d’imposition d’une conception dominante des valeurs européennes sur des expressions dissidentes, qui prend particulièrement pour cible certains États membres dont l’approche du constitutionnalisme n’est pas identique à celle des États « post-fascistes »¹⁹.

Des arguments abondent, certes, en faveur du passage à une forme de « démocratie militante », apte à défendre ses valeurs à l’échelle de l’Union européenne²⁰. L’argument formaliste met tout simplement en avant le fait que l’article 2 TUE qui énumère les valeurs fondatrices de l’Union, constitue « après tout » une norme juridique inscrite dans les traités²¹, et qui – en tant que telle – recherche naturellement sa propre effectivité. Pourtant, c’est aussi une évidence d’admettre que toute disposition juridique, surtout composée d’énoncés aussi vagues et abstraits, n’a pas toujours vocation à être lue comme un commandement rigide²². C’est pourquoi, de façon constructiviste plus assumée, les partisans du recours aux valeurs proposent de procéder à une reconfiguration « républicaine » du droit de l’Union²³. Ils souhaitent faire des valeurs de l’article 2 TUE le « cœur » constitutionnel de l’Union européenne, en les érigeant en marqueur d’un pouvoir constituant de l’ordre juridique commun²⁴, ou encore en leur conférant une autorité hiérarchique sur les autres normes de droit primaire dans une forme renouvelée de super-constitutionnalité²⁵. On comprend l’intérêt de ces arguments pour le bon fonctionnement de l’Union européenne et de son droit. Mais comment opérer ce tournant de façon légitime ? Les valeurs sont-elles aisément fongibles dans le droit ? Faut-il les considérer comme des règles supérieures absolument indérogeables ainsi que semblent vouloir le faire la jurisprudence européenne et une partie de la doctrine ?

Le tournant axiologique pris par le droit de l’Union européenne soulève la question de savoir ce qu’il faut entendre par « valeurs » dans le discours juridique²⁶. S’agit-il d’une simple évolution terminologique, sans réelle conséquence, par rapport aux « principes » de la version antérieure des traités européens²⁷, ou faut-il y voir une signification plus complexe sur le rôle des imaginaires dans le constitutionnalisme européen²⁸ ? La plupart des travaux juridiques sur les valeurs prennent acte des tergiversations des sciences sociales à leur égard, et peinent à en retenir une acception fine²⁹. Cet inconfort signale que le passage à la terminologie des valeurs dans le discours juridique n’est pas en soi insignifiant. Il nous semble qu’il faille prendre au sérieux la rhétorique des « valeurs » dans le discours juridique européen à un moment où l’adhésion aux valeurs est ressentie comme constitutive d’un certain « mode de vie ». Dans un arrêt récent, la Cour de justice a admis que des jeunes filles iraquiennes, ayant grandi aux Pays-Bas durant plusieurs années en tant que demandeurs d’asile, avaient adopté le « mode de vie » occidental de la société d’accueil, au point de susciter chez elles une « identification effective à la valeur fondamentale de l’égalité entre les femmes et les hommes, consacrée notamment à l’article 2 TUE »³⁰. La juridiction européenne érige cette adhésion au mode de vie libéral en trait identitaire intangible, en tant que « croyance à ce point essentielle pour l’identité ou la conscience qu’il ne devrait pas être exigé d’une personne qu’elle y renonce »³¹. Il en ressort que, contrairement à des « principes » universels de justice, les « valeurs » sont vues comme exprimant une certaine perception de soi, une manière d’être au monde et une forme de vie sociale. L’irruption des valeurs dans le droit de l’Union européenne peut être corrélée à un processus en cours de constitution d’une société européenne consciente d’elle-même.

II. Concevoir les valeurs : une approche pragmatiste

Le concept de « valeur » fait généralement l’objet de deux approches opposées : l’une subjective qui n’y voit que de simples émotions (émotivisme), l’autre objective qui les considère comme de pures abstractions idéales (mentalisme)³². Le point commun de ces approches est de soustraire les valeurs à toute possibilité de discussion rationnelle : l’émotion étant par définition irréfléchie et l’abstraction étant par hypothèse invérifiable. De là viendrait l’aspect nécessairement arbitraire du recours aux valeurs pour imposer une obligation juridique. Comment s’extraire de cette distinction qui ramène immanquablement les valeurs à l’inconnaissable ? De façon plus fine, dans son ouvrage consacré à la genèse des valeurs, le philosophe Hans Joas souligne la complexité du recours au langage des valeurs, dont il situe la formation « dans les expériences de l’affirmation de soi et de l’auto-transcendance »³³. L’auteur, influencé par la pensée pragmatiste, défend l’idée que la formation des valeurs est le fruit d’une expérimentation, au sens d’un phénomène d’intériorisation réflexive des expériences de vie. Contrairement à l’opposition binaire – subjectiviste ou objectiviste – dans laquelle elles sont le plus souvent enfermées, les valeurs ne se réduisent ni à des préférences émotionnelles irréfléchies, ni à des constructions intellectuelles indémontrables. Elles ont trait à la formation d’une conscience qui guide l’action. En d’autres termes, les valeurs renvoient à une existence sociale.

Dans l’approche pragmatiste, l’univers des valeurs est un monde à la fois émotionnel et intellectuel (expéri-mental), co-produit par les sentiments et les idées, et qui se forme en fonction d’un certain contexte de vie humaine et sociale. C’est ce phénomène social que John Dewey désigne sous le néologisme de « valuation », au cours duquel se forment des désirs et des fins dans des situations concrètes³⁴. Pour l’illustrer, l’auteur prend l’exemple des pleurs d’un enfant : alors que les premiers pleurs du nourrisson peuvent être considérés comme la manifestation d’une pure émotion, au fur et à mesure que des réponses sociales y sont apportées (par de la nourriture ou par des soins), les pleurs changent de signification, l’enfant devient conscient de la relation qui s’établit entre un certain pleur et l’activité qui lui répond, ce qui le conduit à émettre les pleurs pour provoquer une activité et faire l’expérience de ses conséquences (pour réclamer par exemple de l’attention, en plus de la nourriture ou des soins)³⁵. Ainsi, pour Dewey, la recherche de certains biens valorisés (comme, s’agissant du nourrisson, la nourriture, le soin, ou l’attention) ne peut se construire uniquement sur la base de simples émotions, mais requiert une intériorisation d’un certain idéal dont la possibilité dépend d’un environnement social et des expériences que l’on en fait³⁶. Voilà pourquoi les valeurs ne sauraient être ni purement subjectives, ni purement objectives. Elles sont intersubjectives, et doivent être vues comme un phénomène social.

C’est dans cette perspective de la conscience de l’existence au sein d’un environnement social que le passage au langage des « valeurs » mérite d’être pris au sérieux³⁷. Il surgit dans un contexte où la « société européenne », à laquelle fait référence la deuxième phrase de l’article 2 TUE, est en passe de prendre conscience d’elle-même de façon ambivalente, à travers notamment l’expérience qu’elle fait de nombreuses crises qu’elle s’efforce de résoudre collectivement³⁸. Certes, le plus souvent, la référence aux « valeurs » communes dans le droit et la jurisprudence de l’Union européenne est effectuée afin de projeter sur la société nationale des États membres un certain équilibre. Par exemple, l’appel aux valeurs communes permet de justifier que la liberté de circuler d’un citoyen d’un État membre ayant commis des crimes de guerre puisse être limitée au nom de la menace qu’il fait peser sur la société d’un autre État membre. Quand bien même les crimes passés s’inséraient dans un contexte historique et social spécifique (la guerre en ex-Yougoslavie), non susceptible de se reproduire dans l’État membre d’accueil, la Cour de justice entend tenir compte de leur gravité afin de renforcer « la crédibilité de l’engagement des États membres dans la protection des valeurs fondamentales visées aux articles 2 et 3 TUE »³⁹. Autrement dit, le respect des valeurs ne se limite pas à la prévention d’un risque avéré pour la sécurité, c’est avant tout une question d’intégrité morale et d’attachement à une certaine éthique pour la société de chaque État. Mais il arrive aussi que la société européenne dans son ensemble soit envisagée comme telle, au-delà des sociétés nationales des États membres, en tant qu’unité collective à défendre. Le Tribunal de l’Union européenne a ainsi évoqué, pour la première fois, l’impératif de protéger la « société européenne » et « l’intégrité du débat démocratique » en son sein⁴⁰, afin de justifier l’interdiction de diffusion de médias russes dans le contexte de la guerre en Ukraine. La proportionnalité d’une telle mesure pouvait pourtant paraître douteuse⁴¹ : la censure d’un média par un organe politique, afin d’éviter tout risque de « propagande » sans définir cette notion, est une mesure extrême, qui porte atteinte au cœur même de la liberté d’expression en régime libéral⁴². Seules des circonstances exceptionnelles, mettant en cause la pérennité d’un modèle de société, pouvaient justifier une telle mesure. C’est dans de telles circonstances, où son existence même est menacée, que la société « européenne » semble prendre forme dans le discours juridique. Le concept d’une société européenne fondée sur des valeurs joue en ce cas comme un moyen de résistance à la menace : il s’agit de mettre le droit au service d’une société à la fois consciente d’elle-même et résiliente face à l’extérieur.

Au fur et à mesure qu’il touche au cœur des enjeux de société les plus sensibles, le droit de l’Union est amené à résoudre des conflits existentiels, à devenir « le droit de la société européenne »⁴³. En surgissant dans des moments critiques, la référence aux valeurs dans le droit se justifie afin d’éviter que les conflits qui opposent des revendications antagonistes, présentées comme « non-négociables », ne fassent voler en éclat une société européenne clivée et polarisée. C’est ainsi notamment que la Cour de justice justifie sa position sur la possibilité d’interdire les signes religieux, y compris de petite taille, dans l’entreprise : elle craint que les conflits de valeurs ne dégénèrent en conflits sociaux. Raison pour laquelle elle se montre sensible à les prévenir en admettant que l’expression religieuse puisse être limitée par un « objectif d’éviter des conflits sociaux au sein de l’entreprise, en particulier compte tenu de l’existence de tensions survenues par le passé en relation avec des convictions politiques, philosophiques ou religieuses »⁴⁴. L’attention au risque de conflit entre groupes sociaux ne veut pas dire que le droit européen parvienne à apaiser pleinement les tensions entre différentes visions du monde qui s’opposent au sein de la société européenne, mais uniquement qu’il devient un des lieux pour tenter de les surmonter, dans un contexte où le cadre national ne paraît plus en mesure de répondre de façon satisfaisante aux interrogations qui agitent le corps social (que ce soit sur l’origine de l’autorité, sur le fondement de la solidarité, ou encore sur le contenu de l’identité). C’est dans cette perspective que l’on peut comprendre, s’agissant de la question connexe de l’abattage rituel, que soit apparue dans la jurisprudence une référence au bien-être animal en tant que « valeur à laquelle les sociétés démocratiques contemporaines attachent une importance accrue »⁴⁵. En érigeant le bien-être animal en « valeur » sociale émergente, le juge européen s’efforce de désamorcer les conflits liés à la religion en se plaçant sur le terrain des représentations existentielles et des modes de vie qui y sont associés. Contrairement à celui des principes universels, le langage des valeurs entend prendre en charge l’imaginaire social et culturel dans la manière avec laquelle les problèmes se posent.

Peut-on, cependant, réellement parler d’une « société européenne » clairement constituée et dotée de valeurs nettement identifiables ? On ne manquera pas de relever qu’en opérant un tournant axiologique au nom d’une société européenne à défendre, le droit de l’Union européenne semble s’efforcer de répondre à une polarisation et une désorientation sociales qu’il a pu lui-même contribuer à susciter. Il n’est pas à écarter que le droit européen, tel qu’il a été conçu jusqu’à présent comme étant à la fois dicté par des buts objectifs et activé par des droits subjectifs, ait pu participer au scepticisme axiologique croissant, à la perte de sens qui agite l’intérieur des sociétés européennes⁴⁶. En affectant les structures sociales, en suscitant des formes d’émancipation individuelle, mais aussi d’interdépendance collective, en valorisant la mobilité et la possibilité de nouer des attaches au-delà du cadre de la communauté nationale, la construction européenne a pu contribuer à une altération du sens de la vie commune, à un dérèglement des repères axiologiques qui permettent d’attacher de la valeur aux choses et aux comportements⁴⁷. Les valeurs en sont devenues encore plus indécises, rendant en partie vain d’y faire appel. En l’absence de véritable identité européenne, il peut paraître prématuré de forcer l’existence de valeurs authentiquement communes à l’échelle européenne.

L’approche pragmatiste des valeurs offre une voie pour dépasser l’aporie apparente d’un droit tentant de faire société tout en participant à perturber les structures sociales existantes. D’une part, une telle approche ne rend plus aussi paradoxal le fait que l’appel aux valeurs communes dans le discours juridique se fasse à un moment où leur sens ne fait justement plus consensus. A partir du moment où la valeur n’est pas réduite à une idée abstraite universelle mais guide l’action de celui qui se la donne, c’est parce qu’une incertitude survient, que le contexte a changé, qu’il devient davantage nécessaire d’y faire plus ouvertement appel. C’est seulement lorsqu’un « problème » se pose qu’il faut réévaluer consciemment nos actions, et ainsi faire ouvertement appel à des valeurs afin de donner la préférence à la manière dont on peut les suivre au vu des circonstances défavorables⁴⁸. Il n’y a dès lors nulle contradiction à ce que les valeurs surgissent lorsqu’elles sont en crise et qu’elles sont contestées. D’autre part, la conception pragmatiste des valeurs autorise à leur donner un sens évolutif, qui peut rester ouvert à l’imagination, puisque les valeurs se forment par l’expérience et les conséquences que l’on en tire dans un certain contexte. Ainsi comprise, la référence aux valeurs dans le droit ne signifie pas uniquement vouloir leur conférer plus de stabilité et de rigidité dès lors que l’on admet que le discours juridique relève aussi d’une forme d’imagination, qu’il façonne tout autant un certain mode de vie et non pas seulement un ensemble de règles rigides⁴⁹. Le droit européen n’est pas qu’un laboratoire institutionnel, il est aussi un champ d’expérimentation existentielle dans lequel se projettent les transformations des modes de vie et des imaginaires des Européens.

C’est pourquoi, en dépit du poids des critiques que l’on peut adresser au tournant axiologique pris par le droit et la jurisprudence de l’Union européenne, il est possible de le comprendre au regard d’une approche pragmatiste des valeurs dans le contexte d’émergence d’une société européenne prenant conscience d’elle-même dans un moment de trouble. Reste que le maniement de l’argument axiologique dans le discours juridique ne va pas sans difficultés, ce qui invite à porter un regard critique sur la façon avec laquelle il est déployé dans la pratique juridique européenne. En l’état, la principale tâche qu’elle se donne est de parvenir à concrétiser le respect des valeurs européennes. Cela peut s’entendre comme leur donner à la fois une protection plus effective, mais aussi et dans le même temps une signification plus précise. Mais les valeurs peuvent-elles devenir plus concrètes avec leur passage dans le droit sans perdre dans le même temps leur spécificité en tant que valeurs ?

III. Concrétiser les valeurs : le passage aux normes

Après avoir estimé que les valeurs de l’article 2 TUE revêtent une portée juridique et ne se limitent pas à de simples énoncés de nature politique, la Cour de justice rappelle néanmoins que ces valeurs ne sont pas elles-mêmes – pour le moment⁵⁰ – directement opérationnelles juridiquement. Elles doivent être « concrétisées dans des principes contenant des obligations juridiquement contraignantes pour les États membres »⁵¹. Pareil renvoi à des normes de « concrétisation » remonte à la jurisprudence séminale Association syndicale des juges portugais, dans laquelle la Cour de justice jugeait pour la première fois que l’article 19 TUE « concrétise », bien qu’il n’en fasse pas mention, la valeur de l’État de droit inscrite à l’article 2 TUE⁵², afin de justifier son contrôle de l’organisation judiciaire et de la séparation des pouvoirs dans les États membres. Par la suite, la référence à l’idée de « concrétisation » des valeurs par d’autres dispositions de droit de l’Union a été reprise⁵³, la Cour de justice allant jusqu’à dresser un inventaire des différentes dispositions de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en fonction de la valeur qu’elles concrétisent⁵⁴.

Outre le problème classique de la justification du pouvoir créateur des juges en présence d’énoncés vagues et indéterminés⁵⁵, la démarche consistant à présenter des dispositions de droit primaire ou dérivé comme des normes de « concrétisation » de valeurs supérieures, peut susciter une certaine perplexité. D’une part, on se souvient que c’est parce que les dispositions de la Charte des droits fondamentaux n’étaient pas applicables, en raison de son champ d’application limité, aux réformes de l’organisation judiciaire dans les États membres, qu’un détour par les valeurs de l’article 2 TUE et leur « concrétisation » via l’article 19 TUE avait été rendu nécessaire pour y faire juridiquement obstacle. L’opération de « concrétisation » des valeurs trouve ainsi son origine davantage dans une démarche d’extension du champ du contrôle européen que de précision de leur contenu⁵⁶. D’autre part, l’idée de « concrétisation » fait écho à une certaine conception de l’ordre juridique, désignée parfois comme théorie « structurante » du droit⁵⁷. Selon une telle approche, les normes juridiques ne recevraient en pratique leur signification réelle qu’au moment de leur concrétisation dans une situation factuelle. Autrement dit, le sens des énoncés juridiques ne préexisterait pas à la survenance du cas concret et à sa résolution⁵⁸. Pour les tenants de cette théorie, la concrétisation fait ainsi partie de la structure d’une norme et en constitue même le stade le plus déterminant, celui qui est véritablement « décisif ». Si l’on s’en tient à cette présentation, le risque de l’opération de concrétisation tient à ramener les valeurs à de simples « normes », qui ne prendraient véritablement sens qu’au stade ultime de leur application à un cas concret. Indépendamment de cette opération, les valeurs seraient littéralement vides de sens.

Il est vrai que l’acceptation la plus courante des « valeurs » cherche absolument à les distinguer des « normes ». Contrairement aux « normes » qui sont perçues comme étant (im)posées de l’extérieur, notamment par un droit positif émanant d’un acte de volonté, les « valeurs » sont conçues comme intérieures et se présentent à nous comme intrinsèquement justifiées⁵⁹. De sorte que la distinction des « valeurs » et des « normes » serait indispensable pour qui entend préserver le caractère objectif et rationnel d’un droit obéissant à une logique de validité et prétendant à l’universalité vis-à-vis de ses destinataires (quelles que soient leurs valeurs)⁶⁰. Nier la distinction entre « valeurs » et « normes » reviendrait à saper la spécificité de la normativité juridique et de son mode d’argumentation⁶¹.

C’est pourquoi, il serait scientifiquement discutable d’établir un lien entre des « valeurs » et des « normes » qui les concrétiseraient. Le dilemme est le suivant. Soit, première hypothèse, la norme concrète est déduite de la valeur supérieure dont le sens serait connu à l’avance, et en ce cas il n’y aurait plus aucune autonomie ni positivité du droit qui se réduirait à entériner des énoncés axiologiques déjà posés (par on ne sait pas bien qui : la Nature, Dieu, ou la Raison,…), ce que l’on désigne parfois comme un système « statique »⁶². Soit – au contraire, seconde hypothèse – c’est la norme concrète qui vient donner à la valeur supérieure sa véritable signification, de façon « dynamique », par un acte de volonté des organes d’application du droit, et en ce cas la valeur devient inutile. Tel est le paradoxe : sans concrétisation la valeur n’a guère d’utilité autonome, mais une fois spécifiée elle perd également toute utilité au profit de la norme plus concrète qui lui confère sa réelle signification. Autrement dit, en ne se distinguant plus de la norme qui la concrétise, la valeur est « dé-valorisée ».

Le propre d’une valeur serait donc de demeurer, au moins en partie, abstraite. Pour comprendre ce qui risque de se perdre avec l’opération de concrétisation des valeurs dans des normes plus précises, voire dans un ensemble situations factuelles, un parallèle peut être fait avec l’approche « spécificionniste » des droits moraux. L’origine de ce mouvement doctrinal cherche à sauver l’autorité supérieure d’impératifs conçus comme des absolus inviolables, alors même qu’ils sont formés d’énoncés vagues et indéterminés dont la signification fait l’objet de nombreux désaccords. Comment respecter absolument un impératif dont le sens n’est pas connu ? La solution préconisée par les spécificionnistes serait de n’entendre comme n’étant un véritable impératif moral que l’énoncé tel qu’il est concrètement spécifié dans l’ensemble des cas dans lesquels son respect absolu est requis⁶³. Ainsi, par exemple, un véritable droit au respect de la vie n’existerait pas indépendamment de la spécification des conditions dans lesquelles il est concrètement garanti, en tenant compte notamment de la légitime défense, de l’avortement, de l’euthanasie, du conflit armé, etc. Cela conduit à ce que les circonstances concrètes de l’activation du droit soient entièrement précisées pour que sa définition puisse être considérée comme complète et qu’une portée absolue puisse lui être reconnu sans risque d’incohérence. A cette condition seulement, le droit serait « pleinement moralisé »⁶⁴ au sens où il n’aurait à être impérativement respecté que dans les situations où il est justifié moralement qu’il le soit. A défaut, le droit moral abstrait ne serait que relatif, voire illusoire, au point de pouvoir être contesté dans son existence même.

Le revers de cette approche « spécificionniste » est que la signification de l’énoncé supérieur devient le point d’arrivée – et non le point de départ – du raisonnement⁶⁵. L’impératif prétendument supérieur ne vaut rien indépendamment des normes inférieures qui définissent les conditions dans lesquelles il est appliqué. Il perd son pouvoir explicatif et justificatif. On peut penser que quelque chose de semblable se joue dans l’opération de concrétisation des valeurs européennes, à la fois considérées comme absolues et « non-négociables », mais également énoncées de façon vague et indéterminée. Leur spécification dans un ensemble de situations factuelles tend à leur fait perdre leur pouvoir d’évaluation de ces situations pour se confondre avec la somme des arbitrages rendus dans ces cas concrets. Par exemple, dans la jurisprudence de la Cour de justice, le respect de la dignité humaine se rapportera en dernière analyse au constat d’une situation factuelle « de dénuement matériel extrême »⁶⁶. De même, le respect de l’État de droit se ramènera ultimement à la question de savoir si dans une situation donnée peuvent exister « dans l’esprit des justiciables des doutes légitimes quant à l’indépendance des juges »⁶⁷. Ces critères ne nous disent rien de ce qu’est un dénuement « extrême » ou un doute « légitime » indépendamment des situations factuelles dans lesquelles ils seront reconnus satisfaits. En toute logique, ils pourraient s’appliquer à une grande variété de situations en Europe, comme par exemple la très grande pauvreté ou encore la composition du Conseil constitutionnel français. Beaucoup d’États membres risqueraient de se trouver en porte-à-faux avec les valeurs fondatrices, jusqu’à ce qu’un examen au cas par cas permette de dire ce qu’elles leur imposent vraiment.

Au fur et à mesure que la valeur est spécifiée dans des normes puis que celles-ci sont appliquées dans des situations factuelles, la signification de la valeur matricielle ne se distingue plus de la somme des évaluations concrètes qu’elle était censée permettre d’opérer. Or, la spécificité des valeurs est au contraire de parvenir à s’extraire de la complexité de la réalité concrète pour en tirer un trait élémentaire qui guide le jugement. C’est parce que, par exemple, il existe une valeur d’égalité, que nous sommes en mesure de considérer deux êtres différents comme étant égaux malgré leurs différences factuelles. Si, au contraire, on ramène la signification de l’égalité à la somme des situations factuelles considérées concrètement comme étant égales, la valeur première d’égalité perd sa signification autonome. La valeur devient le point d’arrivée et non le point de départ de l’évaluation. Tel est le risque de ramener les valeurs à des normes de concrétisation.

Peut-on tenter de préserver la dimension abstraite des valeurs avec leur besoin de concrétisation ? Des propositions ont été faites en ce sens. C’est ainsi qu’il est notamment possible de comprendre le célèbre « voile d’ignorance » imaginé par John Rawls. Il suggère d’envisager l’organisation juridique des systèmes libéraux en séquençant le passage du monde abstrait de la justice vers le monde concret du droit à travers différents stades de spécification. Il distingue à cet effet quatre stades dans l’organisation d’un système de droit fondé sur des valeurs libérales⁶⁸. Dans un premier stade « originel », un accord sur un droit égal à des libertés de base peut avoir lieu de manière purement abstraite, derrière un voile d’ignorance qui rendrait les participants aveugles à leur situation sociale ou culturelle. C’est seulement à cette condition d’ignorance que d’inévitables désaccords sur la signification de ces libertés de base pourront être évités. Le droit n’intervient que dans un deuxième stade, que Rawls dénomme le stade « constitutionnel », lors duquel s’opère un début d’ajustement plus concret des libertés de base entre elles, en tenant compte d’un certain contexte économique, social et historique, qui lève une partie du voile mais sans aller jusqu’à dévoiler les positions individuelles réelles des participants dans la société⁶⁹. Le voile d’ignorance serait ensuite pleinement levé dans les stades suivants : au troisième stade qui est le stade législatif qui concrétise les libertés de base en fonction d’un état des forces politiques dans la société, puis au quatrième stade administratif et judiciaire afin d’appliquer ces libertés législatives en fonction des situations individuelles d’espèce en tenant enfin compte de la pleine réalité des positions dans la société. Ce ne serait donc qu’en se coupant de la vie sociale réelle qu’une forme de progression de l’abstrait vers le concret pourrait animer la structure d’un ordre politique et juridique tout en l’asseyant sur des exigences dotées d’une portée autonome préalable. Le prix de cette construction est de recourir à une expérience de pensée hautement fictionnelle et désincarnée, qui non seulement alimente la distinction des valeurs et des normes juridiques, mais méconnaît aussi ouvertement l’importance du vécu dans la formation et la signification des valeurs qui guident nos actions.

En définitive, malgré le besoin de « concrétisation » des valeurs pour les rendre opérationnelles, on ne peut écarter aisément le reproche selon lequel cette opération risque de les amputer de ce qui fait leur spécificité en tant que valeurs. Par analogie, tout comme l’art abstrait vaut pour son abstraction, les valeurs abstraites devraient pouvoir valoir comme telles, indépendamment de leur concrétisation. Pour essayer de surmonter la difficulté, qui alimente l’inévitable critique selon laquelle le juge créerait les valeurs au moment de leur concrétisation, il convient d’affiner la manière de comprendre le rapport du droit et des valeurs. Pour cela, il faut cesser d’envisager le recours au droit comme une question de moyens au service de fins supérieures. Un retour au pragmatisme ouvre la voie à ce dépassement.

IV. Raisonner les valeurs ? Fins et moyens

Le cas de l’Union européenne est une bonne illustration de l’ambivalence du rôle social des valeurs. Du moment qu’elles demeurent vagues et abstraites, les valeurs peuvent rassembler et apparaître « communes », convaincantes aux yeux du plus grand nombre⁷⁰. Mais dès que l’on cherche à les concrétiser, en déterminant les conditions plus précises du respect de la dignité, de la démocratie, ou de l’État de droit, il devient inévitable que les valeurs fassent l’objet de profonds désaccords. Comment comprendre que l’appel à des valeurs soit à la fois ce qui rassemble et ce qui divise le plus une société ? Une manière tentante de surmonter l’aporie serait de distinguer ce qui relève des fins et ce qui relève des moyens. La distinction fins/moyens expliquerait qu’une valeur puisse être consensuelle, tout en admettant des divergences importantes dans les moyens de la réaliser. C’est pourquoi, il conviendrait de séparer nettement la valeur en tant que « fin » des « moyens » utilisés pour l’atteindre. Cela cautionnerait la spécificité du jugement de valeur en tant qu’« énoncé qui pose qu’une chose est une fin, une fin ultime ne constituant pas le moyen de servir de fin ultérieure »⁷¹. On serait ainsi conduit à scinder le raisonnement axiologique en deux étapes : l’une de valorisation qui sélectionne un objet en l’élevant au rang de valeur, et l’autre d’évaluation qui estime la mesure dans laquelle le premier objet a bien été atteint. La première opération relèverait des fins et la seconde des moyens, de sorte que la valeur elle-même serait sauvegardée malgré les forts désaccords sur la manière de la réaliser. Ainsi, tout en conservant comme finalité les valeurs de démocratie ou de dignité, une grande diversité d’ordres et de normes juridiques dans le temps et l’espace seraient concevables pour atteindre de telles valeurs. Dans cette lecture, le droit relèverait de l’ordre des moyens, tenu de laisser les fins et les valeurs hors de lui. Le problème de cette séparation des valeurs comme fins et du droit comme moyen, est qu’elle interdit à nouveau au discours juridique de porter un jugement sur le respect des valeurs, en tant qu’il ne constitue qu’un moyen et non une fin.

Cependant, il est possible d’objecter à cette présentation du droit comme simple moyen au service des valeurs que le rapport entre fin et moyen est plus complexe qu’il n’y paraît. La pratique des valeurs montre qu’il est erroné de les considérer comme de pures finalités, des « fins-en-soi », indépendamment des moyens concrets employés pour les atteindre. La valeur qu’on se donne pour fin ne peut être conçue de façon purement idéale et préalable. Si, par exemple, pour établir la démocratie j’utilise la terreur, ou pour préserver la dignité je porte atteinte à la vie des personnes, le sens de la valeur poursuivie n’est plus le même. Cela ne veut pas dire qu’une telle évolution du sens d’une valeur n’est pas possible, bien au contraire, mais uniquement que la valeur comme fin ne peut pas être conçue indépendamment des moyens de l’atteindre. De là provient le néologisme de « valuation » imaginé par Dewey : il entend signifier l’existence d’un continuum entre les fins et les moyens⁷², soit entre la valorisation et l’évaluation. La valeur devient réflexive : elle n’est plus une fin « en soi » mais une fin « en vue », qui ne peut pas être obtenue à n’importe quel prix sans changer de sens.

L’apport de cette approche pragmatiste fondée sur l’expérimentation est d’introduire dans la réalisation des valeurs l’intériorisation des coûts qui permettent de les atteindre. Le plus souvent, ces coûts affecteront d’autres valeurs dont la signification sera elle aussi modifiée. Si, pour atteindre la valeur « liberté », je suis prêt à accepter un certain coût pour la valeur « dignité » (en matière d’avortement ou d’euthanasie par exemple), alors le sens de cette dernière s’en trouve aussi modifié. C’est pourquoi, la réalisation d’une valeur ne peut que rarement se penser de manière isolée, sans impacter le système des valeurs dans son ensemble. Il faut bien admettre, pour prendre un autre exemple, que lorsque la valeur « État de droit » est entendue comme nécessitant pour l’atteindre un contrôle du contenu des lois par un juge indépendant, le sens de la valeur « démocratie » évolue du même coup. L’interdépendance du sens des valeurs, découlant de la prise en compte des coûts dans la réalisation de chacune d’elle, implique que le raisonnement sur les valeurs doive passer de leur concrétisation à leur combinaison. Toute réalisation d’une valeur à l’aide de certains moyens est en réalité le résultat d’une combinaison entre valeurs, c’est-à-dire d’un arbitrage entre différentes valeurs.

Ressurgit alors immanquablement l’objection de l’arbitraire d’un tel arbitrage au regard de l’incommensurabilité des valeurs entre elles. Espérer résoudre rationnellement un conflit de valeurs supposerait de dégager un paramètre commun, et donc quelque part une valeur unique supérieure, qui rendrait évaluables et mutuellement compensables les coûts et bénéfices respectifs d’une mesure au regard de valeurs différentes, comme par exemple les coûts et bénéfices de l’indépendance de la justice pour les valeurs d’État de droit et de démocratie. Or, tant sur un plan conceptuel que dans la réalité de leur usage, il paraît vain de prétendre ramener les valeurs à une source unique (que ce soit le plaisir, la liberté, l’utilité, la justice, ou la dignité,…)⁷³. Comme le soutiennent les contempteurs du contrôle de proportionnalité, il n’est guère envisageable de répondre catégoriquement à la question de savoir s’il faut préférer une maison jolie mais petite à une maison grande mais laide⁷⁴ : dès lors que la beauté et la grandeur sont des valeurs incommensurables, les bénéfices de l’une ne peuvent compenser les coûts pour l’autre. De la même façon, pour prendre le cas de la surveillance des données de connexion qui a donné lieu à un conflit constitutionnel majeur entre le juge européen et le juge français⁷⁵, il serait vain de vouloir mettre en balance les valeurs de liberté et de sécurité en considérant que le poids des inconvénients pour l’une se justifie par celui des avantages pour l’autre. Préférer la sécurité à la liberté ou l’inverse, n’a rien de rationnel : tout dépend à quelle valeur l’auteur du jugement est le plus attaché.

C’est pourquoi, la plupart des juristes ne se penchent guère sur la question des conflits de valeurs. Les valeurs n’interviennent, au mieux implicitement, qu’en surplomb du raisonnement juridique sur les conflits de droits. Elles servent à affecter aux normes juridiques en conflit un certain degré d’importance respective afin de graduer les intérêts en présence⁷⁶. Ainsi pourrait se comprendre, par exemple, que le droit de ne pas être torturé bénéficie d’une protection plus poussée que le droit de ne pas être exproprié, eu égard à leur degré d’importance différent pour la dignité humaine. En poussant cette logique jusqu’au bout, le recours aux valeurs permettrait d’organiser les normes juridiques formellement de rang égal en introduisant entre elles une hiérarchie substantielle selon leur degré de nécessité en vue d’atteindre une valeur⁷⁷. Le recours à la valeur matricielle autoriserait à cerner ce qui forme le contenu « essentiel » d’un droit, qui se distinguerait de ses dimensions « accessoires », moins indispensables à la réalisation de la valeur matricielle⁷⁸. Ainsi, la valeur « démocratie » permettrait de distinguer au sein du droit fondamental à la liberté d’expression ce qui relève du véritable débat citoyen d’idées (contenu essentiel) de la simple publicité commerciale (contenu accessoire). En cas de conflit entre la liberté d’expression et la vie privée, il serait alors possible de trancher le conflit en fonction de la dimension plus ou moins cruciale de la liberté d’expression au regard de sa valeur matricielle. C’est pourquoi, les conflits de droits n’en seraient pas vraiment : ils s’ajusteraient en réalité mutuellement les uns aux autres à l’aune d’un certain système de valeurs qui leur conférerait leur cohérence d’ensemble. En toute rigueur, seules les valeurs entreraient en conflit, pas les droits⁷⁹.

Le problème de cette approche consistant à arbitrer, voire à ajuster, les droits en fonction d’un système de valeurs préalable, tient précisément à ce qu’elle laisse irrésolue la question du conflit et de l’ajustement des valeurs entre elles. Or, à partir du moment où les valeurs deviennent des objets juridiques, qu’elles sont ouvertement prises en charge défendues par le discours juridique, elles devraient aussi pouvoir être approchées à travers une forme de rationnalité, sous peine d’apparaître comme des arguments de pure autorité. C’est sur ce point que la conception pragmatiste de l’interdépendance des fins et des moyens ouvre une perspective de repositionnement du problème des conflits de valeurs. Si l’on admet que les moyens d’atteindre une valeur rétroagissent sur sa signification et son agencement avec d’autres valeurs, la valeur recherchée n’est plus essentialisée, ni soustraite à toute discussion. Elle devient elle-même un objet dont l’évolution est observable et, dans une certaine mesure, évaluable. Autrement dit, la valeur devrait être conçue comme quelque chose de désirable, par distinction avec ce qui est simplement désiré. C’est-à-dire que la « valuation » d’une fin ne devrait se faire qu’à l’issue d’une certaine réflexion sur ce qu’il est possible de valoriser en fonction des moyens disponibles et des conséquences produites dans un environnement donné⁸⁰. Il devient alors possible d’apprécier les raisons qui nous conduisent à « valuer » certaines fins à l’aide de certains moyens, dans un certain contexte et en fonction des conséquences produites. Ces raisons peuvent être multiples et même contradictoires entre elles, et cela ne veut pas dire qu’elles pourront aisément être considérées comme bonnes ou mauvaises⁸¹, mais uniquement qu’il n’est pas inconcevable de s’efforcer de les identifier, de nous mettre en position d’évaluer nos ordres de valeurs.

L’idée qu’il y a des raisons à la pratique sociale des valeurs invite à ouvrir dans le raisonnement juridique un espace pour approcher plus finement les conflits de valeurs, au-delà des conflits de droits. Pour reprendre le cas du conflit entre la liberté et la sécurité en matière de surveillance des données de connexion, la Cour de justice estimait que la liberté devait être la règle et que la sécurité devait demeurer l’exception⁸². De son côté, le Conseil d’État français jugeait au contraire que tout gain pour la sécurité pouvait justifier une atteinte à la liberté⁸³. Quel équilibre de valeur privilégier : la liberté privée de chacun ou la sécurité publique de tous ? Une manière d’essayer de surmonter le caractère indécidable du conflit axiologique est de le replacer dans le contexte social de l’usage de la technique litigieuse qu’est la surveillance de la communication. L’épistémologie juridique de la proportionnalité présentant le conflit comme opposant les valeurs abstraites de liberté et de sécurité ne permet pas de tenir compte des conséquences sociales pratiques qui découlent de l’usage de la communication, selon qu’elle demeure confidentielle ou qu’elle est soumise à une surveillance généralisée. Elle omet notamment d’intégrer les effets transformatifs que produit la surveillance de la communication non seulement sur la vie privée mais aussi sur l’espace public, sur la manière même de communiquer⁸⁴. Peut-on toujours attribuer la même valeur à la communication humaine selon qu’elle est surveillée ou qu’elle ne l’est pas ? Le moyen, ou la technique, de communication contient en lui-même une partie de la valeur que nous recherchons⁸⁵. Partant de l’idée que si nous valorisons autant la communication en démocratie c’est précisément parce qu’elle peut rester confidentielle, il est possible de réinterroger les raisons qui poussent un gouvernement démocratique à vouloir y mettre fin pour prioriser la recherche d’une sécurité maximale de ses citoyens⁸⁶. Si cette quête de sécurité s’appuie, certes, sur une certaine demande sociale, il est douteux que la multiplication des dispositifs de surveillance puisse véritablement apaiser un sentiment d’angoisse sécuritaire grandissant dans la société, bien au contraire. En étendant à la société toute entière les techniques de surveillance réservées auparavant aux lieux d’enfermement, le gain escompté pour la sécurité se fera au prix d’une transformation de la manière même de faire société, en alimentant structurellement la crainte de l’autre au lieu de l’apaiser. Cet exemple montre que plutôt que de se placer sur le terrain indécidable de la proportionnalité de valeurs présentées comme conflictuelles, l’approche pragmatiste invite à ce que la combinaison des valeurs soient replacée dans le contexte social dans lequel les valeurs se construisent. Elle rejoint sous cet angle la préconisation de mieux reconnecter le droit européen avec la réalité des phénomènes sociaux qu’il entend réguler⁸⁷.

Il est vrai que discours juridique évite le plus souvent de s’étendre sur les raisons de ce qui est socialement valorisé. Par exemple, alors que pendant longtemps l’homosexualité n’était pas considérée comme faisant l’objet d’une protection dans et par le droit européen, désormais les institutions de l’Union européenne en font un aspect essentiel de la défense des valeurs communes⁸⁸. Les raisons de cette valorisation, relativement soudaine, de la protection de l’identité sexuelle des personnes, aussi légitime soit elle, ne sont guère explicitées, comme si elle allait « de soi ». On peut l’entendre et même l’approuver, mais le silence sur l’évolution de ce qui constitue une « valeur » dans la société provoque de nouvelles interrogations. Il est notamment peu clair dans la jurisprudence européenne de savoir précisément pourquoi l’expression d’un travailleur affichant sa sexualité se trouverait mieux protégée contre le licenciement⁸⁹ que celle d’une travailleuse affichant sa religiosité⁹⁰. Les raisons de ce traitement différencié sous l’angle de ce qui plus ou moins valorisé socialement mériteraient certainement d’être mieux exposées⁹¹. Mais est-ce toujours possible ? Le droit européen ne devrait-il pas se contenter d’accompagner les évolutions sociales de valeurs, sans se préoccuper des raisons de ces évolutions ?

Le rapport des valeurs et des raisons est complexe⁹² : le respect de certaines valeurs pouvant lui-même servir de raison pour adopter certains comportements. Devant la circularité des valeurs et des raisons, il est illusoire d’attendre du droit européen qu’il offre une lecture pleinement rationnalisante des systèmes de valeurs et de leurs évolutions. Il lui revient plutôt de s’intéresser au contexte dans lequel naissent les conflits de valeurs qui sont portés à son arbitrage. Pour reprendre le cas de l’abattage rituel et de la reconnaissance du bien-être animal comme nouvelle « valeur » sociale⁹³, il nous semble problématique dans la construction juridique du cas de passer sous silence le contexte plus global de l’affaire et le risque d’instrumentalisation de l’argument du bien-être animal par une partie des protagonistes (dont on peut douter de la sincérité de leur adhésion à la cause animale) cherchant en réalité à asseoir des valeurs religieuses culturelles contre des pratiques minoritaires⁹⁴. Or, c’est précisément cette configuration sociale particulière, ce sentiment confus d’une majorité culturelle qui se sent menacée par une minorité religieuse⁹⁵, qui rend le cas plus difficile à trancher en charriant avec lui une polarisation sociale qui dépasse la question animale. Une attention plus soutenue au contexte social permettrait de mieux mettre à jour les raisons pour lesquelles une valeur est invoquée, et éventuellement d’en discréditer certaines, sans pour autant chercher une issue pleinement rationnelle au conflit⁹⁶.

Le changement du sens des valeurs dans la société n’est que rarement le fruit d’un pur hasard. Il puise racine dans l’évolution des conditions de vie, elles-mêmes souvent dépendantes des transitions technologiques⁹⁷. A cet égard, on ne peut éviter de relever, pour finir, que l’avènement de la société numérique – bien qu’il n’en soit probablement pas l’unique cause – coïncide avec une recomposition des rapports sociaux, une polarisation axiologique croissante entre les groupes, alimentant la fragmentation de l’espace public dans des bulles informationnelles et des chambres d’écho identitaires⁹⁸. Le moyen, l’internet et les réseaux sociaux, n’est pas qu’une simple technique neutre quant au contenu du débat sur les valeurs. Il agit comme une « méta-technique » sur le fond même de la discussion et les attentes des participants qui cherchent à imposer leurs valeurs en s’extrayant du débat rationnel d’idées. Il n’est pas surprenant, dans tel contexte, que les différentes visions du monde se rendent mutuellement incommunicables et que les conflits de valeurs se radicalisent. Un des enjeux majeurs de la survie de la démocratie libérale européenne et de ses valeurs est de s’efforcer de mieux prendre en charge la question des usages sociaux du numérique et des transformations qu’il provoque dans la manière de faire société. Il est, certes, toujours envisageable de recourir au droit européen et son marché pour s’efforcer de réguler les algorithmes des plateformes en tentant d’affirmer un certain modèle à l’échelle mondiale⁹⁹. Mais à partir du moment où la fragmentation de l’espace public et les conflits de valeurs proviennent de pratiques sociales mondialisées et spontanées des utilisateurs, que les algorithmes « apprenant » ne font souvent que consolider, l’efficacité de la régulation juridique continuera de dépendre d’une prise de conscience par les citoyens eux-mêmes des travers de la vie numérique. Face à cette transformation structurelle de la société, le rôle du droit est plutôt d’offrir aux Européens un espace de réflexivité sur le changement de leurs propres comportements et des valeurs qui en découlent. Rôle certainement moins prestigieux que celui de décréter le sens véritable des valeurs, mais rôle probablement plus fructueux pour espérer conserver notre capacité à faire société. Tel est le principal défi qui se présente à la démocratie libérale et à son droit dans un moment de mutation technologique et axiologique de tous les dangers.

En guise de conclusion : valeurs et réflexivité

Pour conclure, on ne peut qu’inciter le droit et la Cour de justice de l’Union européenne a la plus grande prudence dans le maniement des valeurs. L’entreprise de concrétisation des valeurs dans des normes de droit et des situations de fait, dans laquelle s’est lancée la Cour de justice de l’Union européenne, risque d’aboutir à en rigidifier le sens, tout en occultant la complexité de l’interaction des valeurs entre elles. Que se passera-t-il le jour où une majorité de gouvernements ou de juges en Europe brandiront l’argument des « valeurs » pour justifier conception parfaitement opposée à celle défendue actuellement ? Si le tournant axiologique du droit de l’Union européenne peut être soutenu, c’est à la condition de le comprendre à l’aune d’une conception pragmatiste des valeurs comme phénomène social. Les valeurs européennes ne sauraient être envisagées en tant que des fins « en soi », ou des absolus « non-négociables », ainsi qu’elles sont souvent présentées, mais plutôt comme des moyens pour la société européenne de se doter d’une capacité de conscience réflexive dans la résolution des problèmes qui la traversent. Dans cette perspective, la référence aux valeurs dans le droit de l’Union européenne n’a rien de tyrannique. Le langage des valeurs n’est autre que la manière humaine avec laquelle les existences individuelles et les rapports collectifs se constituent, notamment dans des situations critiques. Pour espérer rendre la société européenne davantage consciente de ses valeurs et des conflits qui les agitent, le droit européen et ses juges devraient prêter une plus grande attention au contexte social dans lequel naissent et évoluent les raisons qui nous font adhérer aux valeurs. Cela ne signifie pas que les choix de valeurs puissent être pleinement rationnalisés par l’analyse juridique, mais uniquement qu’une certaine réflexivité du corps social sur ce qui guide ses choix axiologiques émerge de la prise en compte des valeurs par le droit. Gageons que c’est à cette condition que le droit de l’Union européenne réussira son tournant axiologique.