Une certaine retenue face à un choix de société – l’épilogue européen de la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public

L’arrêt S.A.S. contre France représente la dernière étape du cheminement législatif de la disposition polémique relative au port du voile intégral, mettant ainsi définitivement fin aux interrogations quant à la conventionnalité de la loi du 11 octobre 2010.

Katarzyna Blay-Grabarczyk est Maître de conférences HDR à l’Université Montpellier I – IDEDH (EA 3976)

La loi relative à la dissimulation du visage dans l’espace public ¹ a trouvé son épilogue strasbourgeois le 1er juillet 2014 dans l’arrêt de Grand Chambre S.A.S. c. France ². La crainte tant redoutée d’inconstitutionnalité puis d’inconventionnalité de celle-ci peut enfin être dissipée. L’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public se trouve ainsi consolidée dans son dispositif juridique.

L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme constitue la dernière étape du cheminement législatif de la disposition polémique concernant, malgré son intitulé faussement neutre, le port du voile intégral. Cette « pratique », jugée inquiétante par des hommes politiques, avait débouché sur la création, par la conférence des présidents de l’Assemblée nationale en juin 2009, d’une mission parlementaire d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national. Son rapport, rendu courant janvier 2010 ³, insistait dès les premières lignes sur le fait que « le voile intégral est une atteinte intolérable à la liberté (et) à la dignité des femmes ». En outre, ce texte insistait sur le fait que « la France, c’est avant tout une communauté de citoyens animée d’un vouloir vivre ensemble ». En parallèle, la possibilité d’une éventuelle adoption d’une loi générale interdisant le port du voile intégral avait fait l’objet d’une demande adressée au Conseil d’État par le premier ministre quant aux solutions juridiques envisageables. Le rapport rendu le 25 mars 2010 s’était prononcé contre l’éventuelle adoption d’une loi interdisant le port du seul voile intégral ⁴. L’Assemblée nationale, quant à elle, avait suivi l’une des voies proposées dans le rapport de la mission parlementaire, en adoptant pour la première fois le 11 mai 2010 (comme le lui permettait désormais le nouvel article 34-1 de la Constitution issu de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008) une proposition de Résolution sur l’attachement au respect des valeurs républicaines face au développement de pratiques radicales qui y portent atteinte ⁵. Quelques jours à peine plus tard, le projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public avait été délibéré en Conseil des ministres et déposé devant l’Assemblée nationale. Adoptée selon des termes identiques en une seule lecture par les deux Assemblées, pénalisant la dissimulation du visage, au-delà des autorisations ou prescriptions réglementaires et instaurant le délit de dissimulation forcée du visage, la loi du 10 octobre 2010, assortie de deux circulaires (du 2 mars 2011 et du 11 mars 2011) a suscité de nombreuses controverses ⁶. Saisie de manière similaire par les deux présidents des Assemblées, le Conseil constitutionnel avait estimé, moyennant une réserve d’interprétation, la conciliation, opérée entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, proportionnée ⁷.

Le jour de l’entrée en vigueur de la loi du 11 octobre 2010, une jeune Française de confession musulmane avait introduit un recours devant la Cour de Strasbourg en estimant que cette interdiction l’empêchait de porter la burqa et le niqab en public. Contestant les fondements d’adoption de la loi, la requérante insistait sur le fait qu’elle portait les habits dissimulant son visage volontairement et dans le but d’être en accord avec ses convictions personnelles. Elle soulignait notamment le fait qu’elle ne les porte que quand son « humeur spirituelle le lui dicte », au moment des événements religieux notamment (§ 12 de l’arrêt). Après le désistement de la cinquième section, l’affaire a été confiée à la Grande Chambre qui s’est prononcée le 1er juillet 2014, mettant ainsi définitivement fin aux interrogations relatives à la conventionnalité de la loi en cause.

La lecture de l’arrêt, apparaissant de prime abord comme « nuancé et équilibré » ⁸, laisse perplexe au regard des principes avancés dans la jurisprudence par la Cour EDH elle-même. Trois aspects attirent tout particulièrement l’attention, à savoir la question de la qualité de la victime (I), la question du but légitime invoqué par le gouvernement défendeur (II) et enfin et surtout celle de la justification de l’ingérence au regard de la Convention (III).

I. Une qualité de victime contestable

Les circonstances de l’introduction de la requête invitaient indéniablement le gouvernement français à argumenter, à titre préliminaire, de l’irrecevabilité de la requête. En effet, le législateur « avait fait le choix, afin de faire (…) œuvre de pédagogie, de différer l’entrée en vigueur du dispositif pénalisant la dissimulation volontaire du visage pendant (une) période de six mois » ⁹. Or, c’est précisément le jour de son entrée en vigueur, le 11 avril 2011, que la Cour EDH a été saisie (§1 de l’arrêt). Il n’était donc guère surprenant de constater que le Gouvernement avait tenté de remettre en cause la qualité de victime de la requérante (§§ 53 et s. de l’arrêt). Si l’argument en vertu duquel la requérante n’avait pas apporté d’élément démontrant qu’elle était de confession musulmane apparaissait comme opportuniste et ne pouvait pas prospérer, les doutes sur la qualité de victime de la requérante étaient en effet permis, poussant même le gouvernement à évoquer un « détournement du droit de recours individuel » et de s’interroger sur la « réalité du dossier » (§ 62 de l’arrêt).

En vertu de la jurisprudence de la Cour, la « victime » au sens de la Convention EDH est la personne directement concernée par un acte ou une omission litigieux ¹⁰, alors que la requérante n’a pas été verbalisée ou sanctionnée sur le fondement de la loi litigieuse. A juste titre, le gouvernement a soulevé l’argument d’une action s’apparentant à une actio popularis que l’article 34 de la Convention EDH ne reconnaît pas au profit des particuliers. L’interrogation a toutefois subsisté quant à la possibilité pour la requérante de se prétendre « victime potentielle » au sens de la jurisprudence de la Cour. En effet, depuis l’arrêt Klass, « un individu peut se prétendre victime au sens de l’article 34 du seul fait de l’existence de la législation dont il risque de subir les effets mais indépendamment de toute application effective » ¹¹. Se fondant sur les jurisprudences Dudgeon ¹², Norris ¹³ ou encore Modinos ¹⁴, ayant reconnu la qualité de victimes à des homosexuels en raison de l’existence même de lois prévoyant des sanctions pénales, la requérante a réussi à convaincre la Cour qu’elle appartient à une catégorie des personnes « risquant de subir directement les effets de la législation (§ 57 de l’arrêt).

Ayant admis la recevabilité du recours, l’essentiel de l’analyse du juge européen des droits de l’homme s’est concentré sur la violation alléguée de la liberté de manifester ses convictions religieuses, protégée par l’article 9 de la Convention EDH. La Cour a alors également considéré que l’interdiction de porter une tenue destinée à dissimuler son visage posait également quelques interrogations au regard du droit au respect de la vie privée (en tant que l’expression de la personnalité de chacun) prévue à l’article 8.

L’ingérence de la loi litigieuse dans les droits protégés par les articles 8 et 9, ne souffrait quant à elle d’aucune contestation. La Cour a finalement accepté d’assimiler la requérante aux requérants des affaires Dudgeon ¹⁵ et Norris ¹⁶ en constatant l’existence d’une « ingérence permanente » dans l’exercice des droits garantis. Cette dernière l’oblige soit à s’exposer à des sanctions pénales, soit à se plier à l’interdiction de porter le voile intégral en renonçant ainsi à se vêtir conformément au choix que lui dicte son approche de la religion (§ 110).

Les deux étapes suivantes de l’analyse de l’ingérence soulèvent par ailleurs d’autres interrogations.

II. Un but légitime « sélectionné »

De manière surprenante, la Cour s’attarde assez longuement sur la question du but légitime invoqué par le gouvernement alors que selon ses propres dires, « la pratique de la Cour est d’être plutôt succincte lorsqu’elle vérifie l’existence d’un but légitime » (§ 114 de l’arrêt). Toutefois, les objectifs invoqués par le Gouvernement français et contestés par la requérante commandaient cette fois-ci « un examen approfondi ». Rejetant sans hésitation et de manière contestable la justification d’adoption de la loi pour des motifs d’égalité des sexes ou de respect de la dignité de la personne (alors que ces deux principes font d’ordinaire l’objet d’une attention toute particulière de la part de la Cour), le juge européen décide de centrer son analyse « en profondeur » sur deux autres fondements évoqués par l’État défendeur à savoir celui de la « sécurité/sûreté publique » et celui du « vivre ensemble ».

En effet, le juge européen s’attarde sur l’argument de la sécurité/sûreté publique qui aux yeux du Gouvernement français résulte de la nécessité de pouvoir identifier à tout moment les individus dans l’objectif de la prévention des atteintes à la sécurité des personnes et de la lutte contre la fraude identitaire. Le juge européen admet que dans l’absolu, le législateur français a voulu en adoptant la loi litigieuse répondre à des questions de « sécurité » et de « sûreté » publique, visées respectivement aux paragraphes 2 des articles 9 et 8 de la Convention (§115 de l’arrêt). La Cour admet ainsi cet argument qui a déjà fait l’objet d’une analyse par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-613 DC déclarant la loi du 11 octobre 2010 constitutionnelle ¹⁷ et par le Conseil d’État dans son rapport du 25 mars 2010.

Cependant, c’est surtout l’argument du « vivre-ensemble », inclus dans les motifs du projet de loi et qualifié par le gouvernement de « respect des exigences minimales de la vie en société », qui est retenu par la Cour européenne. Celle-ci considère que cette justification peut « se rattacher au but légitime que constitue la ‘’protection des droits et libertés d’autrui’’ » (§ 121). Or, comme le rappelle le juge européen préalablement, « l’énumération des exceptions à la liberté de chacun de manifester sa religion ou ses convictions qui figure dans le second paragraphe de l’article 9 est exhaustive et (…) la définition de ces exceptions est restrictive » (§ 113 de l’arrêt) ¹⁸. Si les choix de société d’un des États parties ne figurent pas parmi les buts légitimes, celui de la protection des droits et libertés d’autrui figure bien dans cette liste. Ce faisant, le juge accorde fictivement son choix avec sa propre jurisprudence et prépare le terrain de l’argumentaire qui permettra in fine de considérer l’ingérence proportionnée au but légitime poursuivi.

III. Une justification de l’ingérence critiquable

Les buts légitimes acceptés par la Cour devaient ensuite passer le crible du test de la nécessité de l’ingérence dans une société démocratique. De manière classique, la Cour devait se pencher sur la proportionnalité de l’ingérence par rapport au but légitime poursuivi. Ainsi, l’argument de sécurité/sûreté publique ne pouvait pas prospérer comme l’avait prédit le Conseil d’État dans son rapport de 2010. En effet, le juge européen des droits de l’homme souligne que ce but légitime « ne peut passer pour proportionné qu’en présence d’un contexte révélant une menace générale contre la sécurité publique » (§ 139), et ce, même s’il comprend qu’un État puisse juger comme essentiel d’identifier les individus, lutter contre les atteintes à la sécurité ou encore contre la fraude identitaire.

En revanche, il n’en est pas de même s’agissant de l’argument relatif aux exigences minimales de la vie en société, analysé comme élément de la « protection des droits et libertés d’autrui ». Si la méthode de la conciliation des droits et libertés est bien connue lors du contrôle de proportionnalité des ingérences dans les droits protégés, la solution de la Cour doit être analysée sous l’angle du « rôle fondamentalement subsidiaire du mécanisme de la Convention » (§ 129 de l’arrêt). L’appel au principe de subsidiarité n’est pas anodin et permet habilement à la Cour de valider la loi française ¹⁹. Adoptant ainsi explicitement une attitude de « réserve » face à un choix de société dans son contrôle de conventionnalité, la Cour se réfugie derrière « un arbitrage effectué selon des modalités démocratiques au sein de la société en cause ». Par conséquent, on ne saurait s’étonner qu’elle conclut que la question de l’acceptation ou non du port du voile intégral dans l’espace public constitue un choix de société et qu’il convient donc d’accorder, face à une question de politique générale suscitant de profondes divergences dans un État démocratique, « une importance particulière au rôle du décideur national » (§§ 153-154 de l’arrêt). Le constat de l’ample marge d’appréciation dont disposait la France pourrait apparaître comme une conclusion logique des paragraphes précédents s’il n’était pas suivi d’un raisonnement inversé. En effet, la Cour considère que l’ample marge d’appréciation « va d’autant plus ainsi qu’il n’y a pas de communauté de vue entre les États membres du Conseil de l’Europe (…) sur la question du port du voile intégral ». Alors que la présence ou l’absence d’un consensus au sein des États membres conditionne habituellement l’étendue de la marge nationale d’appréciation, son absence est ici évoquée à titre confortatif après avoir reconnue cette dernière. De même, l’argumentation de la Cour, appuyant la thèse de l’absence de consensus et observant que même si l’adoption d’une loi d’interdiction générale n’a été le choix que de la France et de la Belgique, « la question du port du voile intégral dans l’espace public est ou a été en débat dans plusieurs pays européens », peut être renversée. A ce titre, il suffit de se référer à l’opinion en partie dissidente des juges Nussberger et Jäderblom qui constatent que « le fait que 45 Etats membres sur 47 – donc une écrasante majorité – n’aient pas estimé nécessaire de légiférer dans ce domaine est un indicateur très fort de l’existence d’un consensus européen » ²⁰. De même, la Cour choisit d’ignorer dans son raisonnement au fond les instruments du Conseil de l’Europe ²¹, le point de vue du Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe ou l’interprétation du Comité des droits de l’homme des Nations Unies ²² pourtant bien rappelés dans la rubrique « le droit et la pratique internationaux pertinents ».

En définitive, le champ large d’application de la loi, non « explicitement fondée sur la connotation religieuse des habits visés mais sur le seul fait qu’ils dissimulent le visage » (§ 151 de l’arrêt), distingue l’affaire S.A.S. des affaires précédemment jugées par la Cour ²³. Le caractère non sévère de la sanction choisie par le législateur joue également de manière classique en faveur de la nécessité de l’ingérence. Or, comme le remarque le professeur Bonnet, « sauf à interdire le voile intégral même dans l’espace privé, on voit mal comment la restriction aux libertés de celles qui souhaitent le porter aurait pu être plus grande que l’interdiction dans tout l’espace public » ²⁴. La proportionnalité de l’interdiction laisse ainsi perplexe sous-entendant ainsi un choix politique du juge européen. L’absence de discussion sur les buts légitimes invoqués par le gouvernement défendeur est regrettable. Elle aurait peut être permis une réflexion plus en profondeur sur les effets de la loi du 11 octobre 2011.