25e anniversaire de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant : retour sur la justiciabilité en droits français et canadien d’un des plus importants textes internationaux de notre époque

Cet article revient sur les différences d’interprétation par les juges canadiens et français des normes contenues dans la Convention relative aux droits de l’enfant. Il souligne par ailleurs que, bien que les dispositions de ce texte soient régulièrement convoquées devant les tribunaux depuis de nombreuses années, certains aménagements juridiques sont aujourd’hui nécessaires, au Canada comme en France, pour rendre effectifs les objectifs politiques et sociaux contenus dans ce texte international que les deux États ont ratifié. Cela passe notamment par une prise en compte, lors des réformes à venir en matière de filiation, du socle normatif protecteur des droits de l’enfant gravé dans la Convention.

Richard Ouedraogo est docteur en droit et assistant de recherche à l’Université de Sherbrooke

La Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE), encore connue sous le nom de Convention de New York, a été adoptée par l’Assemblée des Nations-Unies le 20 novembre 1989 ¹. Texte d’une ambition sans précédent en matière de promotion des droits de l’enfant, la Convention a été ratifiée par le Canada le 13 décembre 1991 (entrée en vigueur le 12 janvier 1992), et par la France le 2 juillet de la même année (entrée en vigueur le 6 septembre 1990). Le 20 novembre 2014, la Convention aura donc vingt-cinq ans. À cette occasion, il apparaît opportun de revenir sur l’effectivité d’un texte qui a suscité à l’origine tant d’espoir dans le monde. Le présent article se propose de mener une analyse comparée de la justiciabilité ² des normes qui y sont prévues, c’est-à-dire d’étudier la question de l’interprétation par les jurisprudences canadienne et française de la possibilité ou non pour un justiciable d’invoquer, à l’occasion d’un litige, les droits de l’enfant qui y sont proclamés ³. Pour ce faire, dans un premier temps nous remonterons aux origines de la Convention pour mettre en évidence son esprit et ses ambitions, puis nous étudierons, dans un second temps, la jurisprudence dans les deux systèmes de droit en ce qui concerne précisément l’invocabilité des règles qui y sont prévues.

I. Le texte, son esprit, ses ambitions

La CIDE est née d’une volonté politique des États de placer l’enfant au centre des préoccupations de l’époque moderne, de lui consacrer un texte normatif qui définit ses droits civils, culturels, économiques, politiques et sociaux. Ainsi, en 1989, l’idée était, à travers 54 articles et 2 Protocoles additionnels, d’énoncer des droits fondamentaux communs à tous les enfants du monde, droits que les États s’engageraient à promouvoir dans les ordres juridiques internes. On y retrouve par exemple le droit à une identité (art. 8), le droit d’être élevé dans la mesure du possible par ses parents (art. 9), le droit, lorsqu’il est capable de discernement, d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant (art. 12), le droit aux libertés d’expression (art. 13), de pensée, de conscience et de religion (art. 14), d’association et de réunion pacifique (art. 15), le droit à un niveau suffisant permettant son développement physique, mental, spirituel, moral et social (art. 27). Tous ces droits participent au développement harmonieux de chaque enfant, tout en respectant les spécificités culturelles des pays qui ont signé le texte. En concluant et en ratifiant la CIDE, les États s’engagent par conséquent à les garantir et à les défendre. Ils devront également répondre – du moins politiquement – à leurs engagements devant la Communauté internationale ⁴.
S’agissant de la responsabilité juridique des États dans la protection des droits contenus dans la Convention, le sujet est bien plus délicat. En effet, en l’absence d’une juridiction internationale chargée de veiller au respect des engagements prévus dans la Convention, il revient finalement aux juridictions des États parties de sanctionner les éventuels manquements des personnes morales comme des personnes physiques aux droits fondamentaux de l’enfant. Autant dire que le défi est immense, tant les États qui ont massivement ratifié la Convention ⁵ ont des cultures, des histoires, des traditions (juridiques), des conditions sociales et économiques très différents. De la même façon, leurs instances juridictionnelles n’ont guère les mêmes approches et les mêmes interprétations de ce qu’il faut entendre par « droits fondamentaux » dans l’esprit de la Convention. En clair, la condition sociale d’un enfant canadien n’étant pas comparable à celle d’un enfant burkinabé, la vulnérabilité économique et morale d’un enfant français n’étant pas forcément assimilable à celle d’un enfant syrien, le défi est d’arriver à assurer, sur le plan juridique, la même protection des droits pour les enfants dans toutes ces sociétés. Cela suppose, idéalement, que les juges nationaux des États parties à la Convention interprètent de manière identique les droits de l’enfant, qu’ils prévoient des sanctions à peu près équivalentes en cas de violation de ces droits. Cela peut paraître utopique. En réalité, chaque juge adoptera une interprétation des normes de la Convention en fonction de ses valeurs, de ses mœurs, de ses traditions au sens le plus large. Si la problématique des « valeurs » du juge durant le processus de résolution des litiges se pose déjà dans le cadre de l’application des lois internes – en ce sens que celui-ci peut parfois se référer directement ou indirectement à un système de valeurs éthiques, morales ou religieuses pour orienter ou justicier son choix porté envers telle ou telle solution ⁶ – cet enjeu se trouve en quelque sorte décuplé lorsqu’on demande à ce juge national d’interpréter ou d’appliquer une règle de droit qui lui est totalement ou partiellement étrangère. Et c’est par exemple le cas des conventions et traités internationaux, qui entrent dans les ordres juridiques internes par la « petite voie » des ratifications ⁷, et qui doivent parfois être sanctionnés par des magistrats qui ne comprennent pas nécessairement leur sens et leur portée. Mieux encore, chaque juge national admettra que les droits contenus dans la Convention puissent être reconnus comme susceptibles de connaître une sanction positive au profit de ses ressortissants selon un critère technique bien précis : seulement si ses lois internes confèrent force obligatoire aux normes contenues dans la Convention. C’est alors la question de l’invocabilité des droits de l’enfant qui est posée, celle de leur justiciabilité.

Est-il possible pour un justiciable canadien ou français, sachant que le Canada et la France ont tous les deux ratifié la CIDE, de se prévaloir devant un tribunal des droits prévus dans ce texte ? La réponse à cette question dépend au fond de l’interprétation que les juridictions de ces deux pays font de la justiciabilité des droits proclamés dans la Convention.

II. L’application des normes de la Convention devant les juges canadiens et français

De nombreux auteurs se sont déjà penchés, au Canada comme en France, sur l’histoire assez mouvementée de l’invocabilité devant le juge interne des droits proclamés dans la CIDE ⁸. La présente contribution à l’avancée des connaissances en la matière se limitera par conséquent à une analyse comparée de la réaction des deux systèmes judiciaires lors de l’invocation par les justiciables de ces deux pays des droits contenus dans la Convention. Ce faisant, on tentera de montrer que les spécificités propres à chacun des deux systèmes de droit – spécificités liées sans doute à des traditions juridiques dissemblables – sont à l’origine de la différence de traitement qui a été réservée à la Convention par les juges nationaux. L’apport du droit comparé constitue ici un merveilleux outil d’appréhension de l’efficacité des droits subjectifs contenus dans un texte international. Par ailleurs, le droit comparé, en mettant à profit l’expérience des différentes nations éclaire les juristes, selon la formule savante de René David ⁹, « sur le rôle et la signification du droit ». On reviendra ainsi tour à tour sur la défiance de la Cour suprême du Canada (A) et sur la méfiance de la Cour de cassation française (B) à l’égard de la CIDE.

A/ Une défiance de la Cour suprême

Avant d’analyser la position de la Cour suprême du Canada, il convient d’emblée de préciser que la loi constitutionnelle canadienne de 1867 ne prévoyait aucune disposition sur la compétence fédérale ou provinciale en matière de conclusion ou d’adhésion à des traités et conventions internationaux. À la suite d’innombrables controverses doctrinales, il est finalement apparu qu’il revient aujourd’hui au gouvernement fédéral de négocier de manière exclusive les conventions et traités internationaux ¹⁰. D’ailleurs, dans une importante décision rendue en 1984 ¹¹, la Cour suprême écrivait que « Sa Majesté en chef du Canada », c’est-à-dire le Gouvernement fédéral, est « la seule entité au Canada qui possède la souveraineté extérieure ». Toutefois, une distinction doit être opérée entre la conclusion et la ratification des conventions internationales qui relèvent du gouvernement fédéral, et la mise en œuvre des traités qui s’effectue au niveau des gouvernements central et provinciaux, selon le partage constitutionnel des compétences législatives. Quoi qu’il en soit, la ratification d’un texte international engendre l’obligation de la recevoir en droit interne, mais elle n’acquiert point de force obligatoire au plan national. Le droit constitutionnel canadien prévoit en effet une conception dualiste qui sépare l’ordre juridique interne de l’ordre juridique international ¹². Ainsi, la Convention internationale relative aux droits de l’enfant a-t-elle été ratifiée par le gouvernement canadien en décembre 1991, mais la mise en œuvre de l’essentiel des normes qui y sont contenues relève de la compétence législative de chacune des dix provinces. Le gouvernement du Québec avait, lui, accepté de donner son accord à la ratification de ce texte qu’il jugeait révolutionnaire. Il s’est même engagé par décret du 9 décembre 1991 à le respecter ¹³.

Tout l’enjeu, au niveau interne, est de déterminer la force obligatoire d’un texte international dont l’esprit séduit par son ambition en matière de protection des droits de l’enfant. Ce fut à la Cour suprême de dégager la position de principe de la jurisprudence canadienne, à travers la célèbre « Affaire Baker » ¹⁴. Il lui revenait en quelque sorte de délimiter le caractère contraignant de la CIDE et, finalement, de dire si le justiciable peut se prévaloir, à l’occasion d’un litige, des droits proclamés dans une Convention régulièrement ratifiée par le Canada. Dans les faits, Madame Baker, citoyenne jamaïcaine entrée au Canada en 1981 avec un visa de « visiteur », était restée sur le territoire canadien sans avoir obtenu un titre de séjour permanent. Une ordonnance d’expulsion fut alors rendue contre elle en décembre 1992. Elle introduisit une requête devant le juge administratif et demanda, pour des raisons humanitaires, à être dispensée de l’obligation d’aller faire sa demande de résidence permanente depuis son pays d’origine. Elle invoquait notamment l’intérêt de ses enfants nés au Canada ¹⁵. Ces derniers sont en effet citoyens canadiens, en vertu de la Loi canadienne sur la citoyenneté. La requête de Madame Baker fut toutefois rejetée en première instance. En appel, devant la Cour fédérale d’appel puis devant la Cour suprême, elle prétendait que les principes de droit administratif exigent que le pouvoir discrétionnaire des fonctionnaires d’Immigration Canada s’exerce en conformité avec la Convention relative aux droits de l’enfant que le Canada a ratifiée. Le Procureur Général du Canada soutenait, quant à lui, que la Convention n’avait pas été incorporée dans le droit canadien, et qu’il était donc déraisonnable d’exiger que les règlements d’application de la loi soient interprétés dans le sens de ce texte non-contraignant. La Cour suprême a effectivement jugé, de manière unanime, que « les conventions et les traités internationaux ne font pas partie du droit canadien à moins d’être rendus applicables par la loi […] la Convention n’a pas été mise en vigueur par le Parlement. Ses dispositions n’ont donc aucune application directe au Canada » (§ 69). Très clairement, la juridiction suprême du Canada reconnaît ainsi que la CIDE n’a qu’un impact très limité sur le droit interne au Canada, même si la juge L’Heureux-Dubé, qui rendait la décision pour la majorité, a pu soutenir que l’éviction de l’application directe de ce texte ne devait pas occulter le fait que « les valeurs exprimées par le droit international des droits de la personne peuvent […] être prises en compte dans l’approche contextuelle de l’interprétation des lois en matière de contrôle judiciaire » (§ 80).

Reste qu’en l’état actuel du droit au Canada, la Convention relative aux droits de l’enfant n’est pas applicable vingt-cinq ans après le vote de ce texte par l’Assemblée des Nations-Unies. Cela fera par exemple dire à Madame Carmen Lavallée que « bien que l’on puisse déplorer l’impact limité de la Convention sur le droit canadien, il est difficile de contester la justesse au plan juridique de la position de la Cour suprême », en ce sens que cette solution de la jurisprudence dans l’« Affaire Baker » est tout à fait « conforme au principe de la séparation des pouvoirs et de la suprématie législative, principes fondamentaux en droit constitutionnel canadien » ¹⁶. En somme, la réponse appropriée à la question de l’inapplicabilité de la CIDE en droit canadien est davantage politique que juridique : seule une loi fédérale pourrait intégrer les droits contenus dans la Convention au corpus des règles du droit interne. Un tel projet de loi ne semble malheureusement pas, à notre connaissance, à l’ordre du jour. En France, la position de la Cour de cassation, qui a beaucoup évolué dans le temps, est bien plus nuancée.

B/ Une méfiance de la Cour de cassation

L’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 intègre les normes conventionnelles, après leur ratification, au dispositif normatif français en leur conférant, sous réserve de leur application par l’autre partie, une autorité supérieure à celle des lois dans la hiérarchie des normes. Dans cet esprit, la Cour de cassation veille constamment, depuis déjà une quarantaine d’années, au respect scrupuleux du principe de la primauté d’un accord international sur la loi interne ¹⁷. Pour autant, le justiciable français ne saurait invoquer les droits proclamés dans les textes internationaux tant que les traités et conventions en question ne reconnaissent pas leur caractère auto-exécutoire.

S’agissant précisément de l’application directe des normes de la Conventions internationale des droits de l’enfant, la position de la Cour de cassation a été pour le moins inconstante. Elle n’est pas sans traduire, pour le coup, une sorte de méfiance (incompréhensible) de la juridiction suprême à l’égard de ces droits fondamentaux venus d’ailleurs… Dans un premier temps, en effet, on a pu observer l’engouement judiciaire suscité par la Convention, tant les dispositions qui y sont contenues furent régulièrement invoquées devant les juridictions de fond ¹⁸. Cette effervescence n’était pourtant pas sans malaise, en ce sens qu’un recours systématique à la Convention pour écarter des dispositions du droit interne français pouvait conduire, à terme, à une déstabilisation du système juridique ¹⁹. C’est sans doute, en grande partie, ce qui a conduit la Cour de cassation à recadrer très vite cette question de l’application directe des droits de l’enfant contenus dans la CIDE. Ainsi, par le célèbre arrêt « Lejeune » du 10 mars 1993 ²⁰, la première Chambre civile a jugé que la Convention ne crée des obligations qu’à la charge des États parties, et qu’en conséquence, elle n’était pas directement applicable en droit interne. En l’espèce, un père reprochait au juge d’avoir rejeté sa demande d’exercice d’un droit de visite et d’hébergement sans avoir invité l’enfant à s’exprimer en personne au cours de la procédure. L’enfant avait été entendu par un enquêteur social et un médecin expert, mais le père soutenait que la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant nécessitait aussi une audition en bonne et due forme par le juge.

La réponse de la Cour de cassation a suscité de vives critiques de la part des auteurs. Certains lui ont par exemple reproché de ne pas opérer une distinction entre les dispositions directement applicables en droit interne et celles manifestement non exécutoires ²¹. L’intérêt de plus en plus manifesté envers les droits proclamés dans la CIDE a, de ce fait, contraint la Cour de cassation à revenir sur son raisonnement dans l’arrêt « Lejeune ». À travers une décision très commentée du 18 mai 2005 ²², la première Chambre civile a opéré un retentissant revirement de sa jurisprudence, pour consacrer l’application directe des normes de la Convention en droit positif. Dans cette affaire, alors que la Cour d’appel, statuant sur la résidence d’une mineure à la suite du divorce de ses parents, s’était abstenue de se prononcer sur la demande d’audition présentée en cours de délibéré par cette dernière, sa décision a été censurée au visa des articles 3-1 et 12-2 de la CIDE. Pour la Cour de cassation, l’intérêt supérieur de l’enfant – auquel se réfère l’article 3-1 de la Convention – doit désormais être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent.

Depuis cet arrêt de 2005, le juge français, saisi d’une décision qui concerne un enfant, doit donc, en vertu de l’article 3-1 de la Convention, motiver sa décision au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant. Une véritable révolution juridique en matière de protection des droits de l’enfant… En revenant ici sur la réception par les jurisprudences canadienne et française d’un texte aussi majeur que la CIDE, on se rend vite à l’évidence que lorsque l’ordre juridique international produit des droits subjectifs censés améliorer le sort de certaines catégories d’individus (ici il est question des enfants), leur efficacité dépend au fond du bon vouloir des États signataires. Les jugent nationaux ne peuvent en effet garantir le même niveau d’effectivité aux droits contenus dans un Traité.

Un quart de siècle après sa naissance, la Convention de New York demeure, on le voit, une « dynamique sociale et politique » ²³ dans deux contextes (la France et le Canada) culturels et juridiques à la fois si proches et si distants.

Conclusion : Si les traditions juridiques au Canada et en France divergent en bien des aspects, il convient cependant de rappeler que le droit positif dans ces deux systèmes confère à l’enfant le même degré d’épanouissement, de dignité et de bienveillance. L’absence d’incorporation dans le droit interne canadien des normes de la Convention relative aux droits de l’enfant ne fait pas pourtant de l’enfant canadien un être dépourvu de droits. Il jouit, tout comme l’enfant français, du droit de grandir dans son milieu familial, dans un climat de bonheur, d’amour et de compréhension.

Quelle utilité donc pour la Convention aujourd’hui ? Comment mesurer, à l’heure actuelle, dans les contextes juridiques canadien et français, la vitalité des droits de l’enfant qui y sont gravés ? En réalité, l’avenir de l’effectivité et même de l’efficacité de la Convention dépend, en grande partie, de la prise de conscience par les législateurs, de la nécessité de revenir permanemment à l’esprit de ce texte fondamental à chaque réforme du droit de la filiation. En clair, il ne faut pas perdre de vue que, depuis un quart de siècle, au Canada comme en France, la Convention porte un discours protecteur des droits de l’enfant, et que sa connaissance, sa diffusion pourraient, par elles-mêmes, accroître le souci des droits de l’enfant ²⁴. Et dans les réformes futures, qu’il s’agisse par exemple de l’encadrement des contrats de mère porteuse ou de l’aménagement de l’accès aux origines pour les enfants, le souci des législateurs devra être d’évaluer les conséquences des textes de lois pour les enfants à l’aune des droits proclamés par la CIDE. En ce qui concerne la question très sensible de la prohibition de la GPA en droits français ²⁵ et québécois ²⁶, la position actuelle de la jurisprudence dans les deux systèmes n’est pas forcément compatible avec l’esprit de la Convention. Si, au Québec, les contrats dits de « mère porteuse » conclus à l’étranger sont accueillis de manière très contradictoire par la jurisprudence ²⁷, en France, la Cour de cassation s’obstine pour l’heure à faire échec à toute tentative de faire produire des effets juridiques à ce type de lien de filiation créé hors du territoire français, au nom du respect de l’ordre public et pour sanctionner la fraude à la loi ²⁸. Or, il va de soi qu’une fois l’enfant né, « son intérêt commande qu’il puisse vivre et être pris en charge par ceux qui ont formé le projet d’avoir cet enfant et de l’élever » ²⁹). Il n’est donc pas certain que la fermeté actuelle de la Cour de cassation et le « cafouillage » jurisprudentiel au Québec soient compatibles avec l’intérêt supérieur de l’enfant garanti par l’article 3-1 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant. Et en ce qui concerne la question l’accès aux origines pour les enfants adoptés ou nés d’une procréation assistée, il n’est pas non plus évident de soutenir que les législations québécoise ³⁰ et française ³¹ respectent convenablement le fameux « droit de connaître ses parents dans la mesure du possible » prévu à l’article 7-1 de la Convention ³². Par conséquent, revenir à l’esprit initial et aux objectifs de la Convention de New York à l’occasion des réformes à venir serait sans doute la meilleure façon d’assurer son effectivité au Canada et en France durant les vingt-cinq prochaines années.