L’articulation des contrôles de conventionnalité et de constitutionnalité de la loi pénale – Regard du pénaliste

Antoine Botton, professeur de droit privé et de sciences criminelles à l’Université Toulouse Capitole

Envisager, ne serait-ce que superficiellement, les enjeux présents et à venir de l’articulation des contrôles de conventionnalité et de constitutionnalité de la loi pénale supposent de procéder à quelques clarifications liminaires.

Tout d’abord, le contrôle de conventionnalité comprend celui fondé sur le droit européen des droits de l’homme comme celui relatif au droit de l’Union européenne ; étant bien entendu que ces contrôles peuvent être opérés aussi bien par les juridictions européennes correspondantes que par les juridictions judiciaires nationales.

Ensuite, par contrôle de constitutionnalité, il faut entendre le contrôle a priori comme a posteriori, même si ce dernier semble sans doute davantage s’y prêter dans la mesure où il implique une potentielle violation des droits et libertés fondamentaux ; point de contact ou, si l’on préfère, d’intersection entre les droits constitutionnel et européens.

De même, il serait permis d’y faire entrer celui, discret et négatif, opéré par les juges judiciaires -chambre criminelle de la Cour de cassation en tête- lorsqu’ils procèdent au filtrage des QPC.

Enfin, et il s’agit là de la principale difficulté, que signifie « l’articulation » ?

De manière évidente, l’articulation, appliquée au sujet traité, concerne la manière dont les contrôles se coordonnent, s’emboîtent ou s’enchevêtrent ; bref, comment ils se lient entre eux. Cette acception implique dès lors de considérer les rapports entre les contrôles là où ils se cumulent, ne serait-ce que potentiellement.

Dans cette perspective, il y a en réalité deux manières d’envisager les rapports entre juges, soit des rapports d’autorité -une décision, qu’elle soit conventionnelle ou constitutionnelle, va s’imposer-, soit des rapports d’influence -les contrôles, sans dépendre les uns des autres, ne peuvent tout simplement s’ignorer-.

Dans le premier cas, leurs relations sont hiérarchiques -asymétriques ou non-, dans le second, leurs rapports sont fondés sur l’influence réciproque, la bonne intelligence, le dialogue entre juges.

Traiter de l’articulation implique de s’intéresser à ces deux possibilités.

Aussi envisagerons-nous successivement l’articulation fondée sur l’autorité (I) et celle reposant sur l’influence (II).

 

I- L’articulation fondée sur l’autorité

Les contrôles sont, de prime abord, tout à fait indépendants les uns des autres.

En effet, les cours européennes ne sauraient, pour des raisons évidentes, procéder à un contrôle de constitutionnalité.

Quant à la situation inverse, qui a pu sembler moins évidente -dans la mesure où juger de la conventionnalité de la loi reviendrait à lui faire respecter l’article 55 de la constitution-, elle a été réglée par le Conseil dans sa célèbre décision « IVG » du 15 janvier 1975 : il ne saurait être un juge de la conventionnalité¹.

En cela, les décisions rendues à l’issue de ces contrôles ne sauraient a priori entretenir aucun rapport d’autorité de chose jugée entre elles.

En effet, dans la mesure où les cours européennes ou le juge interne procédant à un contrôle de conventionnalité ne réalisent, par hypothèse, pas la même vérification juridictionnelle que le juge constitutionnel, les décisions de conventionnalité sont insusceptibles de disposer d’une autorité – du moins, négative- de chose jugée à l’endroit du contentieux de la constitutionnalité ; l’inverse étant tout aussi juste.

Deux nuances peuvent cependant être formulées au sujet de cette affirmation.

D’une part, le contrôle opéré par la CJUE dans le cadre du renvoi préjudiciel en validité ou en interprétation est susceptible d’obvier au contrôle de constitutionnalité. La décision « Jeremy F » en fournit une bonne illustration, qui constitue pour l’heure l’unique renvoi préjudiciel opéré par le Conseil constitutionnel².

Dans cette espèce, il est apparu au Conseil que la question de l’interprétation de la disposition de la décision-cadre relative au mandat d’arrêt européen, prévoyant un bref délai pour la décision d’extension d’un mandat, était nécessaire à la résolution de la question de constitutionnalité portée devant lui, portant sur la conformité au droit à un recours juridictionnel effectif des dispositions nationales excluant tout recours en la matière : si, en effet, le texte européen excluait tout recours, le contrôle de constitutionnalité n’aurait pu être réalisé, la réponse de la CJUE neutralisant ainsi potentiellement le contrôle.

L’immunité constitutionnelle des lois de transposition de directives européennes a tout de même sa limite : « La transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »³. Cela étant, on peine à envisager des droits et libertés fondamentaux applicables en matière pénale qui ne ressortiraient que du bloc de constitutionnalité français…À moins que l’identité constitutionnelle de la France ne se situe précisément dans des limites à ces droits fondamentaux : à cet égard, cette identité constitutionnelle implique-t-elle que les magistrats du parquet disposent de prérogatives de véritables autorités judiciaires, c’est-à-dire de tiers indépendants et impartiaux ?

Si l’activité juridictionnelle de la CJUE et, plus fondamentalement, le droit de l’Union sont ainsi susceptibles d’empêcher le contrôle de constitutionnalité, il faut néanmoins remarquer que l’hypothèse rapportée -l’immunité constitutionnelle des lois de transposition de directives européennes- ne constitue pas une manifestation d’autorité négative de chose jugée ; une telle autorité impliquerait que le contrôle de conformité d’une loi au droit de l’Union -ou à la Convention européenne- empêche le contrôle de constitutionnalité, la QPC étant dès lors irrecevable ; ce qui n’est pas le cas lorsque la CJUE se contente d’interpréter -ou d’invalider- le droit de l’Union. Encore une fois, l’autorité de chose jugée implique que les deux juges soient saisis de la même matière litigieuse.

D’autre part, une autre nuance pourrait être apportée à l’affirmation suivant laquelle les décisions de contrôle de conventionnalité et de constitutionnalité n’entretiennent aucun rapport d’autorité.

Cette nuance procède tout simplement de l’article 62 de la Constitution aux termes duquel : « (Les décisions du Conseil constitutionnel) s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

Dans cette mesure, les juges pénaux de fond ou de cassation ne peuvent exercer leur contrôle de conventionnalité d’une loi pénale sans être tenus par l’éventuelle décision constitutionnelle antérieure la concernant.

Cela étant, il convient ici de circonscrire la portée de l’autorité des décisions du Conseil, inopportunément qualifiée d’absolue.

Il faut en effet que le juge de la conventionnalité soit en situation de contredire la décision constitutionnelle.

Or, tel n’a précisément pas été le cas lorsque la chambre criminelle de la Cour de cassation a statué sur la conformité au droit de l’Union des dispositions de réquisitions d’accès aux données de connexion.

Dans une série d’arrêts rendus le 12 juillet 2022⁴, la chambre criminelle n’a effectivement pas hésité à reconnaître la contrariété de ces dispositions nationales au droit de l’Union européenne tel que formulé dans l’arrêt « HK c/Prokuratuur » de la CJUE⁵ ; dispositions qui venaient par ailleurs d’être jugées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel⁶.

Cette autonomie d’appréciation, nonobstant l’article 62 de la Constitution, trouve sa raison d’être dans la différence de matières litigieuses entre les deux contrôles.

C’est indéniable, l’un juge en considération de la Constitution, l’autre au regard du droit de l’Union tel qu’interprété par son interprète authentique.

Comment cependant ne pas relever que les deux juges parlent en réalité de la même chose : la suffisance des garanties entourant le procureur de la République pour que celui-ci contrôle l’accès aux données de connexion pendant une enquête ?

Est-ce cette identité de question qui a conduit la Cour de cassation à finalement neutraliser, par le biais du régime des nullités, l’effectivité de la solution européenne ? Cela a certainement dû compter mais c’est là une autre question, celle de l’influence, que nous traiterons dans un second temps.

Avant de l’envisager, il convient de poursuivre le raisonnement relatif à l’article 62 de la Constitution en posant la question suivante : dans quelle(s) situation(s) une décision constitutionnelle est susceptible de restreindre la marge d’appréciation du juge de la conventionnalité ?

Une précision s’impose avant de répondre. Lorsque le Conseil déclare une disposition inconstitutionnelle et qu’il l’abroge en conséquence, il rend par hypothèse impossible l’éventuelle appréciation de son inconventionnalité. Toutefois, on ne saurait parler ici d’« autorité ». Il s’agit juste de l’effet substantiel de sa décision : la loi censurée n’est plus.

Cela étant rappelé, on peut affirmer qu’une réserve d’interprétation émise par le Conseil au sujet d’une disposition législative s’impose au juge interne de la conventionnalité, qui ne pourra ainsi exercer son contrôle sans se soumettre à ce qui a été interprété -donc jugé- par le Conseil. C’est là une hypothèse d’autorité positive de chose jugée. Entre deux contrôles dissemblables, il peut exister des points d’intersection ; points d’intersection propices aux rapports d’autorité.

Cela étant, comme nous le verrons, ces rapports d’autorité n’ont pas vocation sinon à perdurer, du moins à croître dans la mesure où les contrôles s’autonomisant, les seules articulations qui peuvent exister sont basées sur l’influence. Les juges dialoguent et ainsi tentent de rapprocher leurs positions.

 

II- L’articulation fondée sur l’influence

Le mode principal d’articulation repose effectivement sur l’influence ou, si l’on préfère l’expression consacrée, le dialogue des juges.

Le dialogue va évidemment dans les deux sens. Cependant, le sens constitutionnel-conventionnel n’est pas toujours aisé à identifier, le droit français ne pouvant à lui seul impliquer une décision européenne.

Dans le sens conventionnel-constitutionnel, les exemples sont multiples.

Ainsi, la décision du Conseil « Garde à vue I » du 30 juillet 2010⁷ n’aurait sans doute pas vu le jour sans les arrêts de la CourEDH « Salduz » et « Dayanan »⁸. De même, plus récemment, l’arrêt « JMB contre France »⁹ de cette même Cour a impliqué la décision du 2 octobre 2020 relative aux conditions d’incarcération des détenus¹⁰ ou encore plus récemment celle ayant trait aux conditions d’exécution d’une garde à vue¹¹.

Au-delà du constat, il faut toutefois reconnaître que le Conseil constitutionnel a su réduire l’influence de ces contrôles de conventionnalité. Pour ce faire, il use principalement de deux biais.

Le premier consiste à générer des notions autonomes. Ainsi l’équilibre des droits des parties, notion constitutionnelle, répond à l’égalité des armes conventionnelle ; de même, le droit à un recours juridictionnel effectif constitue la version constitutionnelle du droit d’accès au juge et en cas de rupture d’égalité d’accès, du droit à un double degré de juridiction.

Cette autonomie notionnelle lui assure alors une autonomie de contrôle ; la meilleure illustration consistant dans le contrôle des cumuls de poursuites et de peines.

Se refusant à reconnaître une valeur constitutionnelle au principe de « Non bis in idem », le Conseil a effectivement préféré envisager ces cumuls sous l’angle du principe de nécessité des peines ; de sorte que, dès sa décision inaugurale du 18 mars 2015¹² rendue en matière d’abus de marché, il a pu soumettre la censure constitutionnelle des cumuls répressifs à des conditions drastiques -quadruple puis triple identité, de faits, d’objets et de sanctions-, bien plus strictes que celles retenues par la Cour européenne des droits de l’homme au sujet de « Non bis in idem »¹³.

Le résultat escompté a ainsi été obtenu : limiter les invalidations de cumuls répressifs et sauvegarder ainsi, dès que possible, les cumuls de sanctions pénales et administratives. Il a effectivement fallu attendre 2021 et 2022 pour qu’adviennent deux nouvelles censures, dont l’une toujours au sujet de l’AMF¹⁴.

La seconde méthode est plus directe, qui consiste à ne pas retenir la même acception d’une notion. L’exemple de l’ « autorité judiciaire » vient immédiatement à l’esprit.

Au sujet, premièrement, de la compétence des magistrats du parquet en matière de privation de liberté individuelle, la position du Conseil constitutionnel a pu sembler opposée à celle de la Cour EDH.

Comme chacun sait, cette dernière, dans les arrêts « Medvedyev » ou encore « Moulin c/France »¹⁵ a effectivement dénié la qualité d’« autorité judiciaire » au Ministère public français. Le Conseil n’en a pas moins maintenu sa position traditionnelle : les magistrats du parquet font partie de l’autorité judiciaire.

Est-ce là cependant une véritable contradiction ? À y bien regarder, pas vraiment. Là où en effet la CourEDH traite la notion d’« autorité judiciaire » comme une qualité ou une nature, supposant la satisfaction de critères d’indépendance et d’impartialité, le Conseil l’envisage comme une question organique, d’appartenance à un corps¹⁶, suivant en cela les termes de l’ordonnance de 1958 portant statut de la magistrature¹⁷. Faute de retenir une même définition de l’ « autorité judiciaire », les contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité sont alors insusceptibles de se contredire ; étant précisé, au demeurant, que ces positions parallèles conduisent à une même solution¹⁸.

Toujours au sujet du Ministère public, la contradiction apparaît plus nettement lorsque la question n’est plus celle, théorique, de sa qualification ou de son appartenance à l’autorité judiciaire mais celle, plus concrète, des prérogatives qui peuvent lui être reconnues.

À cet égard, le Conseil constitutionnel n’a pas hésité à entrer en opposition frontale avec la position tenue par la Cour de justice de l’Union dans son arrêt « Prokuratuur »¹⁹ : selon lui, les magistrats du parquet, tout à fait compétents pour contrôler l’accès aux données de connexion, constituent de surcroît une garantie²⁰.

La position est évidemment contradictoire et qui est plus, incompatible avec celle adoptée par la CJUE qui exige que cet accès soit contrôlé par un tiers indépendant et impartial : juge ou autorité administrative.

Il est vrai que le Conseil pouvait avoir quelques doutes quant à la régularité de la position de la CJUE, celle-ci ne se montrant pas si exigeante à l’endroit des magistrats du Ministère public lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre les outils de coopération judiciaire pénale²¹.

Pour finir et comme il l’a déjà été relevé, l’influence dans le sens constitutionnel-conventionnel est plus difficile à percevoir, notamment lorsque le contrôle de conventionnalité est réalisé par une juridiction supranationale.

Dans ce dernier domaine, cette influence n’est néanmoins pas nulle, précisément lorsque l’Etat français souhaite faire entendre la position constitutionnelle : ce qui fut le cas lors de son intervention devant la CourEDH dans l’affaire « A et B c/Norvège » en matière de cumuls répressifs pénal/fiscal²². De sorte que la Cour est allée ici dans le même sens que le Conseil constitutionnel²³, en permettant de tels cumuls, tout en maintenant cependant certaines spécificités.

L’influence du constitutionnel sur le conventionnel est plus manifeste lorsque le juge de la conventionnalité est interne.

Ainsi, comment ne pas repenser à la position initiale de la chambre criminelle de la Cour de cassation s’agissant de l’inconventionnalité du régime dérogatoire de garde à vue ? Statuant dans la foulée de la censure constitutionnelle du régime de droit commun, la Cour avait effectivement, à l’instar du Conseil, reporté sa déclaration d’inconventionnalité au 1^er juillet 2011²⁴. Singeant ainsi le Conseil sans en avoir la possibilité, son Assemblée plénière était néanmoins revenue sur ce report dans une série d’arrêts rendus le 15 avril 2011²⁵. Il n’empêche que l’influence constitutionnelle était ici absolument incontestable.

Pour conclure, l’articulation des contrôles est quasi-exclusivement fondée sur des rapports d’influence, au demeurant contrecarrés soit par des stratégies d’autonomisation, soit par le caractère supranational des juges supérieurs de la conventionnalité.

Pour le dire autrement, l’articulation est réduite à sa plus simple expression : celle d’un simple « dialogue » des juges.

Se pose alors une question fondamentale : faut-il regretter ce manque de cohérence, d’articulation ? Dit autrement, faut-il espérer que le dialogue se transforme en rapports d’autorité, seuls à même d’assurer la cohérence des contrôles ?

Du point de vue du justiciable, assurément non. L’autonomie des contrôles, si elle n’est pas satisfaisante d’un point de vue juridique, est à l’origine d’avancées remarquables des droits et libertés fondamentaux en matière pénale.

La dernière de ces avancées consistant dans l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 5 mars 2024 semblant consacrer un droit à être assisté par avocat tout au long de la procédure pénale²⁶. La condition sine qua non de cette avancée consistait dans l’autonomie de son contrôle de conventionnalité de la loi pénale, au regard tant du Conseil que, plus étonnamment, de la CourEDH.

Il nous reste donc plus qu’à souhaiter le désordre des contrôles.