Réflexions autour de la constitutionnalisation d’un point de procédure pénale : la motivation des peines en assises

Le 2 mars 2018, le Conseil constitutionnel a rendu une décision remarquable en ce qu’elle devrait entraîner une évolution significative de la procédure pénale. Plus précisément, le Conseil constitutionnel, en déclarant le deuxième alinéa de l’article 365-1 du Code de procédure pénale contraire à la Constitution, entend obliger les cours d’assises à motiver leurs décisions de peine. En considération de principes constitutionnels abstraits, mais aussi d’une conception solidement établie de la bonne manière de prendre une décision de justice, le Conseil constitutionnel entend redessiner les contours d’une pratique juridictionnelle éprouvée, spécifique aux cours d’assises et justifiée par des considérations juridiques fortes. A travers l’analyse de ce cas particulier, c’est une réflexion plus générale sur le sens et la portée d’un phénomène en pleine expansion qui est proposée : la constitutionnalisation des branches du droit

Jérôme Prévost-Gella est Maître de conférences en droit public à l’Université Paris-Nanterre

La question de la motivation des décisions de justice, quel que soit le juge en cause et quelle que soit la matière traitée, à l’aune de son importance, est une invitation permanente à la recherche théorique et à la réflexion dogmatique. Le Conseil constitutionnel, au même titre que les autres juridictions, fait l’objet d’études foisonnantes sur la manière dont il motive ses décisions. Il ressort globalement de ces études que le travail de motivation du Conseil constitutionnel laisse souvent sceptiques les observateurs. La question a d’ailleurs débouché, avec l’arrivée de Laurent Fabius à la tête de l’institution, sur une réflexion et une réforme du mode de rédaction des décisions[1]. La motivation des décisions du Conseil constitutionnel intéresse toutefois encore la doctrine[2] et pourra continuer à susciter des doutes et interrogations. Laissant de côté ses propres difficultés de rédaction, dans sa décision du 2 mars 2018^[3], le Conseil constitutionnel se penche sur celles des cours d’assises. Plus précisément, il est amené à se prononcer sur la conformité à la Constitution de l’absence de motivation des décisions de peine.

L’alinéa 2 de l’article 365-1 du Code de procédure pénale, qui occupe le Conseil constitutionnel, prévoit entre autres que la motivation d’un arrêt de cour d’assises « consiste dans l’énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l’accusé, ont convaincu la cour d’assises ». Le Conseil avait déjà été amené à se prononcer sur la constitutionnalité de ces dispositions dans une décision du 4 août 2011[4]. Il les avait alors jugées conformes à la Constitution. Dans sa décision du 2 mars 2018, il estime toutefois nécessaire de réexaminer l’alinéa 2 de l’article 365-1, eu égard à un changement de circonstance de droit. Il fait en effet état de la jurisprudence récente de la Cour de cassation ayant interprété les dispositions de l’article 365-1 comme excluant la possibilité de motiver la peine[5]. La loi permettant expressément la motivation de la culpabilité aurait, selon la Cour de cassation, exclu la possibilité de motiver la peine. En ce sens particulier, le Conseil estime l’alinéa 2 de l’article 365-1 du Code de procédure pénale contraire à la Constitution.

Afin de prévenir les « conséquences manifestement excessives » d’une abrogation immédiate des dispositions législatives en cause, le Conseil constitutionnel reporte l’abrogation au 1^er mars 2019[6]. Le projet de loi de programmation 2019-2022 et de réforme pour la justice, adopté en dernière lecture par l’Assemblée nationale le 18 février 2019, prévoit une nouvelle version du deuxième alinéa de l’article 365-1 du Code de procédure pénale[7]. Sauf saisine et censure du Conseil constitutionnel, cette version sera applicable à compter du 1^er mars 2019. L’essentiel de cette étude a été rédigé avant l’adoption de la nouvelle version de l’article 365-1. Cette dernière ne remet aucunement en cause les propos et analyses qui vont suivre. Bien au contraire, du fait notamment de la rédaction très succincte retenue pour le nouvel alinéa 2, elle ne fait qu’appuyer les éléments essentiels de la présente étude.

Notons pour commencer que l’interprétation retenue par la Cour de cassation n’était en rien une surprise. Elle est en effet en tout point conforme à l’esprit dans lequel la loi du 10 août 2011 a institué l’article 365-1. La circulaire du 15 décembre 2011 relative à la présentation des dispositions de la loi du 10 août 2011 en atteste d’ailleurs. Nous y reviendrons. Aussi apparaît-il déjà, du fait de ses hésitations, que le Conseil constitutionnel est peu à l’aise avec la procédure pénale, du moins en ce qui concerne la prise de décision en cour d’assises.

Chaque type de juge est en charge d’un contentieux qui lui est propre, eu égard à un corpus de règles particulières, de procédures spécifiques et de méthodes développées tout au long de son histoire. Le Conseil constitutionnel est une juridiction jeune, très jeune même, si l’on s’attache plus particulièrement à la question prioritaire de constitutionnalité qui fournit aujourd’hui, quantitativement, l’essentiel de ses décisions. En matière contentieuse, il ne peut donc pas se prévaloir d’une longue expérience, comme celle dont bénéficie par exemple le juge administratif ou le juge judiciaire. Cette jeunesse conduit parfois le Conseil constitutionnel à observer puis à s’inspirer prudemment des juridictions plus expérimentées. Il en est ainsi notamment lorsqu’il importe dans son contentieux les méthodes éprouvées du juge administratif. Sa jeunesse le conduit aussi parfois à plus de hardiesse comme nous le montre clairement la décision du 2 mars 2018. A cet égard, la décision est d’autant plus remarquable que le Conseil constitutionnel s’attaque à un contentieux particulier, celui des cours d’assises. Particulier en effet dans la mesure où les cours d’assises sont composées d’un jury populaire. Lorsqu’il est saisi de dispositions législatives de pure procédure contentieuse, comme cela est justement le cas, il est légitime de s’interroger sur sa capacité à s’extraire des considérations inhérentes à son propre contentieux en formation, afin de se pencher sur un contentieux différent, plus ancien, répondant à des logiques qui lui sont étrangères.

Cette interrogation peut d’ailleurs se prévaloir d’un précédent similaire, la décision n° 2015-499 QPC du 20 novembre 2015, concernant aussi la procédure pénale^[8]. Le Conseil constitutionnel se penchait alors sur la constitutionnalité de l’article 308 du Code de procédure pénale, relatif à l’enregistrement des débats en cour d’assises. A la suite de la déclaration d’inconstitutionnalité de cet article par la décision du Conseil, Bertrand de Lamy s’exprimait en ces termes : « La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 20 novembre 2015 est de celles dont on se demande si elle est animée d’une formidable audace ou si elle pêche par une imprudente méconnaissance de la matière dans laquelle elle intervient. La portée de la décision d’inconstitutionnalité peut, en effet, potentiellement bouleverser très profondément la procédure pénale »^[9].

Plus généralement, l’interrogation est potentiellement inhérente à toutes les branches du droit entraînées dans un phénomène profondément renouvelé et accentué par la question prioritaire de constitutionnalité : la constitutionnalisation des branches du droit[10]. La théorie de la constitutionnalisation des branches du droit, car c’est bien d’une théorie dont il est en réalité question, est ambiguë du fait des différentes significations qu’elle revêt. Elle est parfois employée comme le média d’une idéologie particulière et bien répandue : le constitutionnalisme[11]. Dans ce cas, la théorie ne sert pas la connaissance du droit positif, elle est le vecteur des valeurs portées par le constitutionnalisme et les conséquences qui doivent en être dégagées, pour faire évoluer le droit positif. Toute idéologie mise de côté, la théorie de la constitutionnalisation des branches du droit peut aussi être une proposition dont l’intérêt est heuristique. Elle tend alors à rendre compte de l’état du droit positif à un instant donné. Plus précisément, dans le cadre du schéma explicatif qu’elle propose, le droit positif serait marqué par la transformation des branches du droit sous la pression du droit constitutionnel. L’origine de ce phénomène serait à rechercher dans la période de l’après Seconde Guerre mondiale et il aurait atteint son point culminant, en France, plus récemment, avec la question prioritaire de constitutionnalité[12].

L’emploi du conditionnel s’explique par les difficultés que pose une telle théorie. Elle est souvent employée sans mesure, il en résulte ainsi des avis très divergents, d’un auteur à l’autre, d’une matière à l’autre, d’une époque à l’autre[13]. L’expression même de « constitutionnalisation des branches du droit » n’est probablement pas étrangère au doute qu’une telle théorie peut susciter. Elle propage l’image d’un raz-de-marée constitutionnel venant recouvrir l’ensemble des terres d’une branche donnée du droit, laissant ainsi l’observateur aguerri perdu, dépourvu de tout repère, en quête de reconstruction. Or aucune branche du droit, évidemment, n’a été atteinte par la constitutionnalisation de manière aussi radicale[14]. Pour autant, il ne serait pas pertinent de remettre en cause la constitutionnalisation des branches du droit. Le phénomène existe et doit seulement être apprécié justement, sans excès.

La constitutionnalisation peut être appréhendée comme un ensemble d’événements ponctuels – essentiellement les décisions du Conseil constitutionnel –, extérieur aux différentes branches du droit, qui entraîne une modification plus ou moins profonde de l’évolution « normale » desdites branches. La continuité d’une branche du droit, à travers des logiques internes propres à son évolution dans le temps, guidée par les réformes législatives et la jurisprudence, ne saurait en effet remettre en cause l’existence de phénomènes juridiques extérieurs et importants, susceptibles de produire des effets significatifs sur elle. Le constitutionnalisme post Seconde Guerre mondiale et, plus récemment, la question prioritaire de constitutionnalité font clairement partie de ces phénomènes juridiques. Cela ne signifie pas que les branches du droit ont toutes été bouleversées radicalement, seulement, nécessairement, certaines d’entre elles ont été touchées ponctuellement, parfois de manière très significative, par ces phénomènes[15].

A partir de ce postulat, il est possible d’entendre la constitutionnalisation des branches du droit comme l’ensemble des phénomènes ponctuels conduisant, au sein des différentes branches du droit, à des évolutions juridiques guidées par le droit constitutionnel et concernant des points de droit particuliers. Aussi serait-il peut-être plus juste de parler de constitutionnalisation ponctuelle au sein des branches du droit. C’est précisément à cela que nous confronte le Conseil constitutionnel dans sa décision du 2 mars 2018, la constitutionnalisation d’un point de droit donné, la motivation des décisions de peine en assises, dans la branche du droit qu’est la procédure pénale. Reconnaître ce phénomène particulier de constitutionnalisation est insuffisant, encore faut-il en apprécier la signification tant pour le droit constitutionnel que pour la procédure pénale. Plus encore, faut-il s’interroger sur la concordance de ces significations.

Ce qui surprend de prime abord, à la lecture de la décision, c’est certainement le décalage entre d’une part une décision essentiellement tournée vers des logiques juridiques générales et abstraites et, d’autre part, la particularité essentielle de la prise de décision en assises du fait de la présence d’un jury populaire. Le Conseil constitutionnel semble indifférent à cette particularité, comme si elle n’emportait aucune conséquence du point de vue du travail de motivation du juge. La motivation apparaît comme une opération essentiellement rationnelle détachée des contingences inhérentes à tout contentieux. Au contraire, la législation entourant la motivation des décisions d’assises, particulièrement la motivation des décisions de peine, semble très intimement liée à la particularité que représente la prise de décision par un jury populaire. Un tel décalage invite à s’interroger. Le Conseil constitutionnel est-il passé à côté du problème dont il était saisi ? Ou bien, la particularité supposée d’une prise de décision en assises est-elle en réalité largement fantasmée ? Nous pensons ici aux propos que formulait déjà Frédéric Zenati en 1996 : « le Conseil constitutionnel a besoin de se nourrir de pratique judiciaire. Son éloignement des prétoires nuit à son appréciation précise des enjeux »[16]. Quoi qu’il en soit, la décision du Conseil constitutionnel participe d’une atténuation certaine de cette particularité et il y a bien en cela la marque d’une constitutionnalisation d’un point de procédure pénale.

Cette constitutionnalisation est opérée indirectement au nom d’une conception dogmatique du droit : il doit tendre à la rationalité. De manière plus ou moins assumée, la rationalité du droit est, sinon une obsession, du moins une préoccupation centrale des juristes, universitaires comme praticiens. Les manifestations de cette « pré-obsession » sont nombreuses et prennent des formes bien différentes parfois peu compatibles les unes avec les autres. Il s’agit quelquefois d’un constat posé comme prémisse à l’analyse juridique, souvent sans justification. Il peut être alors postulé que le droit est rationnel, organisé, cohérent ou encore logique. Toutes les analyses et interprétations du droit positif sont alors orientées de manière à conforter ce postulat. Souvent, plus pragmatiquement, la rationalité du droit est mise au centre du débat juridique à la suite d’un constat d’irrationalité d’un pan du droit positif. L’appel à la rationalité est alors mis au soutien d’une exhortation au changement du droit. Le problème de la rationalité est le reflet des attentes en ce qui concerne la lisibilité et la clarté du droit, la stabilité des situations juridiques et leur prévisibilité. Ces préoccupations théoriques trouvent par ailleurs des traductions dans le droit positif. Le principe de sécurité juridique[17] est un des exemples les plus significatifs en la matière. Il a pris une importance centrale en droit positif, essentiellement dans la jurisprudence[18], et dans les analyses doctrinales.

La décision du 2 mars 2018 se comprend aisément comme un prêche constitutionnel, le Conseil se prononçant essentiellement sur la base de grands dogmes juridiques bien connus : rationalité du droit et rationalité de la décision judiciaire (I). Le prêcheur pèche souvent soit par excès, soit par manque de nuance et parfois aussi par refus de la complexité. C’est cette dernière hypothèse, le refus de la complexité, qui caractérise le plus clairement la décision du Conseil constitutionnel. En ne prenant pas sérieusement en compte la présence du jury populaire en assises, il prend l’apparence d’un prédicateur insuffisamment averti (II).

I – Un prêche constitutionnel sur la bonne motivation des décisions d’assises

Deux éléments dogmatiques forts peuvent être dégagés de la décision du 2 mars 2018. Ils sont intéressants en ce qu’ils sont extérieurs aux normes de référence du contrôle de constitutionnalité et font ainsi ressortir tout l’aspect idéologique du travail du Conseil constitutionnel. Il s’agit d’une part de la promotion d’une certaine cohérence législative (A) et d’autre part de la liaison opérée entre motivation et rationalité de la décision (B). Implicitement le Conseil constitutionnel défend par la même sa conception non pas tant du droit que de la justice.

A- Prendre la peine de motiver la peine : une exigence dogmatique de cohérence législative

Une lecture attentive de la jurisprudence du Conseil constitutionnel laisse apparaître que l’exigence de motivation des décisions n’est pas un impératif constitutionnel, mais seulement une garantie légale (1). En revanche, la cohérence des pratiques juridictionnelles en ce qui concerne le travail de motivation est une exigence constitutionnelle (2).

1. L’obligation de motivation : une garantie légale

En ce qui concerne la motivation, les arrêts d’assises présentent des particularités remarquées et remarquables, s’expliquant très certainement, en partie au moins, par le type de décision qu’ils portent[19] et la procédure à laquelle ils répondent[20].

Jusqu’à récemment, la culpabilité comme la peine ne faisaient l’objet d’aucune motivation dans le sens habituel du terme en matière de décision de justice. De jurisprudence constante, en effet, la Cour de cassation considérait que l’ensemble des réponses, apporté dans l’arrêt de condamnation par les magistrats et jurés, aux questions retranscrites dans l’arrêt de renvoi, tenait lieu de motifs[21].

Par la loi du 10 août 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs[22], en insérant l’article 365-1 dans le Code de procédure pénale, le législateur a imposé une motivation des arrêts d’assises. Le législateur prévoit ainsi clairement une obligation de motiver les décisions de culpabilité et d’acquittement[23]. En revanche, implicitement, il semble avoir exclu l’obligation de motiver la peine[24]. Cette lecture est corroborée par la circulaire du 15 décembre 2011 relative à la présentation des dispositions de la loi du 10 août 2011. Elle explique clairement que « l’objet de la réforme est de permettre à l’accusé condamné de connaître les principales raisons pour lesquelles il a été déclaré coupable, mais non pas de lui permettre de connaître les raisons ayant conduit la cour d’assises à prononcer telle ou telle peine ».

La Cour de cassation est allée plus loin dans l’interprétation en déduisant de l’article 365-1 une interdiction de motiver les peines dans les arrêts d’assises[25], ce que relève le Conseil constitutionnel dans le neuvième paragraphe de sa décision.

Quelques mois avant que le législateur ne vienne imposer la motivation des arrêts d’assises quant à la culpabilité, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de se prononcer sur la constitutionnalité du dispositif législatif quant à la non motivation des arrêts d’assises. Suivant dans les grandes lignes la position de la Cour européenne des droits de l’homme, qui avait été amenée à se prononcer, elle aussi, sur la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Convention de la non motivation du verdict d’un jury populaire[26], le Conseil constitutionnel a considéré dans sa décision du 1^er avril 2011 qu’un tel dispositif législatif n’était pas contraire à la Constitution. Plus précisément, la Conseil a d’abord précisé que la motivation constitue « une garantie légale » de nature à protéger le justiciable contre des décisions arbitraires, puis, il a rappelé que toutefois « la Constitution ne confère pas à cette obligation un caractère général et absolu »[27].

Fondée sur les articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, cette solution est surprenante, en ce qu’elle semble s’inscrire en complète opposition avec la solution retenue dans la décision du 2 mars 2018. Dans cette dernière en effet sur le fondement des mêmes articles 7, 8 et 9, le Conseil constitutionnel dégage une obligation constitutionnelle de motiver la peine comme la culpabilité. Cet état de la jurisprudence peut paraître paradoxal, le Conseil offre la possibilité au législateur de ne pas opter pour la motivation des arrêts d’assises, mais lui interdit l’option consistant à ne motiver que la culpabilité, à l’exclusion de la peine. En d’autres termes, il n’existerait pas d’obligation constitutionnelle de motiver les arrêts d’assises, mais il existerait, en revanche, une obligation constitutionnelle de motiver la peine dès lors que le législateur aurait fait le choix d’imposer la motivation de la culpabilité. Le législateur est ainsi contraint par le Conseil constitutionnel à un choix entre le tout ou le rien, un choix entre l’absence totale de motivation des arrêts d’assises ou la motivation de ces arrêts dans tous leurs éléments.

2. La cohérence des pratiques de motivation : un impératif constitutionnel

Le paradoxe n’est qu’apparent. La confrontation de ces deux décisions révèle que l’attention du Conseil ne porte pas tant sur la question de l’obligation de motivation, en tant que telle, que sur la lutte contre ce qui est souvent présenté comme de l’incohérence législative : incohérence résultant de la différence entre la motivation de la culpabilité et de la peine, d’une part, et de la différence entre juridictions criminelles et correctionnelles, d’autre part.

Le problème que pose pour le Conseil constitutionnel un dispositif législatif qui imposerait une motivation seulement pour la culpabilité, ressort subtilement de la rédaction de sa décision. Il précise que les exigences constitutionnelles issues des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 « imposent la motivation des jugements et arrêts de condamnation, pour la culpabilité comme pour la peine ». La référence ainsi faite à la motivation de la culpabilité apparaît surabondante, dans la mesure où elle n’est aucunement l’enjeu de la décision à prendre semble-t-il. Sauf que, précisément, par cette rédaction bien choisie, le Conseil constitutionnel substitue au problème particulier de l’absence de motivation de la peine, le problème plus général d’une différence entre l’obligation de motiver la culpabilité et l’interdiction de motiver la peine.

En ce qui concerne l’argument de l’incohérence d’un dispositif législatif établissant une différence entre juridictions criminelles et correctionnelles, en ce qui concerne les règles de motivation des peines, la décision du Conseil est silencieuse. Il y a toutefois de solides raisons de penser que cet argument a joué un rôle parmi d’autres dans l’esprit des membres du Conseil. Pour rappel, en matière correctionnelle, depuis trois arrêts de la Cour de cassation du 1^er février 2017[28], les tribunaux se voient imposer une obligation de motiver les peines prononcées[29]. Cette obligation faite au tribunaux correctionnels tranche complétement avec l’interdiction de motiver les peines en assises. Largement, la doctrine critique cette différence de régime entre juridictions correctionnelles et criminelles[30]. Bien que la critique ne soit pas toujours aussi virulente[31], le problème juridique ainsi soulevé semble toutefois compris et envisagé avec sérieux par le Conseil constitutionnel. Dans le commentaire autorisé de sa décision, le Conseil évoque en ce sens les réticences doctrinales et qualifie cette différence de régime juridique de « dissymétrie ». Ainsi, même si l’argument n’apparaît pas explicitement dans sa décision, il ne semble pas déraisonnable de penser qu’il a joué un rôle, au moins secondaire, dans la solution retenue.

Au final, la solution adoptée par le Conseil constitutionnel est la conséquence d’une approche dogmatique de la rationalité du droit. Dogmatique pour plusieurs raisons. D’abord parce que la rationalité du droit est implicitement posée comme un impératif juridique devant être poursuivi, en l’occurrence, dans la décision qui nous occupe, par le législateur. Dogmatique ensuite, parce que la nécessité d’unifier les régimes juridiques en matière de motivation des décisions de culpabilité et de peine, en correctionnel comme en assises, ne repose in fine sur aucune raison objective. Cette nécessité est posée sans justification autre que l’existence d’une différence de régime juridique[32]. Or une telle différence ne saurait en elle-même remettre en cause le caractère rationnel ou non des dispositifs législatifs en cause, dans la mesure où ils concernent des types de décisions différentes pour des juridictions différentes. Il ne s’agit ici nullement d’abonder dans un sens ou dans un autre, la question dépassant largement notre propos, mais seulement de constater que le Conseil constitutionnel ne prend aucunement la peine d’expliquer en quoi une différence de régime juridique serait constitutionnellement problématique. Il semble donc bien que ce soit la différence en elle-même qui pose difficulté et non ce qu’elle signifie ou emporte comme conséquence. Aussi, par exemple, est-il frappant de constater que le Conseil ne développe absolument pas la question de l’existence ou non de différences objectives entre une décision de culpabilité et une décision de peine et entre un tribunal correctionnel et une cour d’assises. Dogmatique enfin, et cela découle directement des deux points précédents, parce que la décision relève manifestement plus d’une idée préconçue et théorique de ce que doit être un droit rationnel, que d’une analyse des difficultés propres à la question juridique particulière posée. La décision repose, en dernière analyse, sur un certain ressenti du juge constitutionnel. Ce dernier ressent qu’il est « anormal » que la peine ne soit pas motivée dans la mesure où la culpabilité l’est, bien qu’il soit probablement incapable d’expliquer objectivement les raisons de son ressenti. Il y a là des caractéristiques propres à une décision d’autorité.

Sous l’impulsion du Conseil constitutionnel, le législateur doit donc faire évoluer son dispositif législatif en matière de motivation des décisions d’assises et les magistrats devront bientôt prendre la peine systématiquement de motiver les peines prononcées en cour d’assises. L’idée au cœur de ces évolutions à venir n’est pas tant celle du bien fondé intrinsèque de la motivation d’une décision de peine en assises que celle d’une certaine conception de la cohérence globale des règles entourant l’ensemble des décisions en matière pénale. Cette généralisation de la motivation des décisions au nom, implicitement, d’une certaine conception de la rationalité du droit ne va pas sans poser des interrogations qu’il convient d’envisager.

B- La motivation comme fausse preuve du caractère juste de la décision

La motivation, forte de vertus qui lui sont artificiellement attribuées, est encouragée par le Conseil constitutionnel. Implicitement, ce dernier laisse entendre que la motivation est gage tout à la fois de sécurité juridique (1) et de rationalité (2).

1. Motivation et sécurité juridique

S’il apparaît clairement que la décision est en premier lieu la résultante d’une certaine conception de la cohérence des régimes juridiques entourant la motivation des décisions judiciaires en matière pénale, il n’en reste pas moins qu’en imposant la motivation des peines en assises, elle entérine et renforce profondément dans l’ordre juridique français un modèle de décision particulier : la décision motivée.

Il n’y a là rien d’étonnant tant la motivation joue un rôle central dans la perception que tout à chacun peut se faire d’une « bonne » décision. Les termes de Sauvel expriment clairement ce rôle. Il explique en effet que « le jugement motivé remplace l’affirmation par un raisonnement et le simple exercice de l’autorité par un essai de persuasion ». L’auteur ajoute immédiatement à ce propos que le jugement motivé « joue à ce titre dans ce qu’il est permis d’appeler l’équilibre juridique et moral de notre pays un rôle absolument essentiel »[33]. Certains théoriciens du droit ont ainsi placé le travail de motivation des décisions par les juges au cœur d’une logique propre au monde du droit, afin de réfuter l’idée d’un travail judiciaire essentiellement arbitraire[34]. Car l’idée est bien celle de réfuter le risque de décisions arbitraires[35].

La garantie contre l’arbitraire des décisions de justice trouve une traduction en droit par le biais du principe de sécurité juridique. Comme ailleurs, la sécurité juridique joue un rôle essentiel dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel[36]. Elle s’y présente toutefois de manière discrète, d’abord, parce qu’elle n’est pas explicitement consacrée par un principe constitutionnel et, ensuite, parce que le Conseil constitutionnel ne prend pas la peine d’utiliser la notion de sécurité juridique en elle-même[37].

Aussi faut-il rechercher la sécurité juridique entre les lignes des décisions du Conseil constitutionnel. Il n’est pas nécessaire de jouer longtemps à ce jeu pour débusquer, dans la décision du 2 mars 2018, une manifestation des exigences de la sécurité juridique. L’idée que la motivation des décisions en général, et des décisions de peine en particulier, relève, directement ou indirectement, d’une question de sécurité juridique ne pose pas, en elle-même, de difficulté. Elle est toutefois peut-être insuffisante pour démontrer qu’il en est ainsi dans la décision en cause, mais les motifs de ladite décision nous apportent, en l’occurrence, une preuve supplémentaire : le conseil fonde l’obligation constitutionnelle de motiver la peine comme la culpabilité sur les articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Or, en ce qu’il relève de la notion de « sûreté », l’article 7 se rattache, en partie du moins, à la notion de sécurité juridique[38].

Il faut donc admettre qu’en imposant une motivation des peines dans le procès d’assises, le Conseil constitutionnel véhicule une certaine conception de la sécurité juridique et plus largement de sa conception des décisions de justice rationnelles et non arbitraires. Il n’y a là rien de propre au procès d’assises, le triptyque motivation, sécurité juridique et rationalité de la décision ressortant largement des réflexions menées par le Conseil constitutionnel sur la motivation de ses propres décisions[39].

Ici ressort de manière évidente tout le caractère idéologique de la conception de la décision de justice du Conseil constitutionnel. La sécurité juridique, outre le fait qu’elle soit un principe aujourd’hui bien ancré dans le droit positif, n’en est pas moins avant tout une chimère, un objectif inlassablement poursuivi, mais jamais atteint. Elle a ainsi pu être qualifiée d’« incantation liturgique »^[40] et a été présentée parfois comme « en partie fantasmée »^[41]. Plus encore, les moyens de tendre efficacement vers un tel objectif sont largement sujets à caution et invitent à faire preuve de prudence, en premier lieu, si ce n’est de relativisme.

Patrick Raimbault présente en ce sens la composante subjective de la sécurité juridique^[42], il s’agit avant tout d’une question de point de vue. Introduire la motivation de la peine, par exemple, est une avancée pour la sécurité juridique, en ce que la motivation peut être un garde-fou contre l’arbitraire de la décision. Mais, d’un autre côté, l’introduction de la motivation, c’est aussi l’introduction d’un élément supplémentaire dans la décision susceptible de faire l’objet d’une contestation en appel ou en cassation[43]. Or cette possibilité doit être analysée comme une limite à la sécurité juridique, en ce qu’elle porte l’éventuelle annulation de la décision motivée.

Rappelons encore que deux éléments sont essentiels et consubstantiels lorsque l’on traite de sécurité juridique : la stabilité et la prévisibilité des normes^[44]. La prévisibilité suppose une certaine cohérence normative qui doit se manifester par la possibilité de connaître et de comprendre les motifs d’une décision, en l’occurrence un prononcé de peine. Cet impératif est essentiel, tant pour celui qui se voit infliger la peine, que pour ceux qui pourraient un jour se voir infliger une peine dans une affaire similaire. Pour sa part, la stabilité du droit passe par la pérennité des normes générales comme individuelles. Il est entendu que cette pérennité concerne aussi les décisions de justice qui doivent être analysées comme des normes individuelles. Elle commande, au minimum, de limiter les possibilités d’annuler les décisions de justice et, en conséquence, de les priver d’effets. Par conséquent, l’introduction d’une obligation de motiver les peines constitue bien de ce point de vue une entorse à la sécurité juridique.

2. Motivation et rationalité de la décision

En réalité, la motivation ne saurait sérieusement être analysée comme un gage de cohérence et de sérieux de la décision. Pour preuve, les hypothèses courantes de divergences de motivations entre deux juridictions sur une question de droit identique[45]. Il semble donc plus juste de l’appréhender comme un révélateur. La motivation a la capacité de faire apparaître ouvertement la cohérence ou l’incohérence de la décision. Encore faut-il rester prudent, cela ne signifiant pas toujours grand-chose, le problème que constitue la motivation étant autrement plus complexe. Il faut en effet envisager la possibilité pour le juge d’adopter une motivation de circonstance bien éloignée des motifs réels. Il faut aussi envisager la possibilité d’une motivation trop lacunaire pour révéler quoi que ce soit de vraiment pertinent pour la bonne compréhension de la décision. Il faut bien sûr envisager la possibilité d’une motivation incohérente, voire absurde, mais néanmoins bien admise[46]. Il faut enfin envisager la possibilité contraire d’une motivation juridiquement solide, mais absolument pas admise. Il est probablement possible de continuer encore un moment, mais là n’est pas notre intention. L’intérêt d’une telle énumération est de démontrer que la simple motivation formelle des décisions est un problème mineur parmi d’autres. La décision du Conseil constitutionnel a pourtant comme conséquence de dissimuler l’ensemble des problèmes derrière la seule question de la motivation formelle.

Formellement, la motivation n’est pas en elle-même un gage de cohérence, de justice ou d’acceptation de la décision, sauf à lui attribuer une valeur intrinsèque qui conditionnerait la réalité. Autrement dit, en faisant de la motivation une fin en soi par sa décision, inconsciemment probablement, le Conseil constitutionnel véhicule une idéologie qui dépasse du cadre de la question de droit dont il était saisi. Plus précisément, il promeut une conception particulière de la motivation selon laquelle par définition elle serait une opération rationnelle propre à garantir la sécurité juridique. Aussi ne pourrait-il pas y avoir de motivation irrationnelle, du fait de la notion même de motivation.

Une telle approche peut sembler incongrue, mais c’est bien à cela que le Conseil constitutionnel nous confronte en élevant ainsi la décision formellement motivée au rang de modèle, sans égard pour la pratique concrète de la motivation. Cette approche intellectuelle consistant à attribuer des propriétés à une chose, non à partir de l’observation, mais à partir de la définition que l’on s’en fait n’est pas propre au Conseil constitutionnel. La théologie fait parfois usage de telle méthode de raisonnement. L’analogie est un peu osée mais néanmoins instructive. S’attachant à démontrer l’existence de Dieu de manière rationnelle, Descartes apporte ce qu’on appelle en philosophie une preuve ontologique. Afin de ne pas trahir la pensée du philosophe, le mieux est de céder un instant la place à sa plume :

« Par le nom de dieu j’entends une substance infinie, éternelle, immuable, indépendante, toute connaissante, toute puissante, et par laquelle moi-même, et toutes les autres choses qui sont (s’il est vrai qu’il y en ait qui existent) ont été créées et produites. Or ces avantages sont si grands et si éminents, que plus attentivement je les considère, et moins je me persuade que l’idée que j’en ai puisse tirer son origine de moi seul. Et par conséquent il faut nécessairement conclure de tout ce que j’ai dit auparavant, que dieu existe »[47].

On comprend que Descartes déduit l’existence de Dieu des éléments inhérents au concept même de Dieu. Selon le philosophe, ces éléments sont si importants qu’ils dépassent son entendement et ne peuvent donc pas être contingents à son esprit. Selon cette approche « l’essence et l’existence [de Dieu] sont indissociables »[48]. C’est précisément un raisonnement analogue qui est implicitement au cœur de la promotion du jugement motivé. Ce dernier est entendu comme un jugement rationnel par essence, ce dont il faudrait déduire par suite que ses mises en œuvre concrètes sont pareillement rationnelles. L’essence rationnelle du jugement motivé est indissociable de l’existence concrète de jugements motivés rationnels.

De telles manières de penser laissent perplexe, les définitions et les concepts sont stipulatifs, la réalité ne l’est pas. Il est absurde d’affirmer l’existence de quelque chose au nom d’une définition préconçue. Il est absurde de penser que les motivations réelles des décisions de justice sont rationnelles parce que la motivation est conçue de manière abstraite par le Conseil constitutionnel comme rationnelle. Enfin, il est absurde de fermer les yeux devant ce que le monde nous offre à observer. Or l’observation du travail de motivation des juges invite largement à adhérer à la comparaison d’Emmanuelle Jouannet entre la motivation d’une décision de justice et une boîte noire[49]. Toute la difficulté vient du fait que la rationalité de la décision n’est pas tant une question de forme que de fond. Or si les décisions des juges peuvent être facilement unifiées d’un point de vue formel, en imposant par exemple des décisions de peine motivées, il en va tout autrement du fond des décisions. Il y a en ce qui concerne le fond d’une décision, qu’elle soit ou non motivée, une part irréductible de subjectivité, d’arbitraire et de mystère. Cette part irréductible invite-t-elle au silence et à la renonciation ? Certes, non. Elle invite toutefois à envisager le problème de la motivation différemment, ce que le Conseil constitutionnel se garde de faire, probablement eu égard à la conception qu’il se fait de son office.

 

II – Un prédicateur constitutionnel mal averti ?

Le Conseil constitutionnel passe sous silence deux questions essentielles dont les réponses, manifestement laissées à l’appréciation d’abord du législateur et ensuite surtout du juge judiciaire, seront essentielles, en ce qu’elles détermineront seules la véritable portée de l’obligation de motivation des peines. Il s’agit d’abord de la question du passage d’une prise de décision de peine en assises à une motivation de cette décision (A) et, ensuite, de la question de la nature et de l’étendue d’un éventuel contrôle par la Cour de cassation de cette motivation (B). Nous pouvons aisément comprendre que le Conseil constitutionnel ne s’estime pas compétent pour ces questions. Toutefois, il faut bien admettre qu’en dehors des réponses qui y seront données par d’autres que lui, la décision du 2 mars 2018 ne présente qu’un intérêt pratique limité.

A- Le passage délicat de la décision sur la peine à sa motivation

Il n’est pas inutile de rappeler pour commencer que la décision sur la peine en cour d’assises résulte d’une procédure bien particulière et codifiée par l’article 362 du Code de procédure pénale. Ce dernier prévoit :

« En cas de réponse affirmative sur la culpabilité, le président donne lecture aux jurés des dispositions des articles 130-1, 132-1 et 132-18 du Code pénal. La cour d’assises délibère alors sans désemparer sur l’application de la peine. Le vote a lieu ensuite au scrutin secret, et séparément pour chaque accusé.

La décision sur la peine se forme à la majorité absolue des votants. Toutefois, le maximum de la peine privative de liberté encourue ne peut être prononcé qu’à la majorité de six voix au moins lorsque la cour d’assises statue en premier ressort et qu’à la majorité de huit voix au moins lorsque la cour d’assises statue en appel. Si le maximum de la peine encourue n’a pas obtenu cette majorité, il ne peut être prononcé une peine supérieure à trente ans de réclusion criminelle lorsque la peine encourue est la réclusion criminelle à perpétuité et une peine supérieure à vingt ans de réclusion criminelle lorsque la peine encourue est de trente ans de réclusion criminelle. Les mêmes règles sont applicables en cas de détention criminelle. Si la cour d’assises a répondu positivement à la question portant sur l’application des dispositions du second alinéa de l’article 122-1 du même code, les peines privatives de liberté d’une durée égale ou supérieure aux deux tiers de la peine initialement encourue ne peuvent être prononcées qu’à la majorité qualifiée prévue par la deuxième phrase du présent alinéa.

Si, après deux tours de scrutin, aucune peine n’a réuni la majorité des suffrages, il est procédé à un troisième tour au cours duquel la peine la plus forte proposée au tour précédent est écartée. Si, à ce troisième tour, aucune peine n’a encore obtenu la majorité absolue des votes, il est procédé à un quatrième tour et ainsi de suite, en continuant à écarter la peine la plus forte, jusqu’à ce qu’une peine soit prononcée.

Lorsque la cour d’assises prononce une peine correctionnelle, elle peut ordonner à la majorité qu’il soit sursis à l’exécution de la peine avec ou sans mise à l’épreuve.

La cour d’assises délibère également sur les peines accessoires ou complémentaires.

Dans les cas prévus par l’article 706-53-13, elle délibère aussi pour déterminer s’il y a lieu de se prononcer sur le réexamen de la situation du condamné avant l’exécution de la totalité de sa peine en vue d’une éventuelle rétention de sûreté conformément à l’article 706-53-14 ».

Le troisième alinéa est particulièrement représentatif du caractère essentiellement procédural de la prise de décision sur la peine. Cette procédure complexe et précise n’est pas remise en cause par le Conseil constitutionnel, pourtant elle pose des difficultés lorsqu’on l’envisage dans le cadre de l’obligation de motiver la peine. Les questions sont d’ordre pragmatique et juridique. Pragmatique parce qu’avec une telle procédure, il est difficile d’envisager concrètement la rédaction d’une motivation fidèle à l’esprit ayant guidé la décision du jury (1) ; juridique parce que l’obligation de motiver la peine pose problème quant à sa compatibilité avec le caractère secret du scrutin (2).

1. Une difficulté pragmatique

Penchons-nous d’abord plus précisément sur la question pragmatique. Emmanuel Jouannet la formule très bien en ces termes : « il me semble qu’il demeure un décalage irréductible et à jamais infranchissable entre deux types de savoir : la façon dont le juge raisonne qui n’est pas forcément décrite comme telle dans sa motivation et la façon dont il motive qui n’est pas forcément la façon qui lui a permis de trouver la solution et de prononcer sa décision. La motivation est en cela une énigme déroutante. Elle est comme une boîte noire dont on n’arrive jamais à faire livrer tous les secrets. Plus précisément, la motivation crée ce que le grand sociologue Raymond Boudon appelle une « boite noire à jamais conjecturale » car les explications de la motivation ne semblent pouvoir être que des promesses d’explication »[50]. Nous souscrivons complétement et sans réserve à ses propos, ajoutons toutefois que le constat est plus prégnant encore en matière de motivation des décisions de peines en assises, pour deux raisons procédurales essentielles. La première tient évidemment au fait qu’une telle décision, bien que prise par un jury, ne peut être motivée que par un seul individu, un des magistrats de la Cour, le plus souvent plusieurs jours après le délibéré. Il semble difficile pour une personne seule de faire abstraction de sa propre compréhension du dossier, afin de restituer fidèlement les motivations d’un ensemble de personnes, dont les opinions divergent très probablement. La seconde raison tient à la procédure particulière au cœur de la formation de la décision sur la peine. Cette procédure repose plus sur une comptabilité des options de peine proposées par chaque membre composant la Cour que sur un dialogue nourri pour créer un consensus sur la peine la plus juste, au regard des éléments du dossier. En d’autres termes, la peine choisie est celle du plus grand nombre, plutôt que la meilleure intrinsèquement.

On se souvient de l’axiome employé de manière récurrente par Morris Zapp, un des personnages d’Un tout petit monde, le roman de David Lodge : « tout décodage est un nouvel encodage »[51]. La peine résulte de la volonté d’un ensemble, le jury, sa justification, en revanche, résulte seulement d’un individu. Or, dans ces conditions, la motivation de la peine imposée par le Conseil constitutionnel a toutes les caractéristiques d’une opération hasardeuse de décodage de la volonté d’un jury, pour aboutir à ce qui s’apparente à un nouvel encodage, à destination de ceux qui tenteront de décrypter la décision.

Cette difficulté est largement corroborée par une importante étude sur la motivation des décisions de cours d’assises, s’intéressant entre autres à la question de la motivation de la peine[52]. L’intérêt de cette étude est notamment son caractère empirique, elle s’appuie en effet sur de nombreux témoignages de magistrats et autres professionnels du monde judiciaire. L’étude montre que la plupart des magistrats et avocats interrogés craignent des motivations stéréotypées et donc dénuées d’intérêt réel pour la bonne compréhension de la peine[53]. Alors qu’un des magistrats évoque le risque d’ « une motivation un peu bateau sur la peine », un autre « crain[t] les formules de style […] des formules standard qui sont très vides de signification concrète »[54]. Cette crainte peut s’appuyer sur l’expérience des magistrats en correctionnel où l’obligation de motiver la peine existe déjà. En effet, un magistrat interrogé précise que dans ce cas, « la plupart du temps la motivation est assez formelle », avant de préciser qu’elle ne fait que reprendre « les mots magiques » du Code de procédure pénale[55]. Cette approche de la motivation de la peine n’est pas surprenante, si l’on en croit les propos d’un dernier magistrat, qui affirme que, fondamentalement, « l’évaluation de la peine c’est « une question de feeling » »[56].

2. Une difficulté juridique

Ce scepticisme, quant à la possibilité concrète de dégager formellement des motivations représentant fidèlement la volonté d’un jury d’assises, s’accompagne, ensuite, d’une interrogation juridique non moins importante. Par le premier alinéa de l’article 362 du Code de procédure pénale, le législateur a offert aux jurés d’assises une garantie essentielle, le secret du scrutin. Or nous percevons mal comment les jurés pourraient donner des informations suffisamment précises sur les motifs de la peine que chacun parmi eux a proposée par bulletin secret, au magistrat chargé de la rédaction de la motivation, sans trahir le secret de leur vote. Ainsi dans l’hypothèse où la motivation est entendue sérieusement, c’est-à-dire en prenant compte la motivation réelle des membres du jury, c’est nécessairement au détriment du caractère secret du scrutin et donc de la protection offerte par le Code de procédure pénale aux jurés. On entend évidemment l’argument consistant à affirmer que dans la pratique les jurés échangent entre eux, accompagnés de près par les magistrats professionnels, et qu’ainsi le secret du scrutin est davantage théorique que pratique. Cet argument a néanmoins peu de poids, le principe du secret du scrutin est essentiel et se situe parfois au cœur d’affaires judicaires bien réelles[57]. En outre l’importance d’un droit, en l’occurrence le droit au secret du scrutin, ne réside pas forcément dans son usage concret et constant, mais résulte bien plus de la possibilité d’en user.

S’il est compréhensible que le Conseil constitutionnel ait ignoré la difficulté pragmatique de rédiger une motivation de peine, il est plus difficile d’admettre qu’il n’ait pas pris en compte le problème juridique essentiel que pose le secret du scrutin, alors qu’il semble si attaché à la cohérence des dispositifs législatifs en cause[58].

Les difficultés ne s’arrêtent pas là, il s’agit maintenant de faire un peu de prospective. La motivation de la peine va devenir obligatoire qu’elle soit ou non fidèle à la volonté réelle des jurés, qu’elle contrarie ou non le secret du scrutin. La motivation qui sera finalement retenue par le magistrat en charge de sa rédaction bénéficiera seule d’une réalité juridique et produira à ce titre des effets de droit. C’est pour cette raison qu’il convient d’envisager sérieusement la manière concrète dont la motivation de la peine pourra être rédigée et les conséquences qui en résulteront. Ce point, loin d’être évident, est d’une importance fondamentale, mais complétement laissé de côté par le Conseil constitutionnel.

L’étude précitée sur La motivation des décisions de cours d’assises[59] révèle la « diversité des usages et pratiques » qu’il peut y avoir en matière de motivation[60]. Plus spécifiquement sur la question de la motivation de la peine, l’étude laisse apparaître les nombreuses interrogations et difficultés que peut soulever concrètement une telle pratique[61]. En dehors du risque des motivations stéréotypées que nous avons évoqué plus haut, se pose la question du contenu de la motivation. Celle-ci peut très largement diviser les professionnels. L’étude montre par exemple un désaccord quant à la nécessité de motiver le quantum d’une peine. Certains professionnels estiment qu’il n’est pas pertinent « de motiver 13 ou 11 ans »[62], alors que d’autres pensent, au contraire, qu’une bonne motivation doit faire figurer les éléments qui ont conduit à un quantum précis. Par ailleurs, un des magistrats interrogés précise que la motivation devrait contenir les éléments propres à justifier la pertinence de la peine, eu égard aux objectifs poursuivis, que se soit la protection de la société, la réinsertion future du condamné ou encore la lutte contre la récidive[63]. Sans aller plus loin dans les exemples, nous pouvons déjà nous interroger sur le contenu de la motivation. Il semble évident qu’une motivation sur le quantum de la peine est bien différente d’une simple motivation sur le type de peine, il est tout aussi évident qu’une motivation de la peine par rapport aux faits reprochés est très différente d’une motivation par rapport aux objectifs poursuivis par la cour. Pourtant, il s’agit bien dans tous les cas d’une motivation de la peine. Affirmer qu’il faudra désormais motiver la peine, comme le fait le Conseil constitutionnel, sans autres explications, ne signifie donc pas grand-chose. Si le législateur ne se saisit pas lui non plus de cette question[64], et même s’il le fait d’ailleurs, c’est en réalité à la pratique des magistrats qu’il faudra s’en remettre pour déterminer la portée concrète de l’obligation de motiver la peine. Il y a ainsi fort à parier que cette pratique sera parfois très différente d’un magistrat à l’autre, d’une affaire à l’autre et peut être d’un condamné à l’autre.

Ce point soulève une dernière question essentielle, celle de l’étendue du contrôle exercé par la Cour de cassation sur les motivations de peines à venir.

 

B- Une incertitude sur l’avenir de l’individualisation des peines

La question de l’exercice d’un contrôle sur la motivation des peines d’abord (1) et la question de l’intensité dudit contrôle ensuite (2) sont essentielles en ce qui concerne un principe fondamental en la matière : l’individualisation des peines.

1. L’exercice d’un contrôle sur les motivations de peines

Au XVIII^e siècle, alors que la non motivation des décisions judiciaires prévalait, ayant valeur d’usage, Jousse la justifiait comme permettant « de ne pas donner lieu à des chicanes »[65]. Pour rappel, dans le cadre d’un procès, une chicane est un point de droit mineur ou subtil soulevé de mauvaise foi et sans fondement. Aujourd’hui, potentiellement, en imposant la motivation des peines, le Conseil constitutionnel ouvre en matière pénale la boîte de pandore. La future motivation des peines charriera immanquablement son lot de contestations, pour chaque peine rendue et motivée, ce qui constituera une source importante de difficultés nouvelles. A n’en pas douter, il y aura là matière à chicane, mais pas seulement. En effet les difficultés soulevées vont bien au-delà des inévitables questions pointilleuses et souvent infondées. La première de ces difficultés est celle relative à l’exercice même d’un contrôle à l’encontre des motivations de peines.

Le Conseil constitutionnel peut bien imposer toutes les motivations qu’il souhaite aux cours d’assises, si la Cour de cassation n’exerce pas de contrôle sérieux sur lesdites motivations, leur intérêt restera limité voire inexistant. Seul le contrôle de la motivation, et donc l’éventualité d’une censure des arrêts insuffisamment ou mal motivés, en effet, est susceptible de contraindre les juges de manière efficace. Sans contrôle de la Cour de cassation sur les motivations de peines en assises, la décision du Conseil constitutionnel n’aura qu’une portée théorique. Aussi faut-il reconnaître in fine que le juge judiciaire reste maître de la question. L’étude menée sur La motivation des décisions de cours d’assises^[66] laisse apparaître en ce sens qu’à la suite du développement de la motivation des décisions de culpabilité en assises, depuis la loi du 10 août 2011, l’émergence progressive d’un contrôle de la Cour de cassation a conduit « les acteurs judiciaires [à adapter] leur pratique en fonction de ce qu’ils en perçoivent »[67].

Les suites que la Cour de cassation a données à la loi du 10 août 2011 laissent penser qu’elle effectuera bien un contrôle sur les motivations de peines à venir, elles laissent aussi supposer que ce contrôle sera limité. En matière de décision de culpabilité en effet le contrôle exercé par la Cour de cassation « peut être qualifié de souple ou de modéré »[68]. La Cour de cassation suit, dans la pratique de son contrôle de la motivation des décisions de culpabilité, les recommandations inscrites dans la circulaire du 15 décembre 2011[69]. Le contrôle semble ainsi pouvoir donner lieu à cassation, en l’état actuel de la jurisprudence, exclusivement en cas d’absence de motivation ou de contradiction de motifs, mais jamais en cas d’insuffisance des motifs[70]. Pour cause, la Cour de cassation est juge du droit et se garde à ce titre de substituer sa propre appréciation des faits à celle des juges du fond. Il est par conséquent raisonnable de penser qu’en matière de motivation de la peine, le contrôle de la Cour de cassation sera restreint de la même manière, pour des raisons identiques.

2. L’intensité du contrôle en question

Toutefois le questionnement ne s’arrête pas là. L’intensité du contrôle qu’exercera la Cour de cassation sur la motivation des peines est au cœur d’une tension juridique forte entre d’un coté l’effectivité de l’obligation de motivation et de l’autre un principe essentiel : l’individualisation de la peine[71]. C’est encore une fois un point essentiel que le Conseil constitutionnel ne semble pas envisager, alors même qu’il s’agit d’une tension entre deux impératifs constitutionnels[72]. Trop développé, le contrôle de la Cour de cassation tendra à une régulation de la jurisprudence des cours d’assises et donc potentiellement à une standardisation des peines[73]. Autrement dit, les cours d’assises auront tendance à appliquer des peines types pour certaines infractions afin d’éviter la censure en cassation, au détriment du principe de l’individualisation de la peine. Au contraire, pas assez développé, le contrôle de la Cour de cassation laissera passer des différences de traitement inhérentes à l’individualisation de la peine, mais peu compatibles avec une certaine idée de la justice que tout un chacun peut se faire. Tant que l’on ne peut qu’imaginer les motifs pour lesquels deux personnes ont été condamnées pour une même incrimination, il est aisément envisageable d’accepter la différence éventuelle de peine. Cette acceptation en effet est la conséquence directe de la mystification opérée par le principe de l’individualisation des peines. En revanche, si les motifs des peines en question apparaissent clairement sur les jugements de nos quidams et si ces motifs sont tout à fait similaires mais que leurs peines ne sont pas équivalentes, notamment bien sûr en matière de quantum, le principe de l’individualisation des peines sera impuissant à dissimuler le caractère profondément injuste d’une telle différence de traitement. L’insuffisance du contrôle exercé par la Cour de cassation sera alors le symbole des contradictions profondes au cœur de la mécanique judiciaire.

Cette tension inhérente au développement de l’obligation de motiver les peines en assises est bien perçue par certains professionnels. Un des avocats interrogés dans le cadre de l’étude précitée^[74] se dit par exemple « favorable à la création d’une jurisprudence criminelle » quant aux prononcés des peines, en reconnaissant immédiatement après toutefois la nécessité de « s’attacher à la variabilité des peines prononcées »[75]. La pratique des juges du fond et la jurisprudence de la Cour de cassation vont se trouver au cœur d’un savant dosage d’ingrédients difficiles à marier, bien éloigné de la recette proposée par le Conseil constitutionnel. Imposer la motivation des peines n’est pas la solution miracle assurant la rationalité des décisions d’assises. Les juges judiciaires vont devoir adapter leur pratique de la motivation des peines en fonction de la nature et de l’intensité des contrôles que la Cour de cassation acceptera ou non d’effectuer. Il en résultera, par conséquent, non pas des décisions de peines rationnelles parce que formellement motivées, mais des décisions de peines rationnelles parce que répondant à une politique jurisprudentielle unique de la Cour de cassation entourant le contrôle des motivations.

***

La question prioritaire de constitutionnalité a ouvert des perspectives juridiques nouvelles et nombreuses encore mal perçues. Il faudra du temps pour que le Conseil constitutionnel se familiarise complètement avec cette nouveauté. Pour certaines questions dont les implications pragmatiques sont particulièrement prégnantes, les décisions fondées essentiellement sur de grands principes déconnectés de la pratique, manquent souvent leurs objectifs. La retenue est peut-être alors la meilleure des conseillères. Le 15 mai 2018, à peine deux mois après que le Conseil constitutionnel ait rendu sa décision, la Cour européenne des droits de l’homme a précisé que l’absence de motivation d’une décision de cour d’assises, lorsqu’elle est « spécialement composée », en l’espèce d’un jury populaire, n’est pas contraire aux droits et garanties de la Convention[76], sous certaines conditions[77]. Le réalisme dont a ainsi su faire preuve le juge européen est presque une leçon donnée au Conseil constitutionnel. Il faut toutefois se garder des jugements hâtifs. La Fontaine disait que « D’un magistrat ignorant / C’est la robe qu’on salue »[78]. Avec la décision du 2 mars 2018, ne saluons pas trop vite le Conseil constitutionnel seulement pour sa robe. Bien sûr, si la motivation des peines en assises venait à être un succès, c’est très certainement la pratique des juges judiciaires qui en sera la cause la plus importante. Mais gardons à l’esprit que la constitutionnalisation des branches du droit doit être appréciée à sa juste valeur. Il s’agit de petits pas, accomplis les yeux bandés par le Conseil constitutionnel, qui peuvent parfois emporter dans leur foulée d’autres marcheurs. Mais on ne sait jamais à l’avance quand, comment et pourquoi ils suivront.

[1] Les deux premières décisions à avoir bénéficié de cette nouvelle méthode de rédaction sont les décisions n° 2016-539 QPC et n° 2016-540 QPC.

[2] Cf. dossier : réforme et motivation des décisions, in Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n^o 55-56, 2017.

[3] Décision n^o 2017-694 QPC.

[4] Décision n^o 2011-635 DC.

[5] Cass., Crim., 8 février 2017, n^os 15-86.914 ; 16-80.389 ; 16-80.391.

[6] Cf. cons. 11 à 14 de la décision préc.

[7] Version envisagée par le projet de loi du deuxième alinéa de l’article 365-1 du Code de procédure pénale : « En cas de condamnation, la motivation consiste dans l’énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l’accusé, ont convaincu la cour d’assises et qui ont été exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury en application de l’article 356, préalablement aux votes sur les questions. La motivation consiste également dans l’énoncé des principaux éléments ayant convaincu la cour d’assises dans le choix de la peine, au vu des éléments exposés au cours de la délibération prévue à l’article 362. L’application des dispositions du troisième alinéa de l’article 706‑53‑13 est également motivée. La motivation des peines complémentaires obligatoires, de la peine de confiscation du produit ou de l’objet de l’infraction ou des obligations particulières de la peine de probation n’est pas nécessaire ».

[8] Décision n° 2015-499 QPC, 20 novembre 2015, M. Hassan B.

[9] B. de Lamy, Juridictionnalisation de la procédure pénale : l’aventureuse constitutionnalisation du « droit à », RSC, 2016, p. 393.

[10] Cette question a donné lieu à un colloque les 11 et 12 mai 2017, sur « la jurisprudence du Conseil constitutionnel et les différentes branches du droit : regards critiques ». La question de la constitutionnalisation des branches du droit inspire de nombreux auteurs, soit pour une analyse générale de la question (cf. M. Verpeaux, Brèves considérations sur la constitutionnalisation des branches du droit, RFDA, 2014, p. 1203), soit pour une analyse portant sur un pan déterminé du droit (cf. N. Molfessis, Conseil constitutionnel et droit privé, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1997), soit enfin pour une analyse plus ciblée sur une question de droit en particulier (cf. I. Odoul-Asorey, Négociation collective et droit constitutionnel. Contribution à l’étude de la constitutionnalisation des branches du droit, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit social », 2013).

[11] Le constitutionnalisme n’est pas toujours idéologique, il peut aussi être une théorie descriptive du droit positif. Sur cette question cf. M. Troper, Le constitutionnalisme et la théorie moderne du droit, in Pour une théorie juridique de l’Etat, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 203.

[12] Bien que l’apport de la QPC en matière de constitutionnalisation des branches du droit puisse être discuté, cf. A. Botton, B. de Lamy, La QPC, révélateur des limites du droit constitutionnel ? Lectures contrariées et contradictoires (1), Recueil Dalloz, 2012, p. 2030 ; X. Magnon, La QPC, révélateur des limites du droit constitutionnel ? Lectures contrariées et contradictoires (2), Recueil Dalloz, 2012, p. 2032.

[13] Ainsi par exemple Christophe Radé a envisagé au commencement de la QPC les bouleversements profonds qu’une telle procédure pouvait entraîner pour le droit du travail, avant de dresser, quelques années plus tard, un bilan plus que mitigé, pointant du doigt notamment « la modestie du contrôle de constitutionalité opéré par le Conseil constitutionnel ». Cf. C. Radé, La question prioritaire de constitutionnalité et le droit du travail : a-t-on ouvert la boîte de Pandore ?, Droit social, 2010, p. 873 ; QPC et droit du travail : l’occasion manquée ?, Droit social, 2015, p. 497.

[14] Ainsi par exemple, en droit du travail, Antoine Jeammaud notait déjà en 1991 qu’ « il est avéré […] que l’assujetissement au droit constitutionnel n’a qu’un faible impact sur le quotidien et que, lorsqu’il inspire un recours au Conseil constitutionnel, les interprétations de celui-ci influencent modestement l’évolution du droit du travail ». Cf. A. Jeammaud, Le droit constitutionnel dans les relations du travail, AJDA, 1991, p. 612.

[15] Il en est ainsi entre autres avec la protection des victimes en droit pénal. Caroline Lacroix montre très bien l’importance prise en la matière par le Conseil constitutionnel. Cf. C. Lacroix, Aider et défendre les victimes : pour un ancrage durable de l’effectivité des droits des victimes, AJ Pénal, 2015, p. 12.

[16] F. Zenati, Caractère constitutionnel du droit de propriété, RTD Civ, 1996, p. 932.

[17] Pour une consécration du principe par le juge administratif, cf. CE, Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, n^o 288460.

[18] Cf. P. Brunet, La sécurité juridique, nouvel opium des juges ?, in V. Champeil-Desplats et N. Ferré (sous la dir.), Frontière du droit, critique des droits. Billets d’humeur en l’honneur de Danièle Lochak, Paris, LGDJ, 2007, p. 247.

[19] Des décisions relatives à la culpabilité et à la détermination de peine, reposant en premier lieu sur l’intime conviction des jurés.

[20] Une procédure fondée pour l’essentiel sur un mécanisme particulier de vote des jurés.

[21] Cf. entre autres, Cass. Crim., 30 avril 1996, n^o 95-85.638.

[22] Loi n^o 2011-939.

[23] La question de la motivation de l’acquittement est généralement moins envisagée par la doctrine. Pour cause l’absence d’une telle motivation ne porte pas réellement atteinte aux droits de l’accusé, elle peut donc apparaître comme moins importante. Par ailleurs, le législateur, avec l’article 365-1, développe plus particulièrement la question de la motivation des décisions en cas de condamnation.

[24] Pour rappel, l’alinéa 2 de l’article 365-1 dispose : « En cas de condamnation, la motivation consiste dans l’énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l’accusé, ont convaincu la cour d’assises. Ces éléments sont ceux qui ont été exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury en application de l’article 356, préalablement aux votes sur les questions ». Or l’article 356 étant relatif exclusivement à la question de la culpabilité, il apparaît que le législateur a entendu exclure les décisions sur la peine de l’obligation de motivation.

[25] D’abord cette interdiction a été affirmée dans trois arrêts de principe : Cass., Crim., 8 février 2017, n^os 15-86.914 ; 16-80.389 ; 16-80.391. Ensuite, elle a été réitérée par la même chambre criminelle de la Cour de cassation : Cass., crim., 11 mai 2017, n^o 16-83.327 ; 28 juin 2017, n^o 16-85.904.

[26] CEDH, gr. ch., 16 novembre 2010, Taxquet c. Belgique, n^o 926/05.

[27] Décision n^o 2011-113/115 QPC du 1^er avril 2011, M. Xavier P. et autre [Motivation des arrêts d’assises].

[28] Cass., crim., 1^er février 2017, n^os 15-83.984, 15-84.511, 15-85.199.

[29] Dans la décision Cass., crim., 1er février 2017, n^o 15-84.511, la Cour de cassation énonce qu’« en matière correctionnelle toute peine doit être motivée au regard de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle ».

[30] Cf. H. Dantras-Bioy, Qui peut motiver plus devra s’abstenir de le faire… Quelles perspectives pour la motivation sur la peine des arrêts d’assises ?, Dr. Pénal, 2017, étude 10 ; A. Ponseille, Rétrospective et prospective sur la motivation du choix de la peine en Droit français, Annales de l’Université de Bucarest, n° unique, 2017, p. 1.

[31] Cf. M. Giacopelli, Vers une généralisation de l’exigence de motivation en droit de la peine ?, Dalloz, 2017, p. 931. L’auteur, selon ses termes, « comprend les réticences de la chambre criminelle à imposer un nouveau cas de motivation en raison de l’existence d’un jury populaire » en matière criminelle.

[32] A ce titre le commentaire de la décision proposé par le Conseil constitutionnel lui-même sur son site internet est édifiant.

[33] T. Sauvel, Histoire du jugement motivé, RDP, 1955, p. 5-6.

[34] Cf. en particulier, C. Perelman, Logique juridique – Nouvelle rhétorique, Dalloz, 1999. Pour une synthèse de différentes théories en ce sens, cf. C. Leben, L’argumentation des juristes et ses contraintes chez Perelman et les auteurs du courant rhétorico-herméneutique, Droits, n^o 54, 2011, p. 49.

[35] Sauvel explique ainsi que motiver une décision « c’est éloigner tout arbitraire », cf. T. Sauvel, op. cit., p. 5.

[36] Cf. A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de sciences politiques », 2005 ; O. Dutheillet de Lamothe, La sécurité juridique. Le point de vue du juge constitutionnel, exposé fait à l’occasion de l’accueil de hauts magistrats brésiliens, le 20 septembre 2005 (une version écrite de l’exposé est disponible sur www.conseil-constitutionnel.fr).

[37] Précisons que le Conseil constitutionnel ne dispose pas parmi les normes de référence qu’il emploie dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois d’une disposition textuelle mentionnant la notion de sécurité juridique.

[38] Sur ce point, cf. O. Dutheillet de Lamothe, La sécurité juridique. Le point de vue du juge constitutionnel, op. cit.

[39] Cf. N. Belloubet, La motivation des décisions du Conseil constitutionnel : justifier et réformer, C.C.C., n^o 55-56/2017.

[40] P. Raimbault, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », 2009, p. 5.

[41] A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, C.C.C, n^o 17/2004, p. 127.

[42] Cf. P. Raimbault, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », 2009, p. 7.

[43] Ce point fera l’objet d’une analyse plus approfondie dans la dernière partie de la démonstration.

[44] Stabilité et prévisibilité sont l’objet respectivement du premier chapitre et du second chapitre de la thèse de Philippe Raimbault. Cf. P. Raimbault, op. cit., p. 39-196.

[45] Un exemple topique de telles divergences nous a été offert par la Cour de cassation et le Conseil d’Etat sur la question de la reconnaissance d’un préjudice du fait de la naissance pour les personnes nées avec un handicap. Cf. Cass., Ass. Plé., 17 novembre 2000, n^o 99-13701 ; CE, Sect., 14 février 1997, Epoux Quarez, n^o 133238. Pour un approfondissement des motivations de ces deux décisions, cf. O. Cayla, Y. Thomas, Du droit de ne pas naître, Paris, Gallimard, coll. « Le débat », 2002.

[46] Un exemple topique d’une telle motivation nous est offert par la Cour suprême des Etats-Unis en 1803 dans l’arrêt Marbury versus Madison. La Cour suprême justifie alors le contrôle matériel de constitutionnalité des lois en invoquant la hiérarchie structurelle entre Constitution et lois. Bien qu’une telle motivation défie toute logique, elle fut largement admise et est aujourd’hui au cœur de la justification de la plupart des résolutions de conflits de normes sur la base d’une méthode hiérarchique. Sur cette question cf. M. Troper, Le droit et la nécessité, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 2011, p. 139 et suiv.

[47] R. Descartes, Méditations métaphysiques, Paris, Flammarion, 2009.

[48] A. Comte-Sponville, L’esprit de l’athéisme – Introduction à une spiritualité sans dieu, Paris, Albin-Michel, 2006, p. 90.

[49] E. Jouannet, La motivation ou le mystère de la boîte noire, in H. Ruiz Fabri, J.-M. Sorel, La motivation des décisions des juridictions internationales, Paris, Pedone, coll. « Contentieux international », 2008, p. 251 et suiv.

[50] E. Jouannet, op. cit., p. 252-253.

[51] D. Lodge, Un tout petit monde, Paris, Payot et Rivages, 2014.

[52] Répondant à un appel d’offre de l’école nationale de la magistrature, le Centre de recherches critiques sur le droit, de l’Université Jean Monnet de Saint-Etienne a produit cette étude. Cf. V. Perrocheau, D. Zerouki-Cottin, P. Milburn (sous la dir.), La motivation en actes. Analyse empirique de la motivation des décisions de cours d’assises, Janvier 2017.

[53] Ibid. p. 235-236.

[54] Ibid.

[55] Ibid.

[56] Ibid.

[57] Voir par exemple, Cass., crim., 25 mai 2016, n^o 15-84099.

[58] Cf. première partie de cette étude.

[59] V. Perrocheau, D. Zerouki-Cottin, P. Milburn (sous la dir.), La motivation en actes. Analyse empirique de la motivation des décisions de cours d’assises, op. cit.

[60] Ibid. p. 253.

[61] Ibid. p. 230 et suiv.

[62] Ibid. p. 242.

[63] Ibid. p. 243.

[64] Précisément, la version retenue du nouvel alinéa 2 de l’article 365-1 du Code de procédure pénale, dans le projet de loi de programmation 2019-2022 et de réforme pour la justice, confirme le silence du législateur sur ces questions.

[65] Cf. S. Dauchy et V. Demars-Sion, La non-motivation des décisions judiciaires dans l’ancien droit : principe ou usage ?, Revue Historique de Droit Français et étranger, t. 82 (2), avril-juin 2004, p. 171-188.

[66] V. Perrocheau, D. Zerouki-Cottin, P. Milburn (sous la dir.), La motivation en actes. Analyse empirique de la motivation des décisions de cours d’assises, op. cit.

[67] Ibid. p. 219. Pour plus de détails sur ce point, cf. ibid. p. 227-229.

[68] Ibid. p. 219.

[69] Circulaire du 15 décembre 2011 relative à la présentation des dispositions de la loi n°2011-939 du 10 août 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs relatives à la cour d’assises applicables au 1er janvier 2012.

[70] Pour une analyse précise de la jurisprudence sur ce point cf. La motivation en actes. Analyse empirique de la motivation des décisions de cours d’assises, op. cit., p. 223-225.

[71] La mise en œuvre concrète du principe de l’individualisation de la peine pose des difficultés déjà bien connues et envisagées par la doctrine, aussi ne s’agit-il en réalité ici que d’envisager rapidement une difficulté supplémentaire. Sur ces questions en général, cf. R. Ottenhof (sous la dir.), L’individualisation de la peine – De Saleilles à aujourd’hui, Eres, coll. « Criminologie et sciences de l’homme », 2001.

[72] En effet, la décision n^o 2017-694 QPC du 2 mars 2018 fait de l’obligation de motiver la peine un impératif constitutionnel, mais de son côté, le principe de l’individualisation de la peine, est aussi une exigence constitutionnelle, puisqu’en 2005 le Conseil constitutionnel l’a rattaché à l’article 8 de la DDHC, cf. décision n^o 2005-520 DC du 22 juillet 2005, Loi précisant le déroulement de l’audience d’homologation de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

[73] En matière contraventionnelle et délictuelle un tel mouvement de standardisation existe déjà sous l’impulsion du législateur avec la création des amendes forfaitaires.

[74] V. Perrocheau, D. Zerouki-Cottin, P. Milburn (sous la dir.), La motivation en actes. Analyse empirique de la motivation des décisions de cours d’assises, op. cit.

[75] Ibid. p. 239.

[76] CEDH, 15 mai 2018, Ider c. France, n^o 20933/13.

[77] La non contrariété est conditionnée par le fait que l’ordonnance de mise en accusation soit suffisamment motivée et que les questions posées à la cour d’assises soient précises quant à la nature des faits reprochés à l’accusé. Ainsi, la Cour EDH s’assure que l’accusé soit en situation de pouvoir comprendre les décisions retenues à son encontre.

[78] J. La Fontaine (de), L’Âne portant des reliques, Livre V, fable 14.