De la neutralité biologique à la masculinité juridique. Note sur la qualification de la Cour d’appel d’Orléans, le 22 mars 2016

La cour d’appel d’Orléans a infirmé le jugement rendu le 20 août 2015 par le TGI de Tours, qui reconnaissait pour la première fois en France la possibilité pour une personne majeure de faire inscrire sur son état civil son appartenance au sexe « neutre », en estimant que même si l’individu ne pouvait être biologiquement rattaché à l’un des deux sexes, son comportement social permettait de l’assigner au sexe masculin. La recherche du juste équilibre entre la protection de l’état des personnes et le respect de la vie privée justifie selon la Cour l’ingérence dans le droit à la vie privée du requérant. En outre, la décision est également rendue au nom de la défense des personnes intersexuées.

Marie-Xavière Catto est Maître de conférences à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

La cour d’appel d’Orléans a infirmé le jugement rendu le 20 août 2015 par le TGI de Tours, qui reconnaissait pour la première fois en France la possibilité pour une personne majeure de faire inscrire sur son état civil son appartenance au sexe « neutre ». La personne à l’origine de la demande est intersexuée, c’est-à-dire qu’elle connaît une discordance entre certaines caractéristiques phénotypiques, c’est-à-dire l’apparence extérieure, chromosomiques, gonadiques, hormonales, et l’image idéale du corps masculin ou féminin socialement construits. Dans l’affaire commentée, l’intersexuation de la personne était connue depuis la naissance. Contrairement aux cas antérieurs, la revendication n’était pas ici celle d’un changement de sexe classique, le demandeur ne souhaitant pas se faire attribuer « l’autre sexe ». La personne ne se ressentait appartenir ni à l’un, ni à l’autre sexe, et se vivait positivement ou négativement comme d’un sexe autre, sexe auquel elle appartient biologiquement effectivement ¹. Jusqu’à présent, l’existence de cas d’intersexuation n’a pas fait obstacle à l’intégration, par le droit français, de l’ensemble de la population dans ces seules deux options.

La décision des juges de première instance reconnaissait que « ni les médecins, ni l’entourage de M. X, pas plus que lui-même, ne peuvent affirmer que le sexe masculin que l’officier d’état civil a mentionné à sa naissance corresponde à une réalité quelconque, pas plus d’ailleurs que ne l’aurait été le sexe féminin ». Elle estimait que « la question relève aujourd’hui de la sphère du droit plutôt que celle de la médecine qui a fait suffisamment part de son incertitude sur la situation » (TGI, Tours, 20 août 2015). Or, la sphère du droit protège l’identité sexuelle des individus, comme l’a rappelé un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l’homme (Y.Y. c. Turquie, du 10 mars 2015), cité par le tribunal, l’identité sexuelle relevant « de la sphère personnelle protégée par l’article 8 de la Convention ». Niant que sa décision reviendrait à créer un « troisième sexe », le tribunal déclarait « prendre simplement acte de l’impossibilité de rattacher en l’espèce l’intéressé à tel ou tel sexe et de constater que la mention qui figure sur son acte de naissance est simplement erronée ». Il reconnaissait alors, sur le fondement de l’article 8 al. 1^er de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme, la possibilité d’inscrire une troisième option concernant le sexe sur l’acte d’état civil, à titre définitif.

Le Ministère public a interjeté appel. La procureure générale estimait que les juges tourangeaux avaient fait une mauvaise application de l’article 8, lequel comprend un second alinéa. Celui-ci permet aux autorités publiques une ingérence dans le droit à la vie privée si cette ingérence est prévue par la loi, constitue une mesure, « dans une société démocratique », légitime et proportionnée au but poursuivi. Chacun des critères est selon la procureure rempli, l’ingérence étant prévue par la loi, proportionnée en raison de la marge d’appréciation des États et le but est légitime, puisque la reconnaissance d’un sexe neutre aurait des incidences sur l’organisation de la société, notamment « le droit de la famille, la filiation et la procréation ». Sans le citer explicitement dans les motifs de la décision, la cour d’appel fait application du second alinéa. Selon la cour d’appel, l’article 8 implique qu’il « doit être recherché un juste équilibre entre la protection de l’état des personnes qui est d’ordre public et le respect de la vie privée des personnes présentant une variation du développement sexuel ». Elle énonce par conséquent la règle juridique qu’il faut en déduire : « ce juste équilibre conduit à leur permettre d’obtenir, soit que leur état civil ne mentionne aucune catégorie sexuelle, soit que soit modifié le sexe qui leur a été assigné, dès lors qu’il n’est pas en correspondance avec leur apparence physique et leur comportement social ». Or, la cour d’appel parvient sans difficulté à rattacher le comportement social du demandeur et son apparence physique au sexe masculin. Ainsi, le maintien de son assignation dans le sexe masculin ne constitue pas une atteinte disproportionnée à son droit à la vie privée.

L’affaire n’est néanmoins pas définitivement tranchée. L’avocate du demandeur avait, avant même la décision d’appel, déclaré que l’affaire irait vraisemblablement en cassation, espérant que celle-ci trancherait en faveur de la demande qui lui est adressée ². Le pourvoi devant la Haute juridiction a déjà été déposé.

Les deux décisions comportent donc des points communs et des divergences. Au titre des points communs, les juges constatent l’impossibilité de rattacher l’individu, sur le plan biologique, à l’un des deux sexes. En d’autres termes, aucune des deux décisions ne nie l’existence de variations biologiques et donc la diversité des corps pour maintenir la position qui a jusqu’à présent été celle des juges : l’affirmation de l’existence de deux sexes, et la prétention du droit à ne faire qu’enregistrer un fait. Avant le jugement et l’arrêt, la dualité des sexes était une certitude, parce que d’une part il était affirmé qu’« il est un élément de l’état des personnes qui, n’étant pas le résultat d’un procédé conventionnel d’individualisation [comme le nom ou le prénom], mais une donnée naturelle, ne saurait être dénaturé. Cet élément, c’est le sexe » ³. Ce serait là une donnée naturelle donc, que le droit ne ferait qu’enregistrer : l’évidence selon laquelle « il n’y a donc que deux sexes et l’on appartient nécessairement à l’un ou à l’autre » ⁴. Les juges prétendaient ainsi qu’« une telle notion est indiscutablement d’ordre médical et non juridique, le Droit qui fixe l’état des personnes ne pouvant que constater une situation de fait » ⁵.

En d’autres termes, jusqu’à présent et malgré les variations constatées dans les affaires précitées (et bien d’autres), la règle juridique les niait, et prétendait que la biologie, la nature, créait deux sexes. Ce faisant, la règle de droit inventait une science biologique malgré l’évidence de la dimension politique des catégories de sexe. Nombre d’auteurs, soit par goût pour la fiction, soit par désintérêt pour la réalité des corps, procèdent ainsi, prétendant à l’existence de deux sexes clairement distincts, le tiers étant exclu.

Telle n’est néanmoins l’attitude ni du TGI de Tours, ni de la Cour d’appel d’Orléans. Aucune des deux juridictions ne prétend que la définition du sexe, pour le droit, est « d’ordre médical et non juridique ». La question devient donc, de manière assumée, la question juridique qu’elle a toujours été, ce qui est clairement affirmé par le TGI de Tours et qui n’est pas contesté par les juges orléanais. Néanmoins les deux décisions diffèrent quant aux critères pertinents pour rattacher l’individu à un sexe. C’est dans la mesure où un tel rattachement est impossible, que l’article 8 de la Convention a été interprété par les juges de première instance comme exigeant la reconnaissance de l’identité sexuée revendiquée (« neutre »). C’est à l’inverse dans la mesure où son rattachement au sexe masculin est possible, que l’ingérence, malgré les données biologiques du demandeur et son vécu subjectif, est justifiée selon les juges d’appel.

Tel nous semble être le sens de la décision rendue par la cour d’appel d’Orléans. La cour confirme le caractère non pertinent, sur le plan biologique, de l’assignation initiale, tout en refusant de reconnaître l’existence d’un sexe neutre. Elle confirme ainsi le caractère social de l’assignation, permettant son rattachement au sexe masculin (I). La cour justifie la proportionnalité de l’ingérence dans le droit à la vie privée au nom des intérêts qu’elle défend, qui relèvent tant de l’ordre public que de la protection des personnes (II).

I. La confirmation du caractère social de l’assignation

Les juges affirment que le sexe du demandeur est indéterminé sur le plan biologique (A), ce qui exige, pour l’assigner à un sexe juridique, de définir des critères socialement pertinents (B).

A-La reconnaissance d’un sexe biologiquement indéterminé

Conformément à la décision des premiers juges du fond, la décision d’appel ne prétend pas établir une « vérité » du sexe. Les juges reconnaissent l’absence d’évidence, sur le plan biologique, de l’appartenance du demandeur à un sexe ou à l’autre, estimant que « la différenciation sexuelle n’a pas abouti », que « les marqueurs de la différenciation sexuelle n’étaient pas tous clairement masculins ou féminins ». Loin d’en reconnaître le caractère exceptionnel et spécifique au demandeur, la cour admet que dans ce cas comme plus généralement dans les cas de « variation du développement sexuel […] la composition génétique (génotype) ne correspond pas à l’apparence physique (phénotype), qui elle-même ne peut pas toujours être clairement associée au sexe féminin ou au sexe masculin ». La cour ne prétend donc pas que la nature crée deux sexes, et exclusivement deux, les données biologiques ne permettant pas d’opérer la bipartition à laquelle le droit assigne les individus. Aussi, les juges affirment que « l’assignation de la personne, à sa naissance, à une des deux catégories sexuelles [est] en contradiction avec les constatations médicales ». Sur ce point, la cour prolonge clairement ce qu’avait admis le TGI de Tours.

Concernant le sexe, le droit ne fait pas qu’enregistrer un fait naturel. Il fait même absolument le contraire, produisant la binarité qui, une fois instituée par le droit, est « perçue comme naturelle », faisant oublier l’origine sociale, décidée, de la bicatégorisation. Il n’y a pas deux sexes dans la nature, et, contrairement à ce qui est régulièrement affirmé, ce n’est pas absolument exceptionnel. Les auteurs qui insistent sur ce point retiennent systématiquement le nombre de personnes perçues et prises en charge à la naissance ⁶, et non l’ensemble des variations, dont la fréquence, selon la Haute autorité de santé pourrait atteindre 2% de la population ⁷. Pour reprendre le parallèle fait par le Haut commissaire des Nations Unies, le chiffre est statistiquement proche des personnes aux cheveux roux (1,7%) ⁸.

Ce premier constat est important parce qu’il implique que le demandeur a un sexe, qui n’est certes pas masculin ou féminin, mais il a un sexe. Or ce constat qui est pourtant fait reste impensé par les juges qui n’en tirent pas les conséquences logiques, ce qui se traduit dans deux aspects de la décision.

En premier lieu, alors qu’ils reconnaissent la variation des caractères sexués et qu’ils vont assumer la dimension politique de l’assignation, ils ne parviennent pas à faire le deuil de leur foi dans un « vrai sexe biologique ». En effet, si les constatations médicales « ne permettent pas de déterminer le sexe de façon univoque » (CA, Orléans), c’est qu’il n’existe que deux sexes. Il appartiendrait à l’un des deux seuls vrais sexes qui sont dans la nature et que l’esprit humain ou les « constatations médicales » ne parviendrait pas à déterminer. Le problème serait gnoséologique et non ontologique. L’indétermination ne saurait être une détermination positive d’un sexe intersexué. Or il n’y a pas de raison de considérer que « intersexué » ou « neutre » n’est pas positivement un sexe au sens de l’article 57 du Code civil.

En second lieu, cette incapacité à le penser empêche les juges orléanais de comprendre qu’une telle inscription serait parfaitement respectueuse de la lettre de l’article 57, même si elle ne saurait l’être de son esprit ⁹, qui exige la mention du sexe sans mentionner le nombre de sexes qu’il est possible d’inscrire sur l’acte de naissance. Le juge pourrait donc tout à fait admettre l’inscription à l’état civil d’autant de sexes que son imagination, ou la lecture d’articles médicaux mentionnant la diversité des variations, lui en ferait découvrir. Les personnes intersexuées ont des éléments corporels qualifiés de « sexués » et dès lors ont un sexe, qui existera le jour où une norme juridique le fera exister, c’est-à-dire le jour où l’on admettra qu’être intersexué est avoir un sexe, comme avoir un sexe d’homme ou de femme.

La conséquence de la reconnaissance d’une variété de sexes dans la nature est que si le rattachement n’est pas biologique, il est fondé sur un autre critère, social. Il existe ainsi, selon les juges d’appel, des critères conduisant à décider d’assigner le demandeur au sexe masculin.

B-Le rattachement du demandeur au sexe masculin

Les juges orléanais assument la dimension sociale du rattachement, s’écartant ici du premier jugement. Celui-ci prenait acte du fait que « ni les médecins, ni l’entourage de X, pas plus que lui-même, ne peuvent affirmer que le sexe masculin que l’officier d’état civil a mentionné à sa naissance corresponde à une réalité quelconque » (TGI, Tours). Les juges d’appel estiment à l’inverse possible de rattacher le demandeur au sexe masculin sur la base de deux critères, seuls retenus, et constituant à leurs yeux la réalité pertinente à prendre en compte : « l[’]apparence physique et l[e] comportement social ».

Le premier critère, celui de l’apparence physique, est artificiellement obtenu par un traitement hormonal. Il n’est pas relatif à l’apparence externe des organes génitaux étant donné qu’ils « ont conservé à l’âge adulte tout à la fois des aspects féminins […] et masculins » (TGI, Tours). Assigné au sexe masculin, Monsieur X a pris un traitement de testostérone à partir de l’âge de 35 ans afin de prévenir l’ostéoporose, « lui donnant une apparence physique masculine ». Le requérant l’a souvent interrompu car il a « vécu la présence de cette substance étrangère dans son corps comme un véritable viol intérieur » (CA, Orléans). Son apparence n’est donc aucunement choisie mais elle est subie et artificiellement obtenue sur la base d’un traitement hormonal.

Le second critère retenu ne comporte lui non plus aucune ambiguïté. Il est exposé sous la forme d’un parallélisme aussi lapidaire que remarquable : « attendu qu’en l’espèce, Monsieur X présente une apparence physique masculine, qu’il est marié en 1993 et que son épouse et lui ont adopté un enfant […] attendu que cette demande, en contradiction avec son apparence physique et son comportement social, ne peut être accueillie ». Les juges font ainsi de l’hétérosexualité de l’union et de la parentalité hétérosexuelle le critère de l’appartenance au sexe masculin. Le demandeur ne peut être neutre puisqu’il s’est marié avec une femme. Cette affirmation peut être interprétée de deux manières.

Soit le juge se borne à présupposer ce qu’il déduit. Le demandeur s’est marié avec une femme. Or il faut être un homme, en 1993, pour se marier avec une femme, donc c’est un homme. La circularité du raisonnement est manifeste : il a certes pu se marier avec la personne avec laquelle il le souhaitait, mais il se trouve qu’il l’a pu en raison de son sexe d’assignation, sexe objet du litige. S’il avait souhaité se marier avec un homme, il n’aurait pas pu. Les juges estiment qu’il a pu se marier parce que c’est un homme donc c’est un homme. Le sexe à l’état civil est déduit du sexe à l’état civil. Nul besoin du mariage dans ce cas : c’est un homme puisque l’état civil le dit.

Soit, seconde possibilité, l’assertion ne relève pas ici d’un raisonnement circulaire mais bien du constat de son comportement social : puisqu’il vit maritalement avec une femme, c’est un homme. La sexualité détermine le sexe, donc la fonction l’état ¹⁰. Monsieur X est un homme parce qu’il est marié à une femme. L’affirmation n’est encore une fois pas nouvelle, puisque dans les décisions relatives au changement de sexe des personnes trans ¹¹, l’un des critères retenus pour être un « vrai » homme ou une « vraie » femme est bien d’entretenir des rapports hétérosexuels selon le sexe revendiqué ¹². L’hétérosexualité est le projet qui justifie en amont pour tous l’assignation sexuée. Les juges orléanais l’affirment ici mais J. Carbonnier le résumait déjà ainsi : « le sexe constaté dans l’acte de l’état civil l’a été, en principe, une fois pour toutes. La raison très simple, c’est que les éléments morphologiques au vu desquels a lieu le classement de départ – les seuls qui soient repérables à première inspection sur le nouveau-né, ces modèles réduits de l’union sexuelle à venir – ne sont pas destinés à s’inverser dans le cours naturel de la vie » ¹³. L’union est ici uniquement pensée comme hétérosexuelle, seule union naturelle des sexes, car, il faut le rappeler : « Adam et Eve, l’homme et la femme ; le masculin et le féminin – le sexe opère un classement binaire dans les populations » ¹⁴. Certes, ce n’est pas nouveau. La mention du sexe à l’état civil, malgré les évolutions sociales, est toujours justifiée ainsi. Mais est-ce encore juridiquement tenable ? Depuis 2013, n’en déplaise aux juges orléanais, il est possible d’être marié avec une femme et d’être… une femme ¹⁵.

Les juges rendent ainsi impensable le fait que le demandeur ne soit pas hétérosexuel. Pourtant, il est très probable que si lui ne se vit pas comme un homme il peut ne pas se vivre comme hétérosexuel, contrairement à ce que projettent les juges sur son orientation sexuelle en raison de l’identité sexuée de sa compagne. En d’autres termes, son mariage ne prouve pas plus son hétérosexualité que son homosexualité. Les juges n’envisagent pas qu’un homme hétérosexuel selon l’état civil ne se vive pas plus comme un homme hétérosexuel que comme une femme lesbienne, quand sa compagne pourrait l’aimer lui en tant qu’il est intersexué. Rien ne permet en effet de déduire son sexe de son orientation sexuelle, quand, puisque son entourage ne peut l’assigner, pas plus que lui-même, sa compagne peut ne pas se vivre davantage comme une femme hétérosexuelle. Elle aussi remettrait en cause la pertinence des catégorisations des personnes selon leur orientation sexuelle, conséquence logique de la remise en cause de la binarité des sexes. La décision de la cour rejette la possibilité même de l’homosexualité, ou d’une orientation déterminée par d’autres critères que les organes génitaux de la personne, qui rendent ceux-ci indifférents.

L’individu a donc une masculinité artificiellement acquise par l’absorption de testostérone, « en l’absence de production d’hormone sexuelle » (CA, Orléans), et la décision d’en faire un homme découle de la lecture des juges de son orientation sexuelle, celle-ci étant soit postulée, soit déduite du sexe de sa conjointe ¹⁶. La dimension sociale et politique de l’assignation est ainsi, pour les personnes intersexuées, parfaitement assumée. Il est néanmoins conforme aux exigences de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme de la maintenir, l’ingérence étant justifiée selon les juges.

II. La proportionnalité de l’ingérence dans le droit à la vie privée

Les juges tranchent rapidement l’examen de l’équilibre entre le sexe mentionné et le sexe vécu par le demandeur, au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Les différentes hypothèses autorisées par la lecture de l’arrêt ne semblent pas permettre de comprendre ce qui paraît justifier l’ingérence ainsi admise (A). En outre, dans un motif complémentaire, les juges estiment que reconnaître un troisième sexe serait contraire à l’intérêt des personnes, notamment mineures, dont ils entendent prévenir la stigmatisation (B).

A-Une ingérence dans le droit à la vie privée difficilement justifiée

Les juges reconnaissent que la question de l’identité sexuée du requérant soulève un problème au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. En effet, l’article protège le droit à la vie privée, or « l’identité sexuelle [est] l’un des aspects les plus intimes de la vie privée de l’individu » ¹⁷ et l’article protège la « liberté de définir son appartenance sexuelle » ¹⁸. Comme l’établit toute la jurisprudence relative au transsexualisme, cette liberté fait intervenir le sentiment subjectif de l’intéressé de sa propre identité, condition du diagnostic permettant la reconnaissance positive du sexe revendiqué ¹⁹. Aussi, la Cour d’appel commence par relever la discordance possible entre le sexe d’assignation et le sexe ressenti : « l’assignation de la personne, à la naissance, à une des deux catégories sexuelles, en contradiction avec les constatations médicales qui ne permettent pas de déterminer le sexe de façon univoque, fait encourir le risque d’une contrariété entre cette assignation et l’identité sexuelle vécue à l’âge adulte ».

La Cour d’appel ne relève à aucun moment, à ce stade, que l’identité sexuelle vécue est bien en contradiction avec le sexe mentionné. La question est laissée en suspens et la Cour procède à l’énoncé théorique de la règle applicable en la matière, après en avoir fait appel à la marge d’appréciation reconnue aux autorités nationales, sans rappeler néanmoins que, pour la Cour européenne, la question de « la définition sexuelle d’une personne », relevant de son identité, touche à «  l’un des aspects les plus intimes de la vie privée » ²⁰. Or « lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge d’appréciation laissée à l’État est plus restreinte » ²¹. À ce stade, la Cour d’appel se référant à la marge d’appréciation n’en spécifie pas l’étendue, mais en tire simplement la conséquence : la recherche du « juste équilibre entre la protection de l’état des personnes qui est d’ordre public et le respect de la vie privée ».

Selon les juges, ce « juste équilibre » doit permettre aux personnes intersexuées « d’obtenir, soit que leur état civil ne mentionne aucune catégorie sexuelle, soit que soit modifié le sexe qui leur a été assigné dès lors qu’il n’est pas en correspondance avec leur état civil et leur comportement social » (CA, Orléans). Cette alternative nous semble pouvoir être interprétée de deux manières. Soit la cour d’appel estime que les deux branches de l’alternative s’imposent, soit elle estime que le droit français pourrait être conforme à l’article 8 sur la base de la seule existence de la seconde branche de l’alternative.

Dans la première hypothèse, il faudrait, pour se conformer aux exigences conventionnelles que le droit français permette l’absence de mention et le changement de sexe. Or les deux existent en effet. Néanmoins d’une part, l’absence de mention est illégale, du point de vue du seul droit interne, car contraire à l’article 57 qui impose la mention d’un sexe – quel qu’il soit mais un sexe – ; d’autre part elle est temporaire, ne valant que dans les tous premiers temps de la naissance, en vertu de l’instruction générale relative à l’état civil. Son article 55 dispose en effet que

« Si, dans certains cas exceptionnels, le médecin estime, en conscience, ne pouvoir immédiatement donner aucune indication sur le sexe probable d’un nouveau-né, mais si ce sexe peut être déterminé définitivement, dans un délai d’un ou deux ans, à la suite de traitements appropriés, il pourrait être admis, avec l’accord du procureur de la République, qu’aucune mention sur le sexe de l’enfant ne soit initialement inscrite dans l’acte de naissance » ²².

L’interprétation de cette possibilité est incertaine : soit la cour mentionne cette possibilité afin de dire que le droit français le prévoit (jusqu’à deux ans) ; soit la cour rendrait réellement possible l’absence de mention en droit interne, définitivement, dont elle ferait une exigence conventionnelle découlant de l’article 8, au-delà du temps prévu par la circulaire. Dans cette dernière hypothèse, l’article 57 du Code civil, qui impose d’inscrire un sexe dans les trois jours, son absence d’inscription étant sanctionnée de longue date ²³, serait contraire à la Convention.

Si, pour la Cour d’appel, l’article 8 imposait les deux possibilités en droit interne, elle répondrait alors, dans ses deux attendus suivants, aux deux branches de l’alternative. Selon la première branche, l’absence de mention, la cour d’appel relève que Monsieur X « demande la substitution de la mention « sexe neutre » ou « intersexe » » et non l’absence de mention. Dès lors, même si la cour pouvait envisager réellement la possibilité de supprimer toute mention en droit français, elle n’a pas à y répondre, faute pour le demandeur de l’avoir sollicité. Ne pas avoir à y répondre lui évite en outre le risque de cassation ²⁴. Dans le second attendu, elle statue sur la question du changement de sexe, ce à quoi elle répond négativement.

Dans la seconde hypothèse, la cour d’appel estimerait que l’article 8 n’exigerait pas que le droit interne prévoie les deux possibilités, en cas d’intersexuation, mais au moins l’une d’entre elles : soit l’absence de mention, soit la possibilité pour le requérant de changer de sexe. Or comme nous venons de le voir, la première option n’est pas l’objet de la demande déposée et en outre lui permet d’éviter le risque de cassation. Par conséquent, la Cour d’appel choisit la seconde option également possible.

La seconde branche de l’alternative se trouve privilégiée. Ainsi, il serait possible « que soit modifié le sexe qui leur a été assigné dès lors qu’il n’est pas en correspondance avec leur état civil et leur comportement social » (CA, Orléans). Mais cette seconde branche recèle à son tour une ambiguïté, car les mentions envisagées ne sont pas mentionnées. Or il peut à ce niveau y en avoir deux, ou trois. Les juges se limitent à constater une contradiction entre la demande et « son apparence physique et son comportement social », car ceux-ci seraient masculins.

Dans l’hypothèse où les juges n’envisageaient que deux possibilités, – et il nous semble qu’ils n’envisageaient pas sérieusement à ce stade le passage du sexe masculin au sexe intersexué -, les juges parviendraient, par leur interprétation de l’article 8, à ne tenir aucun compte de la demande de M. X. Réduire la troisième option à la suppression de la mention n’est pas ce qui est demandé (donc ils l’écartent, comme nous l’avons observé). Quant à la possibilité de changer de mention dans le cadre existant, elle n’est pas non plus revendiquée. Le demandeur ne souhaite pas pouvoir changer de sexe dans le cadre existant mais précisément changer le cadre, pour faire positivement exister un sexe intersexué. Cette interprétation nous semble confirmée par la foi des juges dans l’existence de deux sexes et l’évidence avec laquelle ils déduisent du sexe de sa compagne un comportement social masculin.

Néanmoins, il est également possible de supposer ici que le sexe neutre aurait pu apparaître dans les changements de sexe autorisés. Or les juges l’écartent, sans égard pour l’ensemble des éléments psychologiques, sociaux et biologiques qui font de l’individu une personne qui se vit, est perçu par ses proches et également par les médecins, comme neutre ou intersexué.

Que les juges envisagent au titre de leur examen de cette branche de l’alternative, donc dans le cadre du changement de sexe, deux ou trois possibilités (H/F ou H/F/N), la question est rapidement tranchée. Ils imposent à l’individu une identité qui n’est pas celle qu’il vit, sur la base de critères contestables, l’individu étant désigné de sexe masculin parce qu’il est en couple avec une femme et qu’il a pris un traitement médical mal vécu. C’est donc sur ce point que les jugements diffèrent, car le demandeur estimant très clairement être neutre ou intersexué, le TGI de Tours avait justement admis, en vertu de l’article 8, la mention d’un sexe neutre. La décision orléanaise est pour le moins brève sur la justification d’un tel contrôle de conventionalité. Or les juges avaient pourtant eu l’honnêteté de poser le problème de la proportionnalité de l’atteinte à la vie privée dans les termes d’une possible « contrariété entre cette assignation [à l’état civil] et l’identité sexuelle vécue à l’âge adulte ». L’identité sexuelle décidée par les juges n’est pas celle qui est vécue par le demandeur mais déclarée en vertu des critères de la Cour d’appel. Par conséquent l’identité sexuelle vécue est, dans toutes les hypothèses, écartée, les juges ne répondant pas sur ce point, alors même que c’est en s’appuyant sur la notion d’autonomie personnelle garantie par l’article 8 que la décision tourangelle faisait droit à la reconnaissance de l’identité vécue (neutre) du demandeur.

Chacune des branches de l’alternative rend possible le fait que l’article 57 du Code civil tel qu’il est interprété jusqu’à présent ne soit donc pas conforme avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Or, dans des motifs complémentaires venant appuyer la décision, « au surplus », la cour d’appel estime de manière très surprenante qu’en réalité elle n’a nullement le pouvoir de « faire figurer, à titre définitif sur les actes d’état civil, une autre mention que le sexe masculin ou féminin, même en cas d’ambiguïté sexuelle » car cela « reviendrait à reconnaître, sous couvert d’une simple rectification d’état civil, l’existence d’une autre catégorie sexuelle, allant au-delà du pouvoir d’interprétation de la norme du juge judiciaire et dont la création relève de la seule appréciation du législateur ». Sur ce point, les deux jugements sont proches, le TGI de Tours ayant lui-même estimé « reconnaître l’existence d’un quelconque « troisième sexe » […] dépasserait sa compétence ». Or cette affirmation se heurte à trois critiques, purement techniques.

D’abord, affirmer qu’il existe un troisième sexe ne serait pas une interprétation de l’article 57 plus constructive, que celle qui consiste à soutenir, dans le silence du texte, qu’il n’y en aurait que deux. L’article 57 ne prohibe, ni ne prescrit, ni l’un ni l’autre. Par conséquent il ressort bien du pouvoir du juge, jusqu’à présent, d’interpréter cette norme, ce qu’il a fait, ce qu’il peut donc encore faire. Dégager un troisième sexe est donc conforme à l’article 57.

La deuxième critique se fonde non sur l’article 57 mais sur les potentialités tirées du contrôle de conventionalité. Il est tout à fait du pouvoir du juge d’effectuer le contrôle de conventionalité le plus classique qui soit, donc de créer une catégorie ou de supprimer cette mention.

Enfin et plus largement, on pourra s’étonner de cette auto-restriction des pouvoirs du juge, alors que celui-ci n’a pas hésité à largement se saisir de diverses questions en matière d’état civil : tant celle des trans, dont le régime de changement de sexe a été abandonné à la jurisprudence pendant cinquante ans, qu’en matière de gestation pour autrui, les conséquences civiles de l’interdiction ayant été une construction purement jurisprudentielle ²⁵.

Les juges du fond se bornent à constater qu’il prend de la testostérone, qu’il a pu se marier et adopter avant 2013 parce qu’il était un homme… ce qui prouve bien qu’il est un homme. Lui affirme le contraire, les juges n’en tiennent aucun compte.

L’ordre public tel que perçu par les juges orléanais implique donc de ne pas trop interroger la binarité et de maintenir l’hétérosexualité comme présupposé, mais de le faire également au nom de la défense des intéressés.

B-Deux sexes au nom de la défense des intéressés

Selon les juges orléanais enfin, toujours dans le cadre de ces motifs complémentaires, la reconnaissance d’un troisième sexe « pose en effet une question de société […] alors que les personnes présentant une variation du développement sexuel doivent être protégées pendant leur minorité de stigmatisations, y compris de celles que pourraient susciter leur assignation dans une nouvelle catégorie ».

L’argument peut paraître de mauvaise foi. Il l’est en partie mais pas totalement.

Il est en partie de mauvaise foi parce qu’il n’y a aucun lien logique entre l’objet de la demande et les conséquences qui en sont tirées. Le demandeur est majeur, il a 63 ans, et il serait possible d’accéder à sa demande en précisant que cela est possible lorsque c’est une demande, parce qu’il y a une contradiction entre le sexe assigné et le sexe vécu (seule question de l’arrêt). Donc cela serait possible pour les intersexes majeurs, pour d’autres personnes également. De mauvaise foi encore car toute la décision tend à reconduire la norme sociale précisément à l’origine de la stigmatisation dont les personnes intersexuées font l’objet. Ils ne sont ni hommes ni femmes, donc évidemment ni hétérosexuels ni homosexuels. Ces catégories ne peuvent valoir que dans un système binaire qui précisément marginalise les personnes qui, comme le demandeur, ne rentrent pas dans les cases. Enfin, il semble dangereux, parce que l’argument de l’intérêt de l’enfant à maintenir deux cases et à l’y faire rentrer, transposé au plan médical, pourrait bien justifier des opérations que des voix de plus en plus nombreuses dénoncent, notamment sur le plan international ²⁶. Ce à quoi il serait possible d’opposer que les pays ayant ouvert une troisième possibilité n’ont pas cessé les mutilations pour autant, ce qui est vrai ²⁷.

Il n’est en revanche pas totalement de mauvaise foi, puisqu’on ne peut qu’admettre avec la Cour d’appel que « les personnes présentant une variation du développement sexuel doivent être protégées pendant leur minorité de stigmatisations, y compris celles que pourraient susciter leur assignation dans une nouvelle catégorie » (CA, Orléans). Il est en effet évident que la société demeure binaire et que l’assignation forcée des intersexués dans cette troisième catégorie conduirait à violer leur vie privée et à les stigmatiser. C’est d’ailleurs à cette fin qu’au XIX^e les médecins ont souhaité faire inscrire un sexe indéterminé ou douteux (avertir les tiers en matière de mariage) et c’est aujourd’hui l’effet produit en Allemagne. Mais en l’espèce, il est demandé au juge d’inscrire ce sexe neutre parce qu’il est vécu comme tel, et il se trouve qu’il correspond à une réalité intersexuée. Il ne lui est pas demandé de prendre en compte la multitude de variations biologiques et de les exhiber, d’office, comme il le fait pour les hommes et les femmes, sur des documents administratifs. Le droit n’a pas pris en compte la réalité biologique jusqu’à présent, renvoyant à l’imaginaire de la différence des sexes la multitude de personnes qui, en fait, pouvaient ne pas correspondre aux figures idéaltypiques produites par la fiction. C’est cette fiction qui produit un malaise, parce que l’on peut ne pas y correspondre ou ne pas vouloir être désigné par nos organes génitaux. Cela se traduit par le procédé métonymique quotidien, appelé civilité, qui consiste, comme ironise T. Hoquet à travers son personnage ²⁸, à prendre la partie pour le tout « car lorsque l’on dit Monsieur ou Madame, en réalité on ne prend en compte que la partie – braquemard ou vulve ! « Bonjour Braquemard ! », « Merci Vulve ! ». Avouez, mes chères compatriotes, qu’il s’agit là d’une bien étrange politesse ! » ²⁹ L’hypothèse qui éviterait les stigmatisations, comme la binarité, serait de ne mentionner plus aucun sexe. Si le droit français refuse d’y adhérer, il serait possible, pour les majeurs, intersexués ou non, de reconnaître une troisième possibilité, personne n’y étant assigné contre son gré.

L’état civil n’a plus pour fonction d’établir deux statuts de personnes, les hommes et les femmes, pour en déterminer les droits dans l’ensemble de leur existence. Il n’a plus pour fonction d’inscrire sur une base biologique le programme politique qu’est une socialisation différentielle à la naissance. Assumer de dissocier l’état civil de la réalité biologique des organes, n’est-ce pas, enfin, éviter les stigmatisations, et protéger la vie privée ?