Le nouveau droit de la filiation des enfants nés de GPA pratiquées à l’étranger
La Cour de cassation admet l’établissement d’un lien de droit entre l’enfant né d’une gestation pour autrui à l’étranger et les parents commanditaires. La voie ouverte est différente en fonction de la nature de la parenté. Cette évolution jurisprudentielle repose sur la prévalence accordée à l’intérêt supérieur de l’enfant déjà né.
Angélique Thurillet Bersolle, Maître de conférences en droit privé à l’Université de Bourgogne-Franche Comté, CREDESPO
Une nouvelle page de l’histoire du droit de la filiation des enfants nés d’une GPA pratiquée à l’étranger vient d’être écrite par la Cour de cassation. Invoquant d’abord l’ordre public international[1] puis la fraude[2], les hauts magistrats sont longtemps restés opposés à la reconnaissance de tout lien de filiation à l’égard des parents commanditaires afin de faire régner l’interdiction légale des conventions de mère porteuse[3]. Sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme condamnant la France[4], ils se sont finalement résignés à reconnaître le lien de filiation de l’enfant avec le père commanditaire qui s’avère être également son géniteur[5]. Malgré ce revirement, de nombreuses questions demeuraient en suspens. En effet, les faits dont était saisie l’Assemblée plénière ne lui permettaient pas de se prononcer sur le sort à réserver au deuxième parent commanditaire appelé parent d’intention.
Dans trois arrêts prononcés le même jour et promis à une publicité maximale[6], la première chambre civile a apporté de nombreux éclaircissements. Les deux premières affaires (n° 16-16901, n°16-50025 et n° 15-28597) présentent des faits assez proches : des couples hétérosexuels de nationalité française avaient conclu conformément au droit étranger en cause (Ukraine et Californie) une convention de gestation pour autrui et le Ministère public s’était opposé à la transcription des actes de naissance des enfants nés de la GPA sur les registres de l’état civil français. Dans la 3e espèce (n° 16-16455), un ressortissant français alors pacsé avec un homme de nationalité française avait conclu une convention de mère porteuse avec une ressortissante américaine. L’enfant né en 2006 en Californie avait été reconnu par ses deux parents biologiques. Le partenaire devenu entre-temps époux du père biologique a saisi les juridictions françaises d’une demande d’adoption simple de l’enfant né de la GPA.
Ces trois affaires ont permis à la Cour de cassation de compléter sa jurisprudence non seulement parce que la haute cour offre la possibilité aux deux parents commanditaires d’établir ou de créer un lien de filiation avec l‘enfant né de la GPA (I) mais également en ce qu’elle y fait clairement primer l’intérêt de l’enfant (II).
I/ Une filiation à l’égard des deux parents commanditaires désormais ouverte
Pour la première fois, la Cour de cassation reconnaît la possibilité pour les deux parents commanditaires d’établir ou de créer un lien de filiation avec l’enfant issu de la convention de mère porteuse. Les voies pour y parvenir sont néanmoins différentes selon la nature de la parenté : biologique (A) ou d’intention (B). Cette distinction semble justifiée selon les termes employés par la haute cour (C).
A/ La filiation à l’égard du parent biologique
La voie directe de la transcription de l’acte de naissance étranger sur les registres de l’état civil français a été la première à être consacrée par la Cour de cassation à la suite de la condamnation de la France par la Cour EDH en 2014. Cette dernière avait jugé que le refus de transcription à l’état civil du lien de filiation biologique d’un enfant né sous GPA portait atteinte au droit à l’identité de l’enfant. Cette opération consistant pour l’officier d’état civil français à reporter sur ses registres un acte d’état civil reçu en dehors de sa circonscription permet en effet à la personne concernée de faire valoir plus facilement ses droits en France concernant notamment sa filiation.
En 2015, la Cour de cassation a tiré les conséquences de la condamnation européenne mais a conditionné cette possibilité en exigeant que l’acte de naissance étranger revête les qualités requises par l’article 47 du Code civil pour qu’il ait force probante en France[7]. Elle a en effet jugé qu’il fallait procéder à la transcription d’un acte de naissance établi à l’étranger dès lors que celui-ci n’était ni irrégulier, ni falsifié et que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité. Assimilant implicitement[8] la notion de réalité à celle de vérité biologique, la Cour de cassation a admis la reconnaissance en France de la filiation établie à l’égard du père géniteur et de la mère gestatrice dès lors que l’acte de naissance étranger mentionnait les deux parents biologiques[9]. Cette position est aujourd’hui confirmée par les arrêts ici commentés, qui ne se contentent pas de s’inscrire dans le prolongement du revirement de 2015, mais apportent de nombreux compléments.
La Cour de cassation énonce en effet, d’une part, que la transcription n’est pas subordonnée à une expertise biologique judiciaire (pourvoi n° 15-28597). La haute cour fait ainsi une exacte application de l’article 47 du Code civil selon lequel l’acte de naissance étranger fait foi jusqu’à preuve du contraire. Il faut donc en déduire que la désignation des parents sur l’acte étranger est présumée correspondre à la réalité biologique et qu’il revient à celui qui entend le contester d’en rapporter la preuve. Ainsi, dans l’hypothèse où il sera démontré que le père désigné dans l’acte n’est pas le géniteur, il sera possible pour le Ministère public de s’opposer à la transcription de l’acte d’état civil.
D’autre part, on apprend que la transcription n’est pas le seul mode de reconnaissance de la filiation paternelle ouvert au profit du père commanditaire. Il lui est également permis d’avoir recours au droit commun de l’établissement de la filiation au sens du droit français. En effet, les hauts magistrats déclarent que « le recours à la gestation pour autrui ne fait plus obstacle à la transcription d’un acte de naissance étranger, lorsque les conditions de l’article 47 du code civil sont remplies, ni à l’établissement de la filiation paternelle » (pourvois n° 16-16901, 16-50025 et n° 15-28597). On pourrait éventuellement voir dans cette nouvelle voie la possibilité pour le père commanditaire n’ayant pas engendré l’enfant d’établir son lien de filiation faute de pouvoir obtenir la transcription de l’acte de naissance étranger en France. Sauf à considérer qu’il s’agit d’arrêts de provocation, une telle interprétation doit être écartée puisque cela réduirait à néant la conception française du droit commun de la filiation qui repose sur un lien de sang supposé.
Enfin, la Cour de cassation précise le statut réservé au deuxième parent commanditaire, c’est-à-dire au parent d’intention ayant uniquement un lien de parenté sociologique avec l’enfant né de la convention de mère porteuse.
B/ La filiation à l’égard du parent d’intention
La jurisprudence Mennesson et Labassée de la Cour EDH avait donné lieu à diverses interprétations doctrinales : pour les uns, le respect du droit à l’identité de l’enfant commandait seulement la reconnaissance du lien de filiation biologique[10] tandis que pour d’autres, il impliquait également l’établissement de la filiation du parent d’intention par le biais de l’adoption[11]. Même si la haute cour ne l’a pas dit ouvertement dans son arrêt de 2015, dans la mesure où les faits dont elle était saisie ne faisaient pas intervenir de deuxième parent commanditaire, il fallait déduire de la jurisprudence strasbourgeoise que, faute de correspondre à la réalité biologique, devait être écartée toute retranscription d’acte d’état civil mentionnant comme deuxième parent, celui n’ayant aucun lien biologique avec l’enfant issu de la GPA ou celle n’ayant pas accouché de l’enfant. C’est ce que la Cour de cassation vient confirmer expressément dans les arrêts commentés lorsqu’elle déclare que, « concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est la réalité de l’accouchement » (n° 16-16901, 16-50025 et n° 15-28597). Ainsi l’acte de naissance étranger désignant comme père et mère les parents commanditaires ne peut qu’être partiellement retranscrit dans les actes d’état civil français de sorte à reconnaître uniquement la filiation paternelle du géniteur.
La Cour de cassation ne conclut pas pour autant à l’impossibilité pour le parent d’intention d’établir un lien de filiation avec l’enfant. Elle lui ouvre une autre voie, indirecte, celle de l’adoption. Les hauts magistrats énoncent que « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption » par le parent d’intention. Cette formule doit retenir notre attention puisqu’elle prend le contre-pied de ce que la haute Cour avait affirmé en Assemblée plénière en 1991[12]. A l’époque, elle avait solennellement écarté cette possibilité au motif qu’elle constituait l’ « ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère » et représentait donc un « détournement de l’institution de l’adoption »[13].
Comment expliquer un tel revirement de jurisprudence ? Certainement pas par la condamnation de la Cour EDH[14], laquelle reste « mesurée »[15] en ce qu’elle contraint uniquement à reconnaître juridiquement le lien biologique. Il faut chercher la réponse dans l’évolution législative nationale. En 1991, l’adoption avait pour finalité de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu[16]. Ainsi, dès lors que l’adoption s’inscrivait dans un processus tendant à priver délibérément l’enfant de sa famille biologique ou d’une branche de celle-ci, la Cour de cassation concluait au détournement de l’adoption[17]. Le législateur est venu, depuis, infléchir cette logique en ouvrant notamment l’adoption intrafamiliale[18] aux couples homosexuels[19] dans le but de conforter la situation des enfants qui grandissent déjà dans une famille homoparentale[20].
Profitant de cette remise en cause législative de la philosophie traditionnelle de l’adoption, les hauts magistrats avaient admis l’adoption, par la conjointe de la mère biologique, de l’enfant né d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger[21].
La nouvelle position de la Cour de cassation permet donc de rétablir une certaine cohérence dans sa jurisprudence tout en s’inscrivant dans le sillage de la loi de 2013 qui, il faut le rappeler, avait notamment pour dessein de conforter juridiquement la situation de familles de fait préexistantes en étendant l’adoption par le conjoint aux couples mariés homosexuels. C’est sans aucun doute la raison pour laquelle, dans les arrêts commentés, la Cour de cassation admet l’adoption de l’enfant issu d’une GPA pratiquée à l’étranger tant par la mère d’intention, s’il s’agit d’un couple marié hétérosexuel (n° 16-20052 et 15-28597), que par le père d’intention, s’il s’agit d’un couple marié homosexuel (n° 16-16455). Ces évolutions législatives et jurisprudentielles confirment ainsi l’idée que l’adoption est aujourd’hui au cœur de l’évolution du droit de la famille en permettant de satisfaire toutes les revendications[22] et notamment celles des parents sociologiques[23].
C/ La justification de la distinction
La consécration juridique du lien de filiation des deux parents commanditaires avec l’enfant issu de la convention de mère porteuse ne se fait pas de la même manière. La Cour de cassation justifie cette différence de traitement par le fait que le refus de la transcription de la filiation maternelle non conforme à la réalité biologique, qui est celle de la mère qui accouche[24], constitue la dernière réminiscence de l’interdiction légale de la GPA et permet ainsi à cette prohibition de conserver un minimum de sens. C’est en effet ce qu’il faut entendre lorsqu’elle affirme que le refus de transcription de la filiation maternelle d’intention « poursuit un but légitime en ce qu’il tend à la protection de l’enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil ». Cela traduit ici la volonté d’établir un certain équilibre entre les intérêts en cause permettant, au détour, de conclure à l’absence d’atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale des enfants nés de la GPA. En effet, si la création d’un lien de filiation à l’égard du parent d’intention n’est pas interdite pour des considérations liées à l’intérêt particulier de l’enfant né de la GPA, elle est néanmoins rendue moins aisée pour des considérations liées à l’intérêt général puisqu’elle nécessite le respect du droit français de l’adoption : c’est-à-dire rapporter la preuve de la réunion des conditions légales de l’adoption et de sa conformité à l’intérêt de l’enfant.
Dans l’ensemble, cette solution déjà envisagée par le Conseil d’Etat[25] a le mérite non seulement d’être en phase avec la conception française de la filiation jusqu’alors gouverné par le principe de la vérité biologique et la règle mater semper certa est mais également de coïncider avec l’idée selon laquelle l’adoption est une institution créant un lien juridique de filiation entre deux personnes biologiquement étrangères l’une à l’autre[26]. Malgré ce constat, il faut relever que de nombreuses incertitudes demeurent, et pas des moindres, puisqu’elles impliquent de repenser le droit de la filiation. Reste posée, en effet, la question du sort à réserver à la mère qui n’a pas accouché mais qui a néanmoins fourni ses ovocytes. Faut-il l’assimiler à la mère d’intention non génitrice ou à la mère gestatrice[27]? Par ailleurs, les faits des espèces s’y prêtant, la portée des arrêts ici commentés est limitée à l’hypothèse où le parent d’intention est marié au père de l’enfant né de la GPA. Qu’en est-il s’il est pacsé ou en union libre avec le père de l’enfant voire même divorcé ? Le droit actuel de la filiation subordonnant l’adoption intrafamiliale à la condition que l’adoptant soit marié avec le père de l’enfant, cette voie ne leur est donc pas ouverte. Cela conduit ainsi à un traitement différencié de la filiation des enfants nés de GPA pratiquées à l’étranger selon le statut matrimonial du couple de parents d’intention. Cette situation ne serait-elle pas constitutive d’une discrimination ? Enfin, les espèces ici traitées ayant trait uniquement à des cas de gestation pour autrui pratiquées à l’étranger, la question du sort à réserver aux enfants nés de GPA illégalement pratiquées en France reste en suspens.
Ce qui est certain, en revanche, c’est que le sens de ces arrêts va promouvoir le tourisme procréatif [28] et devrait encourager le législateur à réagir. Si la Cour de cassation s’est permis d’ouvrir la boîte de Pandore, il ressort clairement de la lecture des trois décisions commentées que c’est pour répondre à la satisfaction de l’intérêt supérieur de l’enfant, ce qu’elle n’avait pas laissé paraître dans son revirement de 2015.
II/ Une évolution dictée par l’intérêt supérieur de l’enfant
En s’inscrivant dans une logique de prééminence de l’intérêt de l’enfant (A), la Cour de cassation adopte une position diamétralement opposée à sa jurisprudence antérieure qui risque de bouleverser l’ordonnancement juridique de la filiation (B).
A/ La prééminence inédite de l’intérêt supérieur de l’enfant
Si l’intérêt supérieur de l’enfant irrigue constamment les décisions de la Cour de cassation ayant trait à l’autorité parentale, cette dernière est longtemps restée sourde à cet argument en matière de filiation, privilégiant alors l’application des règles d’ordre public et les principes directeurs du droit français de la filiation comme la vérité biologique ou l’égalité. Il était notamment affirmé que « pour priver un enfant d’une filiation, il était nécessaire que la règle violée soit d’une force particulière et qu’elle compte […] au nombre des règles d’ordre public de direction »[29], tels l’indisponibilité du corps humain ou le respect de la dignité de la femme[30]. En 2013, la Cour de cassation avait érigé le principe d’indisponibilité de l’état des personnes au rang des principes essentiels du droit français intangibles et absolus que même la prise en compte primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant ne pouvait écarter[31]. Selon sa jurisprudence de l’époque, la fraude à la loi paralysait le jeu de l’intérêt supérieur de l’enfant[32]. En témoigne également une décision de 2016 dans laquelle la Cour de cassation avait écarté l’argument de l’intérêt de l’enfant pour privilégier la quête de la vérité en déclarant que « l’intérêt supérieur de l’enfant ne constitue pas en soi un motif légitime de refus de l’expertise biologique »[33].
Dans les décisions ici commentées, la haute cour établit une hiérarchie inverse. Il en ressort en effet expressément que la reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant né d’une GPA à l’étranger et les parents commanditaires repose sur la place centrale qu’elle a accordée à l’intérêt supérieur de l’enfant. Elle déclare notamment qu’ « en considération de l’intérêt supérieur des enfants déjà nés, le recours à la gestation pour autrui ne fait plus obstacle à la transcription d’un acte de naissance étranger »[34] et rappelle, dans une autre espèce, que selon l’article 3 §1 de la convention de New York du 20 novembre 1989 relative aux droit de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent[35]. En visant l’enfant né, la Cour de cassation adopte une appréciation concrète de l’intérêt supérieur de l’enfant. Elle fait donc la part entre les différents niveaux d’appréciation de l’intérêt de l’enfant proposé par la doctrine[36], à savoir l’intérêt général des enfants à naître qui justifie la prohibition de la GPA et l’intérêt particulier des enfants déjà nés qui nécessite la reconnaissance de sa filiation à l’égard des parents commanditaires. Il apparaît ainsi clairement que cette approche pragmatique l’a conduite à évincer les règles françaises d’ordre public.
En opérant ce changement de cap la Cour de cassation s’expose à des critiques véhémentes de la doctrine[37] ayant déjà dénoncé les risques liés à la promotion de cette « formule magique »[38] au contenu si flou qu’elle relève de l’arbitraire des juges. Certains y verront un gouvernement des juges, il faut plutôt y voir l’application par la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire français d’une exigence supranationale. L’intérêt supérieur de l’enfant a en effet une valeur supra-légale[39] puisqu’il figure dans une convention internationale ratifiée par la France et dans une disposition dont l’applicabilité directe a été reconnue[40]. La hiérarchie des normes dont l’effectivité est ici assurée par le contrôle de conventionalité des juges nationaux autorise ainsi la Cour de cassation à écarter une disposition légale, aussi impérative soit-elle, au nom de l’intérêt de l’enfant[41].
Le Conseil d’Etat avait déjà ouvert la voie dans ce sens puisque, dans une décision du 4 mai 2011[42], il avait accédé à la demande formulée par un père français et une mère indienne en vue d’obtenir la délivrance, au profit de leurs enfants nés d’une GPA, d’un document de voyage leur permettant d’entrer sur le territoire français. Pour aboutir à une telle solution le Conseil d’Etat avait notamment retenu que l’existence d’une convention de mère porteuse ne pouvait paralyser l’obligation faite à l’administration par le droit international « d’accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ». Il s’est à nouveau prononcé dans ce sens en 2016[43]. En s’alignant sur la jurisprudence administrative, la première chambre civile de la Cour de cassation assure l’harmonie et la permanence du contrôle des droits fondamentaux entre l’ordre administratif et judiciaire, que le premier président de la Cour de cassation avait appelé de ses vœux en 2016[44].
La jurisprudence de la Cour EDH n’est pas non plus étrangère à cette revalorisation[45] de l’intérêt supérieur de l’enfant dans les affaires ayant trait à la filiation. Depuis longtemps la Cour strasbourgeoise a interprété le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en accordant une importance particulière à l’intérêt supérieur de l’enfant[46]. Il ressort notamment de l’analyse des arrêts Mennesson[47] et Labassée[48] que la Cour EDH invite à accorder un poids particulier à l’intérêt de l’enfant dans la balance des intérêts en cause lorsqu’il s’agit de reconnaître ou non un lien de filiation. Alors que dans un premier temps elle a reconnu que les Etats disposaient d’une large marge d’appréciation faute de consensus européen sur la légalité de la GPA et sur la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants légalement conçus à l’étranger, la Cour EDH a dans un second temps précisé qu’il convenait de restreindre cette marge dès lors que l’on touchait à la filiation[49]. Elle a ensuite rappelé que selon sa jurisprudence constante[50] l’intérêt supérieur de l’enfant devait primer[51]. Il faut donc en déduire, concernant les questions touchant à la filiation, que la Cour EDH ne fait plus de l’intérêt de l’enfant un simple critère d’arbitrage des intérêts mais bien un véritable guide décisionnel[52] qui pourrait « dynamiter »[53] le droit de la filiation actuel.
B/ La subversion annoncée du droit de la filiation
Les arrêts ici commentés permettent une nouvelle fois de démontrer que la mobilisation stratégique du droit supranational constitue « une arme fatale » pouvant renverser une solution jurisprudentielle bien établie[54]. Ils confirment les prévisions émises par certains auteurs ayant déclaré que les normes internationales[55] constituaient « une mine de nouveaux moyens contentieux, mine d’or pour les plaideurs et leurs conseils »[56]. La percée offerte à l’intérêt supérieur de l’enfant dans la balance des intérêts en cause peut conduire à certaines dérives. En neutralisant les règles impératives, la Cour de cassation fait de l’intérêt supérieur de l’enfant une notion « bélier » c’est-à-dire « un moyen de se soustraire aux contraintes légales »[57]. C’est bien ici le sens de l’évolution jurisprudentielle puisqu’au nom de l’intérêt de l’enfant, la haute cour fait produire en France des effets juridiques à une situation pourtant prohibée par le droit français. La doctrine parle alors d’absolutisme[58] ou de tyrannie[59] de l’intérêt de l’enfant : ce qui implique de considérer l’intérêt de l’enfant de manière exclusive.
Cela va sans nul doute conduire au fleurissement de l’intérêt supérieur de l’enfant dans les plaidoiries des requérants qui s’en serviront comme un levier permettant de faire sauter le verrou des dispositions françaises prohibitives. Si dans le langage courant, la fin justifie les moyens, ici les rôles sont inversés : c’est le moyen (l’intérêt supérieur de l’enfant) qui justifie la fin (la reconnaissance de la filiation de l’enfant né de la GPA). Cela va rendre le droit de la famille français davantage perméable aux revendications individuelles puisque comme dans les espèces ayant donné lieu aux arrêts commentés, la prévalence de l’intérêt supérieur de l’enfant sert également l’intérêt des parents commanditaires ayant pourtant violé le droit français. Le droit de la famille serait-il en passe de devenir l’esclave des besoins et des tendances de la société ? Au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant né, la sociologie ne serait-elle pas devenue législatrice[60] dans le sens où le droit serait réduit au suivisme des phénomènes sociologiques[61]?
Cela vient ainsi confirmer l’idée selon laquelle l’ordre public familial devient un ordre public de protection[62] au sommet duquel est placé l’intérêt supérieur de l’enfant. Faut-il en déduire que l’intérêt de l’enfant est désormais la pierre angulaire du droit de la filiation[63] et qu’il n’y a plus aucun principe essentiel du droit français susceptible de le concurrencer ou de le neutraliser ?
Cette place hégémonique accordée par la jurisprudence à l’intérêt supérieur de l’enfant suscite les plus vives réserves puisque cela risque de remettre en cause les équilibres du droit de la filiation français[64]. Par application de la théorie des dominos[65], l’interdiction d’une filiation bilinéaire de l’enfant issu d’un inceste absolu en raison de considérations liées à l’ordre social peut-elle encore résister face à l’intérêt supérieur de l’enfant[66] ? Un arrêt de la Cour d’appel de Caen en date du 8 juin 2017 validant la double filiation d’une petite fille née de la relation incestueuse involontaire d’un frère et d’une sœur ayant la même mère sur le fondement de l’intérêt supérieur de l’enfant et de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme permet d’en douter. Faut-il condamner l’accouchement sous X au nom de la prévalence de l’intérêt supérieur de l’enfant sur l’intérêt de la mère à préserver son secret ? Le principe directeur de la stabilité de la filiation justifiant de limiter les actions en contestation de filiation par l’établissement de délais de prescription doit-il également tomber devant l’impérialisme de l’intérêt de l’enfant ?
S’il est louable que l’intérêt supérieur de l’enfant soit un principe fondateur du droit de la famille afin d’assurer sa protection, cela ne doit pas être le seul puisque son instrumentalisation[67] à outrance ferait passer l’enfant du statut de sujet de droit à celui d’objet de droit en consacrant in fine un droit à l’enfant[68]. Ce fatalisme plaide donc en faveur d’une utilisation raisonnée[69] de l’intérêt supérieur de l’enfant.
[1] Cass. civ. 1re, 6 avril 2011, n°10-19053, n° 09-66486 et n° 09-17130 : D. 2011, p. 1522, note D. Berthiau et L. Brunet ; AJfam. 2011. 262, obs. F. Chénedé; AJfam. 2011. 265, obs. B. Haftel; Rev. Crit. DIP. 2011, p. 722, note P. Hammje ; RTD civ. 2011, p. 340, obs. J. Hauser; Dr. fam. 2011. 14, C. Neirinck; JCP G 2011. 1441, F. Vialla et M. Reynier; RJPF 2011-6/12, note M.-C. Le Boursicot; RLDC 2011/82, n° 4244, obs. J. Gallois ; RLDC 2011/83, n° 4275, obs. A. Mirkovic.
[2] Cass. civ. 1re, 13 sept. 2013, n° 12-18315 et n° 12-30138 : Dr. fam. 2013, comm. 151, C. Neirinck ; Rev. Crit. DIP. 2013, p. 909, note P. Hammje ; RTD civ. 2013, p. 816, obs. J. Hauser ; D. 2013, p. 2384, note M. Fabre-Magnan ; D. 2013, chron. 2349, H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; JCP G 2014, doctr. 43, A. Gouttenoire ; RJPF 2013-10/13, obs. I. Corpart ; RJPF 2013-11/5, obs. M.-C. Le Boursicot ; Voir également dans le même sens Cass. civ. 1re, 19 mars 2014, n° 13-50005 : Dr. fam. 2014, comm. 74, C. Neirinck ; D. 2014, p. 905, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; D. 2014, p. 1059, obs. H. Gaudemet-Tallon ; JCP G 2014, 613, J. Heymann ; RJPF 2014-5/8, obs. I Corpart ; RTD civ. 2014, p. 330, J. Hauser ; LPA 2014, n° 230, p. 14, note A. Dionidi-Peyrusse.
[3] C.civ., art. 16-7 et 16-9.
[4] CEDH, 26 juin 2014, aff. C-65192/11, Mennesson c/ France, et aff. C- 65941/11 Labassée C/ France : Dr. fam. 2014, comm. 128, C. Neirinck ; D. 2014, p. 1797, note F. Chénedé ; D. 2014, p. 1773, chron. H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; D. 2014, p. 1806, L. d’Avout ; JCP G 2014, 877, A. Gouttenoire ; RJPF 2014-9/11, note V. Depadt ; RLDC 2014/118, n° 5543, obs. C. Brunetti-Pons; RTD civ. 2014, p. 616, obs. J. Hauser ; AJfam 2014, p. 96, obs. A. Dionisi-Peyrusse. Voir également CEDH, 21 juillet 2016, n° 9063/14 et n° 10410/14, aff. Foulon et Boulet c/ France : RJPF 2016. 218, M.-C. Le Boursicot.
[5] Cass., ass. plén., 3 juillet 2015, n° 14-21 323 et n° 15-50002 : JCP G 2015. 965, A. Gouttenoire ; AJfam. 2015. 364 ; D. 2015, 1819, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; RJPF 2015-7, 8/23, obs. M.-C. Le Boursicot ; RJPF 2015-9/20, obs. I. Corpart ; D. 2015, p. 1438, obs. I. Gallmeister ; LPA 2015, n°142, p. 9, note G. Hilger ; LPA 8 oct.2015, n° 201, p. 6, note M.-A. Frison-Roche.
[6] Cass. civ. 1re, 5 juillet 2017, n° 16-16901 et 16-50025, n° 15-28597, n° 16-16455 : FS-P+B+R+I.
[7] Il faut y voir l’empreinte laissée par la circulaire du Garde des Sceaux adressée en 2013 et invitant notamment le Ministère public à satisfaire les demandes de certificats de nationalité française au profit d’enfants nés de GPA pratiquées à l’étranger dès lors que les actes de l’état civil local attestant du lien de filiation avec un français sont probantes au sens de l’article 47 précité. Circ. min. 25 janv. 2013, NOR : JUSC1301528C, relative à la délivrance des certificats de nationalité française-convention de mère porteuse-Etat civil étranger : BOMJ n° 2013-01, 31 janv. 2013 : Dr. fam. 2013, comm. 42, C. Neirinck; JCP G 2013, 161, J.-R. Binet; JCP G 2013, 162, N. Mathey; RJPF 2013-3/30, I. Corpart; D. 2013, p. 1441, F. Granet.
[8] En effet, même si la Cour de cassation ne le dit pas expressément, il faut y voir l’influence des arrêts européens Mennesson et Labassée reprochant précisément l’absence de reconnaissance d’une filiation conforme à la réalité biologique.
[9] Cass. Ass. Plén., 3 juil. 2015, n° 15-50002, préc.
[10] L. d’Avout, La «reconnaissance » de la filiation issue d’une gestation pour autrui à l’étranger, après les arrêts Mennesson et Labassée, D. 2014. 1806.
[11] H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon, Ne punissez pas les enfants des fautes de leurs pères, D. 2014, p. 1773.
[12] Cass., ass. Plén., 31 mai 1991, n° 90-20105 : GAJC, T. 1, Dalloz, 13e éd., 2015, n° 51, note F. Terré et Y. Lequette ; D. 1991. Jur. 417, note D. Thouvenin ; D. 1992. 59, obs. F. Dekeuwer-Défossez ; Rev. Crit. DIP 1991. 711, note C. Labrusse-Riou ; RTD civ. 1991. 517, obs. D. Huet-Weiller ; RTD civ. 1991. 88, obs. J. Mestre. Position confirmée dans Civ. 1re, 29 juin 1994, n° 92-13563 : D. 1994. 581, note Y. Chartier ; RDSS 1995. 377, obs. F. Monéger ; RTD civ. 1994. 842, obs. J. Hauser : JCP G 1995. II.22362, obs. J. Rubellin-Devichi
[13] Civ. 1re, 9 déc. 2003, n° 01-03.927, Bull. civ. I, n° 252 ; D. 2004. 1998, note E. Poisson-Drocourt; D .2005.536, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat; AJfam. 2004.62, obs. F.B. ; RTD civ. 2004.75, obs. J. Hauser.
[14] Voir dans ce sens F. Chénedé, De l’abrogation par refus d’application de l’article 16-7 du Code civil , AJfam. 2017. 375.
[15] A. Gouttenoire, Convention de gestation pour autrui- Condamnation mesurée de la Cour EDH au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant, note sous CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France, JCP G 2014. 877.
[16] P. Murat, Les transformations de la famille. Quel impact sur les finalités de l’adoption ?, Informations sociales, 2008/2 , n°146, pp. 20-33.
[17] A. Mirkovic, L’impossible adoption des « bébés Thalys », RLDC. 2014, pp. 40-44.
[18] Plus précisément l’adoption de l’enfant par le conjoint. Certains auteurs lui préfère la notion d’adoption co-parentale. Voir dans ce sens H. Bosse-Platière, Jurisclasseur Code civil, fasc. 24 : filiation adoptive-l’adoption co-parentale-l’adoption de l’enfant du conjoint.
[19] Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe : D. 2013, p. 1697, A.-M. Leroyer ; JCP G 2013, doctr. 658, H. Fulchiron.
[20] Voir le rapport AN n° 628 fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république sur le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personne de même sexe, 17 janv. 2013, par M. E. Binet, député, IV, C, 2.
[21] Cass., avis, 22 sept. 2014, n° 15011P et n° 15010P : JCP G 2014. 1004, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2014. 160, comm. C. Neirinck ; D. 2014. 2031, comm. A. Dionisi-Peyrusse ; AJfam. 2014. 555, note F. Chénedé.
[22] Selon certains auteurs, l’adoption contemporaine est devenue un « instrument de privatisation du droit de la famille »in Ph. Malaurie et H. Fulchiron, Droit de la famille, LGDJ, 5e éd., 2016, spéc. p. 623, n° 1404.
[23] Voir dans ce sens I. Théry et A.-M. Leroyer, Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, Odile Jacob, 2014. Voir également J. Hauser, selon lequel l’adoption devient « un moyen instrumentalisé pour établir un lien quelconque », dans Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe (et autres sujets), JCP N 2013.1164.
[24] C.civ., art. 325, al. 2
[25] Dans son étude sur la révision des lois de bioéthique adoptée par son assemblée générale plénière le 9 avril 2009, La documentation française, 2009, pp. 63-66.
[26] F. Eudier, L’adoption, répertoire de droit civil Dalloz, §1.
[27] Sur le problème de l’enfant à trois parents, voir L. de Saint-Pern, Mater semper certa est ? Never ever… D. 2016. 2290.
[28]J.-J. Lemouland, Le tourisme procréatif, LPA 28 mars 2001, p. 24 et s. ; J. Mouly, La délocalisation procréative : fraude à la loi ou habileté permise ? D. 2014. 2419.
[29] A.-M. Leroyer, l’enfant d’un couple de femmes, D. 2014. 2031.
[30] Voir dans ce sens H. Fulchiron, Fraus omnia corrumpit ? D. 2014. 1162. ; M.-C. Le Boursicot, Le principe de l’intérêt de l’enfant à être adopté après la promulgation de la loi mariage pour tous, RLDC 2013. 47 ; T. Coustet, Quand adoption et mariage homosexuel ne font pas bon ménage, Dalloz actualité, 9 mai 2014.
[31] Voir Rapport annuel de la Cour de cassation, 2013, Livre 3 : Etude- L’ordre public, partie 1, titre 1, chapitre 2, section 1, §2, E et G.
[32] Cass., civ. 1re, 13 sept. 2013, n° 12-18315 et n° 12-30138 préc.
[33] Cass., civ. 1re , 13 juillet 2016, n° 15-22 848 : AJfam. 2016. 495, C. Siffrein-Blanc ; RTD civ. 2016. 830, J. Hauser
[34] Pourvois n° 16-16901, 16-50025 et n° 15-28597. Alors qu’en 2009, la Cour de cassation avait au contraire admis le refus d’une expertise biologique au nom de l’intérêt de l’enfant (Cass. civ. 1re, 30 sept. 2009, n° 08-18398 : Dr. fam. 2009, comm. n° 142, note P. Murat).
[35] Pourvoi n° 16-16455.
[36] M. Fabre-Magnan, Les trois niveaux d’appréciation de l’intérêt de l’enfant, D. 2015. 224.
[37] G. Lebreton, Le droit de l’enfant au respect de son « intérêt supérieur ». Critique républicaine de la dérive individualiste du droit civil français, Cahier de la Recherche sur les droits fondamentaux, n° 2, 2003, p. 79.
[38] J. Carbonnier, Droit civil, 21e Ed., Tome 2, La famille, l’enfant, le couple, PUF, 2002, p. 85 ; A. Gouttenoire, JCP. G.1998.II.10052.
[39] Art. 55 de la Constitution du 4 octobre 1958. Voir H. Fulchiron, Les droits de l’enfant à la mesure de l’intérêt de l’enfant, Gaz. Pal. 8 déc. 2009, n° 342, p. 15.
[40] Cass. Civ. 1re, 18 mai 2005, n° 02-20613 et 14 juin 2005, n° 04-16942 : D. 2005, p. 1909, note V. Egéa ; RTD civ. 2005, p. 556, obs. R. Encinas de Munagorri ; RTDciv. 2005, p. 585, obs. J. Hauser ; RTDciv. 2005, p. 627, obs. P. Théry ; RTD civ. 2005, p. 750, obs. P. Remy-Corlay ; RDSS 2005, p. 814, étude C. Neirinck ; D. 2005, p. 2125, note J. Lemouland ; RTDciv. 2005, p. 583, obs. J. Hauser ; D. 2005, p. 2790, note F. Boulanger ; D. 2006, p. 1487, chron. P. Courbe ; Rev.crit. DIP 2005, p. 679, comm. D. Bureau ; JCP G 2005, II. 10115, comm. C. Chabert ; JCP G 2005, II, 10081, note F. Granet-Lambrecht et Y. Strickler ; Dr. fam. 2005, comm. 156, obs. A. Gouttenoire ; AJfam. 2005, n° 7-8, p. 274, obs. Th. Fossier.
[41] A. Gouttenoire, Le domaine de l’article 3-1 de la CIDE : la mise en œuvre du principe de primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant, LPA 7 oct. 2010, n° 200, p. 24.
[42] CE, 4 mai 2011, n° 348778 : D. 2012, p. 1436, obs. F. Granet-Lambrechts ; Dr. fam. 2011. Comm. 99, C. Neirinck ; D. 2011, p. 1995, note A. Gouttenoire et P. Bonfils ; RJPF 2011-11/36, obs. I. Corpart.
[43] CE ord., 3 août 2016, n° 401924 : Dr.fam. 2016. 202, comm. H. Fulchiron.
[44] Rapport annuel de la Cour de cassation, 2015, Livre 1, Discours prononcé lors de l’audience solennelle de début d’année judiciaire, le 14 janvier 2016, par Monsieur Bertrand Louvel, premier président de la Cour de cassation, spéc. p. 11.
[45] Pour reprendre une formule J.-P. Marguénaud, La revalorisation de l’intérêt de l’enfant né à l’étranger d’une gestation pour autrui, RTD civ. 2014. 835.
[46] CEDH, 7 août 1996, arrêt Johansen c/ Norvège, § 64 : JCP G 1997, I, 4000, obs. F. Sudre.
[47] Voir § 101.
[48] Voir § 80.
[49] § 80 arrêt Mennesson ; § 59 arrêt Labassée.
[50] CEDH, 28 juin 2007, n° 76240/01, arrêt Wagner et J.M.W.L. c/ Luxembourg, § 133-134 : D. 2007. 2700, note F. Marchadier ; D. 2008. 1507, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; Rev. Crit. DIP 2007. 807, nota P. Kinsch ; RTD civ. 2007. 738, obs. J.-P. Marguénaud ; AJDA 2007. 1920, obs. J.-F. Flauss ; JDI 2008, p. 187, note L. d’Avout ; Gaz.Pal. 21-22 mars 2008, note M.-L. Niboyet et CEDH, E.B. c/ France, 22 janv. 2008, n° 43546/02, §§76 et 95 : JCP G 2008, II, 10071, comm. A. Gouttenoire et F. Sudre.
[51] Voir §81 arrêt Mennesson et §60 arrêt Labassée. Voir également dans le même sens CEDH, Kearns c/ France, 10 janv. 2008, n° 35991/04, § 79 ; CEDH Harroudji c/ France, 4 oct. 2012, n° 43631/09, §49.
[52] Propos employé par la Cour EDH au § 99 de l’arrêt Mennesson. Voir également CEDH Zambotto Perrin c/ France, 26 sept. 2013, n° 4962/11, § 91 et 100 : la Cour EDH y précise que « l’intérêt de l’enfant doit constituer la considération déterminante ».
[53] Expression employée par J. Hauser, dans Ordre public de direction : le retour ou le chant du cygne ? Adoption plénière, reconnaissance et mère porteuse, adoptions simples et père incestueux, RTD civ. 2004, p. 75.
[54] A. Teissier, Norme européenne et stratégie judiciaire : l’arme fatale ?, JCP S 2016.1156.
[55] Au sujet du droit européen, voir J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, 2004, p. 262.
[56] R. Vatinet, Application directe devant les juridictions nationales de la convention n° 158 de l’OIT, commentaire Soc. 29/03/2006, n° 04-46499, JCP S 2006. 1427.
[57] S. Tetard, La notion d’intérêt de l’enfant : de l’imprécision à l’instrumentalisation, LPA 2015, n° 140, p. 17.
[58] M. Lamarche, Intérêt supérieur de l’enfant : de l’admission des effets d’une convention de mère porteuse à la destruction du droit français de la filiation ? Dr. fam. 2007, alerte 87.
[59] D. Fenouillet, L’adoption de l’enfant incestueux par le demi-frère de sa mère, ou comment l’intérêt prétendu de l’enfant tient lieu de seule règle de droit, Dr. fam. 2003. chron. 29.
[60] J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, 1994, p. 282.
[61] J. Gaudemet, Sociologie historique du droit, PUF, 2000, p. 85.
[62] A. Bénabent, L’ordre public en droit de la famille, dans L’ordre public à la fin du 20e siècle, sous la direction de T. Revet, Dalloz, 1996, p. 30, spéc. p. 31 ; T. Dumortier, L’intérêt de l’enfant : les ambivalences d’une notion « protectrice », La revue des Droits de l’Homme, 2013, n°3, §24 ; G. Hubert-Dias, L’intérêt supérieur de l’enfant dans l’exercice de l’autorité parentale. Etude de droit comparé, Thèse, Université de Reims Champagne-Ardenne, 2004, §592.
[63] Expression empruntée à F. Kernaleguen, Vos enfants ne sont pas vos enfants : être institué parent ? JCP G 2017. 185.
[64] Qui conciliait jusqu’alors intérêt objectif de l’enfant né et d’autres intérêts. Voir dans ce sens A. Gouëzel, Les actions en contestation de filiation, nouveau champ d’intervention pour l’intérêt supérieur de l’enfant, Dr. fam. 2014, étude 6.
[65] Théorie évoquée par J. Mouly, La délocalisation procréative : fraude à la loi ou habileté permise, D. 2014. 2419.
[66] S. Perrin, La filiation de l’enfant issu d’un inceste absolu : vers la fin d’une discrimination ?, Dr. fam. 2010, étude 16.
[67]F. Chénedé, Les arrêts Mennesson et Labassée ou l’instrumentalisation des droits de l’homme, D. 2014. 1797.
[68] H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon, Dans les limbes du droit, D. 2013. 2349.
[69] Voir dans ce sens M. Lamarche, Intérêt supérieur de l’enfant : de l’admission des effets d’une convention de mère porteuse à la destruction du droit français de la filiation ?, Dr. fam. 2007, alerte 87.
