Les discours de haine en droit pénal international

 

Barbara Drevet, Maître de conférences à l’Université Clermont Auvergne, Centre Michel de l’Hospital (UR 4232)

 

De la lutte contre la « lèpre juive » prônée par la milice lyonnaise à laquelle appartenait Touvier durant la Seconde Guerre mondiale, au vœu de mort des « chiens kalars » par un moine bouddhiste, en passant par l’appel à l’extermination des « cafards de Tutsi » par les chaînes de radios rwandaises, les situations relevant du droit pénal international fourmillent d’exemples de discours de haine. Et les conflits actuels tant en Ukraine que sur la Bande de Gaza montrent que les discours de haine conservent toute leur importance dans la survenance d’évènements susceptibles d’être appréhendés par le droit pénal international, ce qui fait de la matière « un laboratoire exemplaire pour analyser la prise en compte des discours de haine »[1].

Pourtant les instruments pénaux internationaux, notamment les statuts des différentes juridictions pénales internationales qui ont existé ou existent, ne répriment pas directement les discours de haine. Au moment du Procès de Nuremberg, le droit pénal international était naissant, de sorte que la pénalisation du discours de haine n’était pas la priorité, ce qui explique sans doute qu’aucune disposition du Statut de Tribunal militaire international de Nuremberg ne s’intéresse de près ou de loin à la question. Cela n’a cependant pas empêché ce Tribunal de condamner pour persécutions Julius Streicher, éditeur allemand connu aujourd’hui comme le « harceleur des juifs », pour certains des propos haineux qu’il avait publiés dans son journal. Ont ainsi par exemple constitué des propos haineux caractérisant une persécution, le fait d’affirmer qu’une « expédition punitive doit être organisée contre les Juifs de Russie. Elle doit aboutir au même sort que celui réservé à chaque meurtrier et criminel : la peine de mort et l’exécution. Les Juifs de Russie doivent être tués. Il faut les exterminer à la racine »[2]. Nul doute qu’il s’agisse d’un « type d’expression qui incite à, promeut, diffuse ou justifie la violence, la haine ou la discrimination à l’encontre d’une personne ou d’un groupe de personnes, ou qui les dénigre, en raison de leurs caractéristiques personnelles ou de leur statut réels ou attribués telles que la « race », la couleur, la langue, la religion, la nationalité, l’origine nationale ou ethnique, l’âge, le handicap, le sexe, l’identité de genre et l’orientation sexuelle »[3]. L’absence de qualification spécifique au sein du Statut de Nuremberg n’a alors pas empêché l’appréhension pénale des discours de haine, en circonscrivant toutefois cette appréhension aux discours de haine incitant à la persécution.

Quelques décennies plus tard, le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) a lui aussi été confronté à l’appréhension de propos haineux durant le génocide de 1994. Mais à la différence de son prédécesseur, le Tribunal possédait une nouvelle arme au sein de son arsenal juridique. Le Statut du TPIR incrimine en effet l’incitation directe et publique à commettre le génocide[4], issue de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide de 1948. Cette infraction a permis la condamnation d’individus ayant tenu des propos haineux dans plusieurs affaires, dont la plus célèbre est sans doute l’affaire Nahimana – plus connue sous le nom de Procès des médias de la haine – dans laquelle les trois accusés étaient liés à la Radio-télévision libre des mille collines (RTLM) qui avait diffusé de nombreux messages de haine virulents à l’encontre des Tutsis avant et pendant le génocide de 1994[5]. Dans ses différentes décisions, le TPIR fait une distinction entre le discours de haine et l’incitation directe et publique à commettre le génocide, ce qui indique que, selon le TPIR, tous les discours de haine ne permettent pas l’application de l’infraction. Ainsi en est-il d’un article qui « déborde de haine ethnique mais qui n’appelle pas le lecteur à agir contre la population tutsie »[6]. L’on voit alors apparaître l’idée que le discours de haine n’est pas illicite parce qu’il est haineux mais parce qu’il est dangereux[7].

La question du discours de haine en droit pénal international n’est malheureusement pas qu’une question historique. Par exemple, en 2005, le président iranien de l’époque appelait très clairement à « rayer Israël de la carte » lors d’une conférence intitulée « le monde sans sionisme »[8]. Ce discours a provoqué des réactions chez les Israéliens, qui ont proposé qu’il soit renvoyé devant la Cour pénale internationale pour incitation au génocide, mais également au Canada et aux Etats-Unis, soutenus par le Royaume-Uni et l’Australie, qui ont proposé d’adopter une « résolution engageant le Conseil de sécurité des Nations unies à inculper le président de l’époque de violation de la Convention sur le génocide à la suite de ses appels répétés à anéantir Israël »[9]. Plus récemment, le rôle de Facebook dans la diffusion de discours appelant à la violence à l’encontre des minorités Rohingya en Birmanie a été relevé notamment par le chef de l’Independant international fact-finding mission on Myanmar établi par le Conseil des droits de l’Homme[10]. Or, la Cour pénale internationale est saisie de la situation en Birmanie et pourrait donc être amenée à s’interroger sur une appréhension pénale de ces discours. Mais est-elle mieux armée pour cela que les tribunaux pénaux internationaux ad hoc ?

La lecture du Statut de Rome permet de constater que le discours de haine ne fait pas l’objet d’une incrimination à part entière et l’on retrouve seulement, comme dans les statuts du TPIR et du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie[11], l’incitation directe et publique à commettre le génocide. Cependant, et à la différence des deux statuts précédents, le Statut de Rome prévoit l’incitation à l’article 25 relatif à la responsabilité pénale individuelle, qui détaille les modes de participation à l’infraction. Cela étant, l’incitation directe et publique se distingue des modes de participation de l’article 25 en ce qu’elle est réservée au génocide et qu’elle ne nécessite pas qu’un génocide soit commis ou tenté, de sorte qu’elle correspond bien à une infraction et non pas à un mode de participation[12]. Plus précisément, l’incitation directe et publique à commettre le génocide correspond à une infraction inchoate ou incomplète, typique des modèles de Common law[13] et identique à celle réprimée par les statuts des tribunaux pénaux internationaux. Aussi, de prime abord, la Cour pénale internationale n’est pas mieux armée que ses prédécesseurs pour faire face aux discours de haine.

Toute la question est alors de savoir si l’on peut et si l’on doit faire mieux, c’est-à-dire s’il est possible et souhaitable d’appréhender plus largement les discours de haine en droit pénal international. Une telle amélioration peut être envisagée en partant de l’existant, c’est-à-dire de l’infraction d’incitation publique et directe, afin de vérifier s’il l’on peut lui apporter des modifications permettant de mieux appréhender les discours de haine. À cette fin, l’action pourrait porter sur deux éléments. D’une part, seul l’acte d’incitation est visé par l’infraction, et doit de surcroit être public et direct, ce qui restreint les possibilités d’appréhender les discours de haine. C’est donc le contenu de l’infraction qui pourrait être étendu (I). D’autre part, l’incitation publique et directe n’est applicable qu’au génocide, ce qui laisse de côté les trois autres infractions relevant de la compétence de la Cour pénale internationale, à savoir le crime contre l’humanité, le crime de guerre et le crime d’agression. Or cette dichotomie peut sans doute être remise en question et c’est donc cette fois le champ d’application de l’infraction qui pourrait être étendu (II).

I. L’élargissement du contenu de l’incitation directe et publique

La définition du discours de haine proposée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe vise tout type d’expression « qui incite à, promeut, diffuse ou justifie la violence, la haine ou la discrimination ». En s’inspirant d’une telle définition, le Statut de Rome pourrait appréhender plus d’actes, donc plus de discours de haine, en élargissant le contenu de l’incitation publique et directe à commettre un génocide. Il faut alors vérifier comment élargir ce contenu, c’est-à-dire s’interroger sur les moyens possibles de l’élargissement à partir du contenu actuel de l’infraction (A). Mais dire qu’un élargissement est possible n’est pas dire qu’il est souhaitable et, pour s’en assurer, il faut également confronter les éventuelles modifications aux principes du droit pénal et au droit à la liberté d’expression (B).

A. L’élargissement du contenu de l’incitation publique et directe

Lors du procès des Médias de la haine, le TPIR a opéré une différence entre les discours haineux en général et l’incitation directe et publique à commettre le génocide, impliquant que seuls certains discours de haine présentent un degré suffisant pour constituer une incitation[14], qui doit au demeurant être directe et publique. De là, il serait possible d’agir tant sur les actes réprimés que sur les caractères qu’ils doivent remplir pour pouvoir élargir le champ d’application de l’incrimination d’incitation au génocide.

D’une part, au titre des actes, le Statut de Rome ne réprime pour l’instant que l’incitation à commettre le génocide, à l’image de ce que faisaient les statuts des tribunaux pénaux internationaux ad hoc et à l’image de ce que prévoit la Convention sur la prévention et la répression du Génocide de 1948. Afin d’élargir le contenu de l’infraction, il serait ainsi envisageable de ne plus se contenter de l’incitation et de rendre répréhensibles d’autres comportements. En s’inspirant de la définition du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe[15], il serait par exemple possible d’ajouter à l’incitation la promotion ou la diffusion de la violence, la haine ou la discrimination, ce qui accroitrait l’intérêt répressif et préventif de l’infraction. Incriminer la diffusion de discours de haine pourrait par exemple permettre d’appréhender plus largement les médias et réseaux sociaux qui contribuent à répandre ce que Klemperer appelle « de minuscules doses d’arsenic », c’est-à-dire des mots que l’on avale sans y prendre garde, qui semblent ne faire aucun effet mais dont l’effet toxique finit par se faire sentir. De l’aveu de Jean Kambanda lui-même, premier ministre du Rwanda durant le génocide, la Radio-télévision libre des mille collines était une arme indispensable dans la lutte contre l’ennemi Tutsi[16]. Cela s’observe encore avec la diffusion et la promotion de discours haineux envers les Rohingya sur Facebook[17], qui fait courir le risque au réseau social de jouer un rôle similaire à celui joué par la radio au Rwanda[18]. À défaut de pouvoir en rendre responsables les personnes morales, en l’état actuel du Statut de Rome[19], l’on pourrait au moins appréhender plus largement les personnes physiques qui diffusent ou promeuvent des discours haineux.

À l’élargissement des comportements réprimés pourrait d’autre part s’ajouter, et c’est la position la plus radicale, une suppression des conditions d’incitation « publique » et « directe ». D’un côté, l’incitation « publique » implique que l’appel à commettre l’infraction se fasse « soit par des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits, des imprimés vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou affiches, exposés aux regards du public, soit par tout autre moyen de communication audiovisuelle »[20]. Impossible donc d’appréhender un appel à commettre l’infraction qui se ferait en privé[21]. Le TPIR a en outre écarté le caractère public de l’incitation lorsque l’assistance a été sélectionnée ou limitée[22], ce qui contraint d’autant plus l’application de l’infraction d’incitation. Supprimer la condition de publicité permettrait alors de réprimer les discours tenus dans un lieu privé ou tenus devant un public sélectionné, dès lors qu’ils incitent à commettre une infraction.

D’un autre côté, l’incitation « directe » exige quant à elle que le propos soit suffisamment clair pour être compris comme une incitation à la commission de l’infraction. Le TPIR a précisé que l’appréciation de ce caractère direct doit se faire à la lumière d’une culture et d’une langue donnée[23], ce qui implique que l’appel à l’infraction soit compris comme tel par l’auditoire qui reçoit le discours. Autrement dit, l’appréciation doit être contextuelle car un même discours pourra être perçu comme direct par le public d’un pays et pas par celui d’un autre. Par exemple, lorsque le président du gouvernement par intérim du Rwanda exhortait la foule à « se mettre au travail »[24] ou lorsque les rwandais étaient invités à « se lever et regarder partout pour n’épargner personne »[25], les propos étaient compris par les rwandais Hutus comme une invitation à exterminer les Tutsis. Si cela permet d’appréhender des contenus plus implicites dès lors notamment que le discours de haine est prononcé dans un environnement hostile[26], il reste que supprimer purement et simplement la condition accroîtrait la répression. Cette position radicale tenant à supprimer les caractères direct et public de l’incitation a déjà été tenue par la Russie lors du comité de rédaction de la Convention de 1948 sur le génocide. La Russie proposait en effet de réprimer toute forme de propagande du génocide (presse, radio, cinéma) dont le but était d’inciter à la haine ou à la violence raciale, nationale ou religieuse, peu importe donc que cette propagande ait lieu en privé et qu’elle n’incite pas directement à la haine ou la violence[27].

Deux modifications du contenu de l’infraction d’incitation publique et directe sont ainsi envisageables, qui permettraient d’appréhender plus largement les discours haineux. Il faut toutefois s’assurer que le mieux ne serait pas ici l’ennemi du bien, ce qui suppose de vérifier si un tel élargissement du contenu de l’infraction serait souhaitable.

B. Un élargissement du contenu de l’incitation publique et directe non souhaitable

Plusieurs solutions pour élargir le contenu de l’incitation publique et directe sont envisageables. Néanmoins, toutes ne sont pas acceptables lorsqu’elles sont confrontées à la fois aux principes du droit pénal et à la liberté d’expression.

D’une part, ajouter des comportements à l’incitation publique et directe heurterait certains principes du droit pénal, notamment le principe de la responsabilité du fait personnel[28], car le comportement qui serait finalement incriminé serait trop loin dans l’iter criminis pour justifier une répression. C’est ce qu’illustre l’affaire Bikindi, dans laquelle le TPIR a refusé de retenir l’incitation directe et publique pour les chansons écrites par l’accusé avant le conflit et utilisées par des milices lors du conflit. Le TPIR a en effet considéré que l’œuvre, même haineuse, peut échapper à son auteur qui n’est pas responsable de l’utilisation postérieure qui en est faite[29]. En outre, l’absence d’exigence par le texte d’un rôle causal entre l’incitation et la commission du génocide implique que l’incitation est « peu marquée matériellement »[30], ce qui conduit à devoir le réserver à une incitation publique et directe[31]. Supprimer les caractères public et direct de l’incitation ne paraît ainsi pas souhaitable et ce d’autant moins que d’autres principes l’empêchent.

C’est en effet d’autre part le droit à la liberté d’expression qui paraît s’opposer au moyen radical consistant à supprimer les exigences d’incitation directe et publique. C’était d’ailleurs tout l’enjeu du débat lors de l’adoption de la Convention de 1948 sur le génocide, les Etats-Unis ayant tenu une position diamétralement opposée à celle de la Russie. Les États-Unis, promoteurs d’une liberté d’expression particulièrement extensive, ont ainsi empêché une appréhension plus large du discours de haine en insistant sur les caractères public et direct de l’incitation, infraction dont ils contestaient par ailleurs le principe même car elle était pour eux trop éloignée du crime effectif de génocide[32]. Ils ont été à l’époque suivi par le Royaume-Uni, qui estimait peu probable que l’incitation ne conduise pas au complot, à la tentative ou à la complicité, formes de participation couvertes par la Convention. Le Royaume-Uni suggérait donc de ne pas incriminer l’incitation en tant que telle pour éviter de donner à quiconque le moindre prétexte d’interférer avec la liberté d’expression[33]. À l’inverse, la Pologne avait rappelé que la prévention était aussi le but de la Convention et que la liberté d’expression ne devait pas aller jusqu’à permettre à la presse d’inciter à un génocide[34]. Les mêmes arguments ont présidé à l’élaboration du Statut de Rome et ont empêché d’étendre l’incitation publique et directe aux trois autres infractions internationales[35]. C’est dire que les conditions d’incitation directe et publique sont issues de longues négociations et que les supprimer ne serait surement pas acceptable au regard du droit à la liberté d’expression.

Les deux solutions proposées pour élargir le contenu de l’incitation publique et directe à commettre le génocide ne paraissent donc pas souhaitables en ce qu’elles se heurtent à la fois aux principes gouvernant la matière pénale et à la liberté d’expression. Surtout, une étude attentive de la nature de l’incitation publique et directe à commettre le génocide permet de rendre toute modification inutile. En effet, si l’on considère que l’incitation publique et directe est une infraction[36], l’ensemble des modes de participation visés à l’article 25 du Statut de Rome peut s’appliquer. Autrement dit, l’on pourrait aider ou encourager à inciter publiquement et directement à l’infraction, ce qui permet d’appréhender assez largement les comportements. Diffuser un discours qui incite à la haine, n’est-ce pas en effet aider à cette incitation ? Promouvoir un discours de haine ou financer les déplacements de l’orateur, n’est-ce pas encourager l’incitation ? Une telle solution permet de remonter assez loin la chaîne des participants pour faire entrer dans le champ de la répression le comportement des individus qui participent à l’incitation en diffusant ou promouvant un discours de haine. Dans une telle hypothèse, les conditions propres aux modes de participation s’appliqueraient, exigeant alors par exemple que l’infraction d’incitation publique et directe ait été commise ou tentée et que l’aide ou l’encouragement ait substantiellement contribué à la commission de l’infraction[37]. De surcroit, considérer l’incitation publique et directe comme une infraction implique de lui imposer la démonstration de l’élément moral propre à l’infraction internationale en cause, ce qui permet de « compenser la faiblesse de la matérialité de la participation reprochée »[38] et, partant, de respecter le principe de la responsabilité du fait personnel. Le TPIR adoptait d’ailleurs cette position en exigeant que l’intention génocidaire soit démontrée pour conclure à l’incitation directe et publique à commettre le génocide[39].

S’il n’est ainsi pas souhaitable ni même utile d’élargir le contenu de l’infraction d’incitation publique et directe pour mieux appréhender les discours de haine, peut-être reste-t-il possible d’agir sur son champ d’application, en l’élargissant à l’ensemble des infractions emportant la compétence la Cour pénale internationale.

II. L’élargissement du champ d’application de l’incitation directe et publique

La formulation actuelle de l’article 25 du Statut de Rome est limpide et ne peut faire l’objet d’aucune interprétation : une personne est pénalement responsable si, « s’agissant du crime de génocide, elle incite directement et publiquement autrui à le commettre »[40]. La source de cette infraction est certes la Convention de 1948 relative au seul génocide mais il n’est pas certain que la distinction entre le génocide et les trois autres infractions internationales demeure justifiée dans le Statut de Rome. En effet, « l’exhortation au crime présente […] le même effet catalyseur lorsque l’entreprise considérée est criminelle contre l’humanité »[41] et cela est sans doute également vrai lorsqu’il s’agit d’un crime de guerre ou, à un degré moindre, d’un crime d’agression. La restriction de l’incitation publique et directe au génocide ne paraît donc plus justifiée mais, pour autant, une modification du Statut de Rome est-elle nécessaire à une meilleure appréhension des discours de haine ? Si cette infraction est l’outil le plus évident pour réprimer les discours de haine, il n’est en effet pas le seul et les tribunaux pénaux internationaux ont eu recours à certains palliatifs pour sanctionner les propos haineux dans le contexte du crime contre l’humanité et du crime de guerre (A). Il est donc possible d’appréhender les discours de haine autrement que par l’incitation publique et directe. Cependant, les différents palliatifs prétoriens présentent certains défauts qui les rendent moins satisfaisants que l’incitation publique et directe, dont l’élargissement peut alors malgré tout être envisagé (B).

A. L’existence de palliatifs prétoriens

L’incitation directe et publique à commettre le génocide est certes le moyen le plus évident pour appréhender les discours de haine mais il n’est pas le seul. Confrontées à la question en présence d’un crime contre l’humanité ou d’un crime de guerre, les juridictions pénales internationales ont pallié l’absence d’incrimination expresse de l’incitation directe et publique à ces infractions en utilisant deux autres façons de sanctionner les discours de haine : les formes de complicité ou la commission d’infractions sous-jacentes précises.

D’une part, les juridictions pénales internationales ont sanctionné certains discours de haine en appliquant les formes de participation classiques, principalement les formes de complicité. Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) est ainsi passé par l’incitation de l’article 7 du Statut du TPIY, qui rend responsable « quiconque a planifié, incité à commettre, ordonné, commis ou de toute autre manière aidé et encouragé à planifier, préparer ou exécuter un crime visé aux articles 2 à 5 du présent statut ». Ce mode de participation a par exemple permis au TPIY de condamner un individu pour complicité de crime de guerre, en raison de « plusieurs déclarations publiques incendiaires et discriminatoires, prônant, entre autres, le licenciement des non-Serbes »[42]. Selon le TPIY, vu la position d’autorité occupée par l’accusé, « ces déclarations ne peuvent avoir été comprises par les auteurs directs des crimes que comme une invitation directe et une incitation à commettre des crimes »[43].

C’est également pour incitation, cette fois-ci à commettre des crimes contre l’humanité (expulsions, persécution et autres actes inhumains), que le TPIY a condamné un individu pour l’un de ses discours. Lors d’une réunion publique dans un village, l’accusé avait affirmé qu’il « n’y a pas de place pour les Croates » [44]. Il proposait ainsi de les emmener « jusqu’à la frontière de la terre serbe et à partir de là, qu’ils poursuivent à pied, s’ils ne sont pas déjà partis d’eux-mêmes »[45]. Il s’était aussi directement adressé aux Croates, leur faisant savoir qu’ils n’avaient « nulle part où revenir » et avait terminé son allocution sur ces mots : « je suis convaincu que vous, les Serbes des villages environnants, vous saurez préserver votre harmonie et votre unité, que vous vous débarrasserez très rapidement des Croates restant dans votre village et les environs »[46]. Pour la chambre d’appel du TPIY, « vu l’influence exercée par l’accusé sur la foule et les parallèles frappants qui existent entre les propos incendiaires qu’il a tenus et les actes qui ont ensuite été commis, notamment par des membres de l’assistance »[47], son discours a substantiellement contribué au comportement des auteurs. Vue la teneur du discours, la chambre d’appel a estimé que l’accusé avait l’intention de provoquer la perpétration des crimes ou à tout le moins avait conscience de la réelle probabilité que les crimes que sont l’expulsion, les persécutions (déplacement forcé) et les autres actes inhumains (transfert forcé), des crimes contre l’humanité, seraient commis à la suite de cette incitation.

Outre l’incitation, le TPIY a considéré que certains discours de haine pouvaient constituer une aide ou un encouragement à commettre le crime de guerre. L’affaire Brdanin a en effet donné l’occasion au TPIY de considérer que « certaines des déclarations incendiaires et discriminatoires qu’il a faites constitu[aient] un encouragement et un soutien moral aux auteurs matériels des crimes [ou] avaient pour effet de terroriser les non-Serbes et de leur faire souhaiter quitter le territoire, préparant ainsi leur expulsion et/ou leur transfert forcé par d’autre »[48]. Les formes de complicité peuvent donc assez bien se prêter à la répression des discours de haine.

D’autre part, les juridictions pénales internationales ont également condamné certains auteurs de discours de haine non pas comme complices mais comme auteurs de crime contre l’humanité. C’est ce qu’avait déjà fait le Tribunal militaire de Nuremberg dans l’affaire Streicher en condamnant l’éditeur pour persécutions[49]. C’est aussi ce qu’a fait le TPIY dans l’affaire Seselj, à propos d’un discours prononcé lors d’une réunion publique dans un village. La chambre d’appel du TPIY a estimé que l’accusé avait exhorté à la violence contre les Croates, en violation de leur droit à la sécurité et qu’il les avait dénigrés en raison de leur origine ethnique, en violation de leur droit au respect de la dignité humaine[50]. Pour la Chambre d’appel, un tel discours atteint le degré de gravité requis pour constituer l’élément matériel des persécutions. La haine et la violence qui ont suivi ont en effet provoqué le départ des civils croates, qui a ainsi aggravé l’étendue de l’attaque plus vaste dirigée contre la population non serbe en Croatie et en Bosnie-Herzégovine. L’accusé a donc été reconnu responsable cette fois comme auteur, pour avoir commis les persécutions constitutives du crime contre l’humanité[51]. Le TPIR a également adopté cette méthode en validant le plaidoyer de culpabilité d’un animateur radio pour persécutions, considérant notamment qu’il avait « infesté l’esprit des individus avec [ses] discours de haine »[52].

Finalement, en passant par les différentes formes de complicité ou par la commission d’actes de persécution, les différentes juridictions pénales internationales ont pu réprimer certains discours de haine en tant que crime de guerre ou crime contre l’humanité. Il est donc possible pour la Cour pénale internationale de les appréhender par ces mêmes procédés, sans passer par l’incitation publique et directe. Mais cette dernière présente des avantages qui rendent les palliatifs prétoriens insuffisants.

B. L’insuffisance des palliatifs prétoriens

Les différentes méthodes employées par les tribunaux pénaux internationaux ont pour inconvénient d’être enserrées dans des conditions plus contraignantes que celles de l’incitation publique et directe. Deux défauts des méthodes palliatives permettent en effet de considérer qu’il est plus avantageux sur le plan répressif de passer par l’incitation publique et directe.

D’une part, toutes les formes de complicité de l’article 25 du Statut de Rome exigent que l’infraction soit commise ou tentée. En effet, l’article 25 vise l’ordre, la sollicitation ou l’encouragement « dès lors qu’il y a commission ou tentative de commission de ce crime ». Il vise aussi l’aide, le concours ou toute forme d’assistance « à la commission ou à la tentative de commission de ce crime ». L’article vise encore la contribution de toute autre manière « à la commission ou à la tentative de commission d’un tel crime par un groupe de personnes agissant de concert ». En revanche, en l’absence de précision de ce type pour l’incitation publique et directe à commettre le génocide, cette dernière n’exige aucune commission ou tentative de génocide. Cela concorde d’ailleurs avec sa nature d’infraction inchoate, forme d’infraction connue dans les systèmes de Common law, que l’on peut qualifier d’infraction incomplète en ce qu’elle ne nécessite la survenance d’aucun résultat effectif[53]. C’est donc un « crime particulier, punissable en tant que tel »[54], ce qui confère à l’incitation publique et directe un caractère préventif beaucoup plus marqué et permet une répression plus étendue[55]. Dès lors qu’un discours haineux appelle directement et publiquement à commettre l’une des quatre infractions prévues par le Statut de Rome, il pourrait en effet être réprimé par la Cour pénale internationale, sans attendre que ladite infraction soit commise ou tentée. Cela permettrait une appréhension d’autant plus large des discours de haine que l’absence d’infraction commise ou tentée influe sur le second défaut qui rend les formes de complicité classiques moins efficaces à appréhender les discours de haine.

D’autre part en effet, les différentes formes de complicité de l’article 25 du Statut de Rome nécessitent la caractérisation d’un lien de causalité entre l’acte de complicité et la commission ou la tentative de l’infraction. En effet, s’il n’est pas nécessaire de prouver que l’infraction n’aurait pas été commise sans l’intervention de l’accusé, il faut toutefois que l’acte ait eu un effet substantiel sur la commission du crime. Or cette condition a notamment pu faire échec à l’appréhension de certains discours de haine. Par exemple, dans l’affaire Seselj, la chambre d’appel du TPIY s’est aussi prononcée sur l’un des discours de l’accusé de mi-mars 1992, dans lequel il appelait les Serbes à nettoyer la Bosnie des « déchets » et « excréments » et dans lequel il annonçait que des « rivières de sang » couleraient si les Bosniaques proclamaient leur indépendance[56]. Si le TPIY reconnaît que ces déclarations sont « indubitablement incendiaires »[57], il estime toutefois qu’il était raisonnable qu’un juge du fait puisse estimer que le lien entre le discours et la commission des infractions est trop ténu pour que l’on puisse en conclure que l’accusé avait substantiellement contribué à la perpétration des infractions[58]. C’est donc bien l’absence de causalité entre le discours et l’infraction qui empêche de retenir la responsabilité.

À l’inverse, puisqu’aucune infraction n’a à être commise ou tentée, l’incitation directe et publique n’exige en principe aucun lien de causalité. C’est en tout cas le principe, même si la jurisprudence du Tribunal pénal international pour le Rwanda n’a pas toujours été très claire sur ce point. En effet, dans un premier temps, le TPIR a interprété l’exigence d’incitation « directe » comme signifiant que l’incitation doit provoquer expressément autrui à entreprendre une action criminelle[59], ce qui se traduit par un lien de causalité. Or, une telle exigence n’était pas acceptable dès lors que l’on considère l’incitation publique et directe comme une infraction incomplète, laquelle rend impossible la preuve d’un lien causal[60]. Exiger un lien de causalité contribue de surcroit à amoindrir l’intérêt préventif de l’infraction d’incitation publique et directe[61]. Le TPIR est heureusement revenu sur cette position dans l’affaire des Médias de la haine et a affirmé que la relation de cause à effet entre le discours et les actes perpétrés n’était pas indispensable. C’est donc « parce qu’il a pour potentiel de provoquer le génocide que le discours caractérise l’incitation »[62]. La Cour pénale internationale n’a pour l’instant pas eu l’occasion de se prononcer mais il serait préférable qu’elle adopte une position similaire et n’exige pas de lien causal, ce qui la conduirait à sanctionner le discours de haine pour son potentiel dangereux et non pas parce qu’il a substantiellement contribué à la perpétration d’une infraction.

Ainsi, l’incitation publique et directe présente des avantages répressifs non négligeables par rapport notamment aux formes classiques de complicité contenues dans le Statut de Rome. Pour favoriser l’appréhension des discours de haine par la Cour pénale internationale, il faudrait donc élargir l’incitation directe et publique à l’ensemble des infractions internationales. C’est d’ailleurs ce que proposait le Projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité[63], qui prévoyait dans son article 2 que la responsabilité pénale individuelle puisse être engagée pour incitation directe et publique à commettre l’un des crimes visés par le Projet, à savoir notamment les quatre infractions emportant la compétence de la Cour pénale internationale[64]. Un tel élargissement permettrait alors à la Cour pénale internationale de jouer le rôle préventif que lui attribue le Préambule du Statut de Rome[65]. L’on peut concéder que des considérations purement pratiques, tenant à un manque d’argent et de personnel, peuvent malheureusement faire douter de poursuites devant la Cour pour incitation directe et publique en l’absence d’une infraction commise ou tentée. Mais cela ne saurait être un frein à l’élargissement de l’incitation directe et publique à l’ensemble des infractions internationales pour permettre une meilleure appréhension des discours de haine par le droit pénal international.

 

 

[1] D. Scalia, « Les discours de haine devant la justice pénale internationale », in B. Nicaud (ss. dir.), Les discours de haine, Mare et Martin, 2023, p. 83.

[2] Tribunal militaire international de Nuremberg, Jugement de Nuremberg, 1^er octobre 1946, Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international de Nuremberg, 14 nov. 1945 – 1^er oct. 1946, p. 322 et s.

[3] Recommandation CM/Rec (2022)16 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la lutte contre le discours de haine, 132^ème Session du Comité des Ministre du 20 mai 2022, para. 1.2.

(https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=0900001680a67951#_ftn2).

[4] Statut du TPIR, art. 2 para 3 c).

[5] TPIR, Le Procureur c. Ferdinand Nahimana et al., jugement, 3 déc. 2003, n°ICTR-99-52-T ; arrêt, 28 nov. 2007, n°ICTR-99-52-A.

[6] TPIR, jugement Nahimana, para. 1037.

[7] G. Calvès, « Les discours de haine et les normes internationales », Esprit, Octobre 2015, n°418, p.58.

[8] https://encyclopedia.ushmm.org/content/fr/article/incitement-to-genocide-in-international-law

[9] https://encyclopedia.ushmm.org/content/fr/article/incitement-to-genocide-in-international-law

[10] Human Rights Council, 42^ème Session, « Detailed findings of the Independant international fact-finding Mission on Myanmar », 16 sept. 2019, n°A/HRC/42/CRP.5, para. 466.

[11] Statut du TPIY, art. art. 4 para. 3 c).

[12] Dans le même sens v. M. Bardet, La notion d’infraction internationale par nature, Essai d’une analyse structurelle, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de Thèses », vol. 212, 2022, para. 549 ; O. de Frouville, Droit international pénal, Pedone, 2012, p. 113.

[13] Sur ce point v. W. K. Timmermann, « Incitement in international criminal law », International review of the Red Cross, 2006, vol. 88, n°864, p. 825 et s.

[14] TPIR, jugement Nahimana, para. 1037.

[15] Recommandation CM/Rec (2022)16 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la lutte contre le discours de haine, 132^ème Session du Comité des Ministre du 20 mai 2022, para. 1.2.

(https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=0900001680a67951#_ftn2).

[16] TPIR, Le procureur c. Jean Kambanda, jugement, 4 sept. 1998, n°ICTR-97-23-S, para. 39.

[17] Human Rights Council, 42^ème Session, « Detailed findings of the Independant international fact-finding Mission on Myanmar », 16 sept. 2019, n°A/HRC/42/CRP.5, para. 466.

[18] S. R. Singh, « Move fast and break societies : the weaponisation of social media and options for accountability under international criminal law », Cambridge international law journal, 2019, vol. 8, n°2, p. 331.

[19] L’article 25 du Statut de Rome réservant la compétence de la Cour aux personnes physiques. Sur la responsabilité des personnes morales de droit privé en droit pénal international v. B. Drevet, « La responsabilité pénale internationale des personnes morales de droit privé », in T. Herran (ss. dir.), Les 20 ans du Statut de Rome, bilan et perspectives de la Cour pénale internationale, Pedone, 2020, p. 217 et s.

[20] TPIR, jugement Akayesu, para. 559.

[21] Ibid, para. 556 ; TPIR, jugement Muvunyi, para. 503.

[22] TPIR, jugement Akayesu, para. 556 ; TPIR, jugement Kajelijeli, para. 851.

[23] TPIR, jugement Akayesu, para. 557, TPIR, arrêt Nahimana, para. 698-701.

[24] TPIR, Le procureur c. Eliézer Niyitegeka, jugement, 16 mai 2003, n°ICTR-96-14-T, para. 433-437.

[25] TPIR, Le procureur c. Simon Bikindi, jugement, 2 déc. 2008, n°ICTR-01-72-T, para. 423.

[26] A. Hefti et L. A. Jonas, « From hate speech to incitement to genocide :  the role of the media in the Rwandan genocide », Boston university international law journal, 2020, vol. 38, p. 22.

[27] Cité par W. Schabas, op. cit., p. 267.

[28] Que le Statut de Rome nomme dans son article 25 « responsabilité pénale individuelle ». Sur la différence entre responsabilité du fait personnel et responsabilité pénale individuelle v. V. Malabat, « Les modes de participation à l’infraction internationale », in T. Herran (ss. dir.), Les 20 ans du Statut de Rome, bilan et perspectives de la Cour pénale internationale, Pedone, 2020 p. 184, qui explique que si l’article 25 affirme « que quiconque commet un crime est individuellement responsable, cela ne signifie pas que ceux qui sont responsables devant la Cour doit l’être pour un fait individuel ou personnel ».

[29] TPIR, Le procureur c. Simon Bikindi, jugement, 2 déc. 2008, n°ICTR-01-72-T, para. 421.

[30] V. Malabat, « Les modes de participation à l’infraction internationale », op. cit., p. 194.

[31] Ibid. Sur l’absence d’un rôle causal v. infra II-B.

[32] Cité par W. Schabas, op. cit., p. 268.

[33] Ibid, p. 269.

[34] Ibid.

[35] W. Schabas, The International Criminal Court, A commentary on the Rome Statute, Oxford University Press, 2010, p. 583.

[36] En ce sens v. notamment M. Bardet, op. cit., para. 549 ; O. de Frouville, Droit international pénal, Pedone, 2012, p. 113 ; G. Werle, « Individual criminal responsibility in article 25 ICC Statute », Journal of international criminal justice, 2007, vol. 5, p. 956.

[37] V. supra.

[38] V. Malabat, « Les modes de participation à l’infraction internationale », op. cit., p. 196.

[39] TPIR, arrêt Nahimana, para. 1034. Sur ce point v. R. A. Wilson, « Inciting genocide with words », Michigan journal of international law, 2015, vol. 36, p. 296.

[40] Statut de Rome, art. 25 para. 3 e).

[41] M. Bardet, op. cit, para. 553. Dans le même sens v. Y. Jurovics, Réflexions sur la spécificité du crime contre l’humanité, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit international et communautaire », t. 116, 2002, p. 388.

[42] TPIY, Le Procureur c. Radoslav Brdanin, jugement, 1^er sept. 2004, n°IT-99-36-T, para. 360.

[43] Ibid.

[44] TPIY, Le Procureur c. Seselj, arrêt, 11 avr. 2018, n°MICT-16-99-A, para. 146.

[45] Ibid.

[46] Ibid.

[47] Ibid, para. 154.

[48] TPIY, jugement Brdanin, para. 368.

[49] Jugement de Nuremberg, p. 322 et s.

[50] TPIY, arrêt Seselj, para. 163.

[51] Ibid, para. 165.

[52] TPIR, Le procureur c. Georges Ruggiu, jugement, 1^er juin 2000, n°ICTR-97-32-I, p. 8.

[53] M. Bardet, op. cit., para. 549.

[54] TPIR, Le procureur c. Jean-Paul Akayesu, jugement, 2 sept. 1998, n°ICTR-96-4-T, para. 554.

[55] Dans le même sens v. W. Schabas, Genocide in international law, Cambridge University Press, 2009, p. 257 ; G. S. Gordon, « A war of media, words, newspapers, and radio stations : The ICTR Media Trial verdict and a new chapter in the international law of hate speech », Virginia journal of international law, 2004, vol. 45, p. 184.

[56] TPIY, arrêt Seselj, para. 127-130.

[57] Ibid, para. 130.

[58] Ibid, para. 132.

[59] TPIR, jugement Akayesu, para. 551. Dans le même sens v. Dans le même sens : TPIR, Le procureur c. Juvenal Kajelijeli, jugement, 1^er déc. 2003, n°ICTR-98-44A-T, para. 852 ; TPIR, Le procureur c. Tharcisse Muvunyi, jugement, 11 fév. 2010, n°ICTR-00-55A-T, para. 502.

[60] W. Schabas, op. cit., p. 277 : « the requirement is puzzling. Because direct and public incitement is by its nature inchoate or incomplete, it is impossible to prove such a causal link ». V. aussi M. Bardet, op. cit., para. 552.

[61] R. A. Wilson, « Inciting genocide with words », Michigan journal of international law, 2015, vol. 36, p. 299.

[62] TPIR, Procès des Médias, para. 1015.

[63] Projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, Annuaire de la Commission du droit international, 1996, vol. II (2).

[64] Crime d’agression (art. 16), crime de génocide (art. 17), crime contre l’humanité (art. 18) et crime de guerre (art. 20).

[65] Statut de Rome, Préambule : « Déterminés à mettre un terme à l’impunité des auteurs de ces crimes et à concourir ainsi à la prévention de nouveaux crimes » (nous soulignons).