« On ne peut plus rien faire… » Un droit de la non-discrimination liberticide ?
Par Robin Médard Inghilterra, Professeur des universités en droit public, Université du Littoral – Côte d’Opale, membre du laboratoire de recherche juridique (LARJ, EA 3603) et membre associé à l’Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne (ISJPS, UMR 8103).
La présente contribution retranscrit une communication orale effectuée dans le cadre d’un panel relatif aux conflits de droits fondamentaux lors du 4e colloque de la RDLF qui s’est déroulé à Toulouse les 13 et 14 mars 2025[1].
En réaction à une rhétorique caricaturale relative à la liberté d’expression et à son prétendu étouffement, le professeur Thomas Hochmann a récemment publié un essai : « On ne peut plus rien dire… ». Liberté d’expression : le grand détournement (Anamosa, 2025, 72 p.). L’ouvrage et son auteur prennent notamment pour objet un discours récurrent dans les sphères politiques et médiatiques visant à déplorer l’impossibilité de déverser impunément et en public discours de haine, provocations à la discrimination, injures, diffamations, contre-vérités et autres joyeusetés. Les cris d’orfraie sont poussés au nom et en défense de la liberté d’expression, conçue de manière absolue. Ils révèlent une forme d’instrumentalisation de cette liberté afin de remettre en cause les limites juridiques qui lui sont fixées, en France, pour assurer une délibération démocratique saine et sereine.
Une rhétorique équivalente, quoique moins répandue, vise le droit de la non-discrimination. Elle prend appui sur le même levier, à savoir la liberté, conçue de manière absolue et dérégulée. Sur ce terrain aussi, la liberté sert d’outil ou d’arme discursive permettant de remettre en cause un pilier fondamental de l’État de droit. En somme : « On ne peut plus rien faire… ». L’exigence de non-discrimination serait liberticide. Elle étoufferait de manière excessive, disproportionnée, la liberté. L’accusation est en tout cas répétée. Quelques postures paradigmatiques incarnent le grief. La lutte contre le harcèlement sexiste, qui constitue un type de discrimination en droit français[2], viendrait injustement restreindre la « liberté d’importuner, indispensable à la liberté sexuelle »[3]. L’égal accès au mariage, sans distinction fondée sur l’orientation sexuelle des membres du couple, viendrait heurter la liberté de conscience des maires amenés à prononcer ces unions[4]. L’interdiction des discriminations religieuses en emploi, notamment des licenciements de personnes ostensiblement de confession musulmane, viendrait brider la liberté d’entreprendre qui exige la protection de l’image de marque de l’entreprise, le cas échéant par l’imposition d’une neutralité religieuse aux salariées[5]. En pourchassant les discours constitutifs de provocations à la discrimination, des infractions dérivées du droit de la non-discrimination[6] conduiraient à l’avènement du « politiquement correct »[7] – devenu « juridiquement correct »[8] – pour entraver – « tenir en laisse »[9] même – la liberté d’expression[10]. La non-discrimination menacerait enfin le fonctionnement des boys’ clubs, l’Automobile club de France, le Jockey club, le Travellers, réservés aux hommes[11], au nom de l’entre-soi et de la liberté d’association[12].
La critique du droit de la non-discrimination et de ses effets liberticides – comme celle plus générale de l’État de droit[13] – est désormais relayée par plusieurs juristes (universitaires, conseillers d’État, magistrats, avocats[14]). S’il existe sans conteste des variations entre les auteurs quant à la manière de porter le fer, plusieurs se retrouvent pour considérer que la non-discrimination constitue une déviance majeure devenue centrale au sein des droits de l’homme (« le centre de gravité de la morale des droits de l’homme s’est déplacé vers le principe de non-discrimination »[15]). Depuis la montée en puissance de la non-discrimination au cours des années 2000, et au nom de cette exigence, « aussi bien le juge constitutionnel que les cours européennes, mais aussi le législateur ont entrepris de transformer sournoisement le pays en camp de rééducation afin de sanctifier autoritairement les rapports entre particuliers sur la base d’un amour obligatoire de l’autre dont les manquements sont sanctionnés par les tribunaux »[16]. Tant la portée horizontale de la non-discrimination que sa finalité de lutte contre l’arbitraire, caricaturée en « rééducation » forcée devant générer « un amour obligatoire de l’autre », sont ciblées par la critique[17]. Là encore, l’alerte est donnée en défense de la liberté et de ses différentes déclinaisons : « Tout cela est en train de détruire purement et simplement la liberté d’expression, la liberté de pensée, et plus généralement les libertés publiques »[18]. La conclusion, ici formulée par le professeur Jean-Louis Harouel, est attendue : « Il est fou et suicidaire de faire de l’amour absolu de l’autre la norme juridique suprême sanctionnée par le juge. Au nom de l’extirpation de toute forme de discrimination, nous sommes sortis de la démocratie libérale » ; « Le principe de prohibition absolue de toute discrimination est lourd de menace totalitaire »[19] ; tant et si bien que « l’actuelle législation anti-discriminatoire est une réédition [des lois scélérates] »[20]. D’autres auteurs, à l’instar Jean-Éric Schoettl, partagent le constat et s’inquiètent des « agressions dont nos libertés font l’objet de la part d’une partie de la société civile certes minoritaire, mais dont l’emprise est tyrannique et l’organisation aguerrie – et qui peut compter sur de puissants relais juridiques »[21] parmi lesquels figure, en premier lieu, le droit de la non-discrimination. Ce droit, assimilé par Thibault Mercier à un « totalitarisme soft interdisant tout choix »[22], devrait en conséquence être « abrogé » ou « modifié » pour rétablir une pleine « liberté de préférer »[23].
Les conflits normatifs qui caractérisent les rapports entre non-discrimination et libertés n’ont, en soi, rien d’exceptionnel[24]. Dans un contexte de remise en cause de l’État de droit, ils servent néanmoins à dénoncer avec une insistance particulière les fonctions et l’application de la non-discrimination en raison de ses prétendus effets liberticides. Examiner la critique implique inévitablement de lui consentir un intérêt, peut-être excessif. La démarche permet néanmoins de la confronter avec les principes juridiques, de mettre à l’épreuve son bien-fondé et de dévoiler les conditions de son maintien dans le débat public. D’autant que sa viabilité apparaît pour le moins précaire. Une lecture naïve peut y voir l’aboutissement de plusieurs confusions juridiques qu’il convient alors de dissiper (I). Une lecture moins candide dévoile surtout plusieurs oppositions axiologiques qui traduisent une certaine conception du projet républicain (II).
I – L’hypothèse naïve : aux sources de l’accusation, des confusions juridiques
D’un point de vue juridique, l’allégation d’un caractère liberticide du droit de la non-discrimination subit immédiatement trois objections. Ces objections permettent de lever autant de confusions qui portent, alternativement ou cumulativement, sur la notion de liberté, sur le champ d’application du droit de la non-discrimination, et sur la qualification de discrimination.
Une confusion sur la notion de liberté
Il est établi depuis 1789 que la liberté « consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui »[25]. Ce qui nuit à autrui ne relève donc pas de la liberté. Or, la discrimination nuit à autrui selon le législateur. Elle qualifie juridiquement un traitement défavorable, apprécié au regard d’une ou plusieurs caractéristiques protégées, qui est nécessairement considéré comme injustifié[26] et qui engage la responsabilité de son auteur. La liberté ne saurait en conséquence être restreinte du fait de l’interdiction de la discrimination, dès lors que cette interdiction revient à proscrire « ce qui nuit à autrui », sauf à considérer que le législateur n’est pas celui qui définit « ce qui nuit à autrui », mais là est précisément le sens des articles 4 et 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui lui confient cette tâche[27]. Puisque le comportement qui est sanctionné après avoir été qualifié de discrimination est explicitement placé par le législateur en dehors de la sphère de liberté, les normes qui opérationnalisent la sanction ne sauraient être stricto sensu « liberticides ».
Tout au plus la critique peut-elle déplorer le champ restreint de la liberté et, par voie de conséquence, sa conception non absolue en France. Telle est la posture d’un auteur précité qui se lamente d’une liberté « que l’on a aujourd’hui fortement amoindrie… au nom des droits de l’homme »[28] ; de telle sorte que « Juifs, Noirs, étrangers, musulmans, femmes, homosexuels, handicapés, et autres minorités visibles ou non […] sont des catégories à l’égard desquelles la liberté d’expression est supprimée. Il est prohibé d’exprimer à leur égard des critiques, même si elles sont fondées »[29]. Résonnent ici les mots d’Élisabeth Lévy, qu’endosse Jean-Éric Schoettl : « Refuser ce qu’Alain Finkielkraut appelle “la souffrance de la liberté”, c’est refuser la liberté elle-même »[30]. Le pluralisme des courants de pensée et d’opinion est – seul – enrichi par la propagation de cette critique, versant moderne du conservatisme libertarien. Du point de vue juridique, à droit constant, l’interdiction des discriminations n’en est pas moins une limite légale à la liberté, et non une de ses violations.
Une confusion sur le champ d’application du droit de la non-discrimination
Une deuxième objection affaiblit encore la portée de la critique d’un droit de la non-discrimination liberticide. La non-discrimination n’est pas, en droit français, un principe de portée générale. Plusieurs auteurs plaident en ce sens[31], mais la démarche est résolument prescriptive. Contrairement à l’égalité, consacrée sous une forme principielle, la non-discrimination prend corps dans un corpus de normes : le droit de la non-discrimination[32]. Celui-ci est appliqué dans un champ déterminé notamment par la législation nationale et les directives européennes, restreint pour l’essentiel aux relations de travail, à la protection sociale, à la santé, à l’éducation, au logement, à l’accès et à la fourniture de biens et de services et, en droit pénal seulement, à l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique quelconque[33]. Ces domaines sont susceptibles d’être interprétés de manière restrictive, et le sont fréquemment[34].
La liberté de discriminer ou, plus justement, la liberté de traiter défavorablement des personnes en raison de caractéristiques protégées n’est pas systématiquement entravée[35]. En dehors de ce champ d’application, il ne s’agit pas, juridiquement, de discrimination. Le terme peut bien être employé, il qualifiera tout au plus le traitement litigieux au regard d’un registre sociologique ou traduira une revendication politique, une demande implicite tendant à élargir le champ d’application légal de l’interdiction de la discrimination. Certes, l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, combiné avec les autres droits garantis par la Convention et par les Protocoles additionnels, tend à élargir considérablement le champ d’application de cette interdiction, y compris devant les juridictions nationales[36]. Toujours est-il que ce champ d’application n’est pas absolu. « Ce qui nuit à autrui » sous la forme de la discrimination n’est interdit que dans un périmètre déterminé.
La critique peut en réaction porter une revendication liée à la réduction de ce champ d’application. Elle le fait assez frontalement lorsqu’elle tance : « il faut que la France cesse de se comporter comme le bureau d’aide sociale et médicale de l’univers. Il faut changer la législation […] Bref, il est indispensable de discriminer »[37], « d’adapter le droit au moyen de mesures discriminatoires. Il s’agit notamment de changer les règles, au demeurant récentes, qui encourage au nom de l’égalité l’Afrique et l’Orient à venir faire leurs enfants chez nous pour qu’ils soient entretenus et élevés à nos frais […]. Il est vital de rétablir les discriminations inconsidérément abandonnées et d’en introduire au besoin de nouvelles »[38]. Le propos est ici résolument prospectif. Il relève de l’opinion, de la volonté politique, voire de la pensée. Fréquemment, il bascule toutefois vers la dénonciation d’un droit de la non-discrimination qui serait en l’état totalitaire car de portée absolue. Par exemple, le même auteur poursuit en considérant que l’« interdiction légale de toute discrimination signifie une inquisition policière et judiciaire constante au sein de la vie privée, et donc l’abolition de la sphère privée »[39]. La conclusion est erronée. Une part importante de la sphère privée est toujours soustraite à l’application du droit de la non-discrimination[40]. Un deuxième auteur, magistrat, évoque sans grande mesure un « délire de la non-discrimination [qui] touche désormais tout ce qui est vivant »[41]. Un troisième, avocat présenté par la presse d’extrême droite comme « spécialiste des lois anti-discrimination », tonne sans plus de nuance qu’« il existe maintenant des discriminations interdites pour quasiment chaque comportement humain »[42]. Un quatrième, universitaire, dénonce le « totalitarisme mou » produit par une « conception quasi-religieuse des droits fondamentaux » et par « le principe de non-discrimination [qui] est devenu quasi absolu »[43]. Toutes ces affirmations font allégrement fi du champ d’application pourtant limité du droit de la non-discrimination. Là encore, le – possible – malentendu gagne à être dissipé.
Une confusion sur la qualification de discrimination
Reste une objection majeure face à l’accusation. Elle tient au processus de qualification juridique des mesures et pratiques visées, tels un refus de prestation de service, un refus d’embauche, un traitement défavorable en matière d’éducation ou de santé.
Le processus de qualification repose sur un aménagement de la charge de la preuve, qui n’est au demeurant pas épargné par la critique et subit ses foudres (« la nouvelle bigoterie bénéficie du soutien de la majorité de la classe médiatique et trouve un écho favorable auprès d’organismes publics comme le Défenseur des droits » qui « s’est ainsi fait le chantre de l’ »aménagement de la charge de la preuve » (pour utiliser cet euphémisme) en matière de harcèlement et de discrimination »[44]). Cet aménagement de la charge de la preuve conduit à distinguer entre présomption de discrimination et discrimination. La présomption de discrimination est caractérisée par l’existence d’un traitement défavorable apprécié au regard d’une caractéristique protégée, par exemple un refus d’embauche ou de prestation de service fondé sur la religion ou sur le genre. Elle n’est, en soi, ni interdite ni sanctionnée. Seule la discrimination l’est ! Et pour qu’il y ait discrimination, le traitement défavorable ne doit pas être objectivement justifié, ne doit pas être couvert par l’une des clauses de justification qui composent le droit de la non-discrimination.
Or, ces clauses sont nombreuses. Le législateur les a multipliées au fil des années, ce qui réduit d’autant la portée de la qualification finale. Il s’agit, entre autres : de l’exigence professionnelle essentielle et déterminante, dont la portée est extrêmement large, valable pour tous les critères[45] ; du licenciement pour inaptitude médicalement constatée, en raison de l’état de santé ou du handicap[46] ; des différences de traitement fondées sur l’âge, justifiées par un but légitime et qui demeurent proportionnées[47] ; des mesures préférentielles[48] ; des refus d’embauche fondés sur la nationalité en application des dispositions statutaires de la fonction publique[49] ; des refus de livraison de biens ou de services fondés sur le lieu de résidence[50] ; de la différence d’enseignement en raison du regroupement des élèves en fonction de leur genre[51] ; etc. Par ailleurs, toutes les présomptions de discrimination indirecte et, depuis 2016, la plupart des présomptions de discrimination directe sont couvertes en droit français par une clause générale de justification. Ne constituent pas des discriminations les différences de traitement « lorsqu’elles sont justifiées par un but légitime et que les moyens de parvenir à ce but sont nécessaires et appropriés »[52]. Si certains auteurs voient en ces clauses de justification une « logorrhée confuse et indigeste » du législateur[53], du point de vue des conflits de normes, elles s’avèrent décisives et sont assimilables à autant de mécanismes de conciliation entre liberté(s) et non-discrimination.
Au bout du compte, puisque l’absence de justification est une composante indispensable à la qualification de discrimination d’une part, et que les moyens de justification augmentent considérablement d’autre part, de nombreux traitements défavorables – même fondés sur les caractéristiques protégées – sont licites. Ainsi, lorsqu’un auteur soutient qu’il « est indispensable de discriminer » au sens de l’actuelle législation car « la justice veut que les égaux soient traités de façon égale et les inégaux de façon inégale », et qu’une « discrimination ne sera injuste qu’à cause de « l’inexistence de raisons valables pour un traitement inégal », si bien qu’il peut y avoir des discriminations justes »[54] qui devraient être juridiquement tolérées, la confusion est patente. Les différences de traitement fondées sur le genre, l’orientation sexuelle, le handicap ou la religion qui peuvent se prévaloir de « raisons valables », en l’occurrence les justifications des présomptions de discrimination ouvertes par le législateur, échappent d’ores et déjà à la qualification juridique de discrimination. Tout au plus la critique peut-elle cibler l’insuffisance des clauses de justification à droit constant et estimer opportun de les élargir encore à de nouveaux cas de figure[55] – quoique la clause générale de justification tende déjà à s’imposer. L’interdiction de la non-discrimination ne peut en revanche être présentée, du moins pas sérieusement, comme une exigence d’identité de traitement généralisée et systématique. La mauvaise foi transparaît lorsqu’un deuxième auteur, magistrat, estime que le droit constant conduit à « un refus obsessionnel de la moindre discrimination, dont l’ambition perverse est de tout niveler, d’égaliser, d’abaisser ce qui dépasse, de blâmer ce qui éblouit, et d’ériger la grisaille en unique philosophie acceptable »[56]. Puis l’étonnement frappe lorsqu’un troisième auteur, professeur de droit, s’indigne : « ce ne sont pas seulement les discriminations qui sont interdites, […] mais plus largement le fait de tenir compte d’une spécificité quelconque. Ainsi, à pousser cette logique, la maîtrise de la langue française ne pourrait plus être prise en compte pour un travail de secrétariat, il serait interdit de tenir compte de l’apparence physique pour un emploi de mannequin »[57]. Ce faisant, sont ici évoquées deux mesures que le droit de la non-discrimination permet aisément de considérer comme étant justifiées et, par voie de conséquence, licites. Poussant la méprise plus avant, un quatrième auteur, avocat, ose : « la traque contre toute forme de discrimination ne connaît plus de limites et interdit dès lors toute différenciation légitime »[58]. À ce stade, l’hypothèse explicative naïve, selon laquelle ces positions pourtant exprimées par des juristes résulteraient de simples confusions juridiques, paraît peu probable.
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En définitive, seuls sont discriminatoires, et donc proscrits, les traitements défavorables, dans un champ d’application circonscrit, au regard de certaines caractéristiques protégées, qui sont injustifiés, car illégitimes ou disproportionnés (i.e. non nécessaires ou non appropriés). Voilà la portée réelle de l’interdiction de la discrimination en France. Si cela suffit à caractériser la dimension liberticide du droit de la non-discrimination, c’est que le seuil de tolérance de la critique s’avère particulièrement bas. Une recherche collective récente codirigée par Elsa Fondimare a par ailleurs démontré la préservation de l’exercice des libertés dans des espaces traditionnellement régulés par l’intuitu personae (écoles confessionnelles, associations, syndicats, entreprises, familles)[59]. Des choix et exclusions résultant de libres préférences résistent à l’appréhension sous l’angle de la discrimination grâce à divers mécanismes, tantôt endogènes au droit de la non-discrimination (e.g. clauses de justification et contrôle de proportionnalité en matière d’emploi domestique[60]) tantôt exogènes (e.g. arbitrages en cas de conflit avec la liberté d’entreprendre[61] ou interprétations jurisprudentielles des libertés associatives[62] et syndicales[63]), voire en raison d’un « évitement » du terrain discriminatoire (e.g. en matière de procréation médicalement assistée[64] ou de libéralités[65]). De telle sorte que l’accusation d’illibéralisme brut à l’endroit du droit de la non-discrimination ne tient pas. Juridiquement, elle semble infondée tant il existe une multitude de mécanismes de conciliation avec la liberté de choix, pour réduire au minimum la part de « ce qui nuit à autrui ».
II – L’hypothèse sceptique : derrière l’accusation, des oppositions axiologiques
Une fois écartée la lecture naïve, reste la lecture sceptique. Si l’accusation est maintenue, elle l’est probablement en raison d’une opposition au projet politique incarné par l’égalité et la non-discrimination. C’est in fine ainsi qu’il convient d’analyser une charge non pas « contre les droits de l’homme bien évidemment, mais contre cette idéologie, cette nouvelle religion séculière centrée sur l’obsession de la non-discrimination, qui paralyse la politique de certains pays occidentaux et particulièrement de la France » et qui s’apparente désormais à un « mécanisme pervers »[66]. Parce qu’elle ne permet pas la liberté d’exclure partout, toujours, notamment d’exclure certains croyants ou certains étrangers, la non-discrimination est ciblée[67]. Elle l’est cependant moins en défense de la liberté qu’en conséquence de véritables ruptures axiologiques. Trois oppositions principales, le cas échéant cumulatives, peuvent être soulignées, relatives à l’idéal de non-domination, à la visibilité de la diversité, et aux pouvoirs des juges.
Une opposition à l’idéal de non-domination
Dans son ouvrage Républicanisme. Une théorie de la liberté et du gouvernement, le philosophe Philip Pettit place la liberté au cœur du projet politique républicain. À la différence des courants libéraux, il conçoit moins cette liberté comme un impératif de non-ingérence que comme un impératif de non-domination, « condition en vertu de laquelle une personne est plus ou moins immune à une interférence de nature arbitraire »[68]. L’auteur se démarque de l’indifférence caractéristique du libéralisme vis-à-vis des structures de pouvoir qui conduit ce courant à manifester « une tolérance à l’égard de relations – dans le foyer, sur le lieu de travail, entre les électeurs, et ailleurs – que le républicanisme ne peut pas ne pas dénoncer comme autant de paradigmes de la domination et de la non-liberté (unfreedom) »[69]. Les travaux de Cécile Laborde s’inscrivent en prolongement et conçoivent le républicanisme critique comme un projet politique de non-domination qui constitue une alternative tant au libéralisme qu’au multiculturalisme[70].
Précisément placée au cœur de la devise républicaine française, corollaire de la liberté, l’égalité possède pour fonction de maintenir cet idéal de non-domination et de favoriser cette « dissolution de l’arbitraire »[71]. Elle le fait en imposant une double justification des traitements personnels : une justification par la comparaison des situations, d’une part, une justification par la proportionnalité du traitement, d’autre part. Tel est le sens des théories dites « unitaires » de l’égalité, développées en France notamment par Olivier Jouanjan[72] et Frédéric Edel[73]. Ce dernier considère que la fonction première du principe d’égalité est de maintenir un « écart raisonnable de liberté » entre les individus en régulant les accès différenciés à des positions sociales, des emplois, à des biens et services, entre autres[74]. Selon cette conception, l’égalité n’est pas opposée à la liberté, elle en est la condition collective et s’apparente à un régulateur social de son exercice. Le maintien d’un écart raisonnable entre les individus, assurant une condition de non-domination, est obtenu par l’application des deux axiomes classiques du principe d’égalité : en cas de situations semblables, traitement identique, afin de maintenir le même écart entre les individus ; en cas de situations dissemblables, traitement possiblement différent, afin de réduire l’écart entre les individus, souvent en faveur du plus désavantagé.
Ajoutons à ces considérations que le droit de la non-discrimination, en tant que corpus de normes, ne fait que préciser et opérationnaliser les deux axiomes du principe – vide[75] – d’égalité au regard de caractéristiques protégées[76]. Par exemple, il concrétise le principe d’égalité lorsqu’il pose que le genre n’est en principe pas un critère pertinent pour conclure à une différence de situation justifiant un traitement différent en matière d’accès à un service (c’est l’interdiction de la discrimination[77]). Il concrétise encore le principe d’égalité lorsqu’il pose que, par exception, le genre est un critère pertinent pour conclure à la différence de situation justifiant un traitement différent dans certains cas, comme la restriction d’accès aux foyers de victimes de violences faites aux femmes, excluant les hommes (c’est une clause de justification face à une présomption de discrimination fondée sur le genre[78]). Le droit de la non-discrimination opérationnalise encore le principe d’égalité lorsqu’il prohibe les discriminations indirectes. Un traitement identique, en apparence neutre, qui engendre un désavantage particulier pour un groupe, exige alors, rétrospectivement, au regard de ses effets, parce qu’il s’avère disproportionné, de recatégoriser, de revoir la mesure et d’envisager, le cas échéant, un traitement différent[79].
En somme, la non-discrimination traduit in concreto le principe d’égalité, régulateur social de la liberté, en soutien d’un républicanisme que d’aucuns estiment mû par un idéal de non-domination. Il est tout à fait admissible de la blâmer pour cela et de l’accuser de fonctionner tel un « mécanisme pervers ». Toutefois, la critique traduit moins un goût pour la liberté, possiblement conçue comme non-domination, qu’un goût pour la domination, permise par une liberté conçue comme non-ingérence.
Certains propos de Jean-Louis Harouel, Thibault Mercier et de Jean-Éric Schoettl possèdent le mérite de placer au premier plan la finalité de la critique, à savoir le rétablissement ou le maintien de rapports asymétriques, tout en assumant le caractère instrumental du moyen, en l’occurrence la mise en cause de la non-discrimination. Il en va ainsi des rapports entre nationaux et étrangers (« En vertu du dogme mêmiste [« l’obsession de la non-discrimination » pour l’auteur], la religion séculière des droits de l’homme décide que, tous les hommes étant parfaitement interchangeables, des Maliens ou des Turcs en nombre illimité peuvent indifféremment remplacer au pied levé des Français indigènes pour faire fonctionner correctement la France. Il est bien évident que c’est faux »[80] ; la France « doit restaurer la nécessaire discrimination entre nationaux et étrangers »[81]). Il en va de même des rapports entre origines et cultures (« Aujourd’hui transformés en une religion séculière de nature millénariste obsédée par la non-discrimination, les droits de l’homme exposent chaque peuple européen à voir des membres d’un autre peuple s’installer massivement chez lui et mettre à profit ces droits pour travailler à le détruire, pour faire prévaloir leur mode de vie et leurs valeurs, au détriment de ceux du pays d’accueil »[82]). Il en va encore de la sorte en matière d’hétéronormativité (« Autant il est juste de ne pas persécuter les homosexuels, autant il est injuste de révérer l’homosexualité et de se soumettre aux revendications de groupes de pression développant une propagande homosexualiste visant à imposer les relations contre nature comme modèle social hautement valorisé »[83]). En définitive, pour les tenants de la critique, il convient de permettre « railleries » et « désobligeances » subies par les « membres des groupes réputés dominés » que la lutte contre les discriminations tente de limiter[84]. La charge à l’encontre de la non-discrimination est sous cet angle le faux-nez d’une inclination pour les rapports de domination entre groupes sociaux au demeurant endossée avec spontanéité[85].
La rupture axiologique révélée porte alors sur la conception du projet républicain. Au centre du projet promu par ces auteurs est placée une liberté érigée en rempart contre l’intervention étatique, source philosophique de la non-régulation des rapports sociaux, justification du « laisser-faire », y compris contre l’arbitraire. En d’autres termes, « renonçons à la religion des droits de l’homme et à son délire anti-discriminatoire nous imposant l’amour de l’autre jusqu’au mépris de soi. Revenons-en de manière plus réaliste et moins dangereuse […] aux libertés »[86]. La posture conduit à nier l’existence ou a minima le poids des structures de domination, du déterminisme social, pour préférer une responsabilisation individuelle des trajectoires et des conditions d’existence[87]. Les droits fondamentaux et le droit de la non-discrimination sont quant à eux réduits à des « techniques d’intimidation » des minorités[88], voire à « l’arme fatale de ces nouveaux inquisiteurs »[89]. Le projet politique sous-jacent est limpide : « la défense des droits collectifs des groupes réputés dominés, qu’il s’agisse des femmes en général, des minorités sexuelles ou des descendants (réels ou supposés) des victimes des vilénies passées de la nation, rebute le républicain »[90].
Une opposition à la visibilité de la diversité
À cette première divergence axiologique, relative au projet républicain et à la place qu’il concède à la lutte contre l’arbitraire, s’en ajoute une deuxième, relative à la gestion et à la visibilité de la diversité.
Le droit de la non-discrimination concrétise l’égalité et ses deux modes principaux de réalisation, identité et différence de traitement, en appréciant les traitements défavorables au regard de caractéristiques protégées. Ce faisant, il rompt nécessairement avec le modèle que Frédéric Edel appelle « l’isonomie universelle »[91], qui gère la diversité par le biais d’une réponse exclusive, à savoir l’identité de traitement. Deux logiques internes au droit de la non-discrimination et à la conception concrète de l’égalité qu’il traduit désormais[92] entrent en confrontation avec ce modèle. Premièrement, l’égalité peut être recherchée par la différence de traitement. Deuxièmement, la différence de traitement peut être justifiée par une singularité, une appartenance à un groupe ou une caractéristique spécifique (e.g. le genre), de laquelle est déduite une différence de situation (e.g. entre hommes et femmes) avec un comparateur qui ne possède pas cette singularité[93]. Ce mode de réalisation de l’égalité répond au constat selon lequel la diversité des identités affecte parfois les conditions d’existence, ce qui peut appeler à un rééquilibrage. Il y a inévitablement ici une rupture avec une forme d’universalisme, en l’occurrence celui qui considère par principe l’identité des sujets, et qui ignore de ce fait, par principe toujours, la réalité des conditions d’existence, leur diversité et leurs répercussions sur la jouissance des droits.
Or, la critique de la non-discrimination envisagée par cette étude – comme celle émise au nom de la lutte contre les communautarismes qui la recoupe par endroits sans s’y confondre[94] – manifeste à plusieurs reprises son attachement à cette forme d’universalisme incarné par le modèle de l’isonomie. Les auteurs rejettent la possibilité théorique d’une coexistence de l’égalité par l’identité de traitement et de l’égalité par la différence de traitement : « [l’universalisme républicain] faisait régner l’égalité des droits (proscrivant toute autre distinction que celle des vertus et des talents) […] Les nouveaux progressistes exacerbent au contraire la prise en compte des singularités natives (sexe, origine, religion, handicap, etc.). Nous assistons ainsi à un chassé-croisé des égards jusque-là codifiés par les mœurs et le droit : toujours plus pour ce qui différencie, toujours moins pour ce qui unit »[95]. Le « grand retournement » déjà analysé par Thomas Hochmann en matière de liberté d’expression resurgit alors en matière de non-discrimination. La différence de traitement fondée sur une caractéristique protégée comme mode de réalisation du pouvoir arbitraire est assimilée à la différence de traitement fondée sur une caractéristique protégée comme mode de réalisation de l’égalité[96]. L’équivalence ainsi créée permet, par un effet de symétrie, une répudiation de la seconde méthode motivée par la réprobation morale de la première. En somme : « Les « décoloniaux » attachent à l’origine ethnique la même importance obsessionnelle que les racistes classiques. Les féministes radicales, comme les machistes à l’ancienne, ramènent tout au sexe… Par les abcès de fixation qu’ils implantent dans la société française, les néoprogressistes concourent activement au resurgissement des fractures les plus réactionnaires »[97].
Cette incompréhension ou, plus exactement, ce rejet théorique de la coexistence des deux modes de réalisation de l’égalité conduit ces auteurs à un choix, net, en faveur de l’isonomie universelle ou sectorielle[98]. La résurgence de différences de traitement fondées sur les caractéristiques protégées[99] n’étant à leurs yeux susceptible que de déboucher sur des « quotas », quitte à « triturer la Constitution »[100], ou sur d’« immenses privilèges » et « avantages incroyablement ruineux pour la société »[101], seule l’identité de traitement doit prévaloir. Cet attachement à l’exclusivité du premier mode historique de réalisation de l’égalité (i.e. l’identité de traitement) est défendable, en dépit de ses effets[102]. Il révèle néanmoins une nouvelle divergence axiologique, relative cette fois à la gestion et à la visibilité de la diversité, requalifiée en « exaltation de l’altérité »[103].
Poussée plus avant outre-Atlantique, la volonté d’invisibilisation de la diversité peut conduire aux DEI bans, composés de plusieurs lois et règlements évinçant les programmes de diversité, d’égalité et d’inclusion[104], mais aussi à l’interdiction de l’emploi de certains termes dans les documents fédéraux (black, disabilities, disability, gay, gender, gender expression, gender identity, intersectionality, intersex, lesbian, lgbt, race, sex, stereotype, trans, transgender…)[105]. La purge des concepts, notions et dispositifs de lutte contre les discriminations motivée par la crainte de nommer les différences traduit au demeurant une revendication déjà exprimée en France. Ainsi, pour le président et fondateur du Cercle Droit & Liberté, « c’est l’existence même des lois luttant contre les discriminations que nos députés pourraient remettre en cause » parce qu’elles « ont tendance à favoriser la division du pays en incitant chacun à voir ce qui le distingue – plutôt que ce qui le rapproche –, de son prochain en essentialisant sa race, son sexe, ou son orientation sexuelle »[106].
Une opposition aux pouvoirs des juges
Une dernière opposition transparaît des critiques adressées à l’encontre du droit de la non-discrimination. Elle porte sur le pouvoir d’appréciation décisif que ce droit confie aux juges. Là est bien la source du désaccord lorsqu’il est affirmé que, « aussi bien le juge constitutionnel que les cours européennes[107], mais aussi le législateur ont entrepris de transformer sournoisement le pays en camp de rééducation afin de sanctifier autoritairement les rapports entre particuliers sur la base d’un amour obligatoire de l’autre dont les manquements sont sanctionnés par les tribunaux »[108]. Certains juristes convergent alors vers la rhétorique zemmourienne qui fustige pêle-mêle la prohibition des discriminations, laquelle rendrait impossible toute différence de traitement, mais aussi l’influence de la Cour suprême des États-Unis sur la Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État, qui les conduit à consacrer « le même fétichisme de la non-discrimination » par l’intermédiaire d’un « putsch judiciaire »[109].
Rigoureusement, la fonction du droit de la non-discrimination est d’organiser un contrôle juridictionnel de la justification de certains traitements défavorables, le plus souvent des différences de traitement fondées expressément sur une caractéristique protégée ou des mesures en apparence neutres susceptibles de constituer des discriminations indirectes. Si ces traitements défavorables ne sont pas justifiés, le juge appose la qualification de discrimination afin d’en faire dériver les conséquences normatives indiquées (réparation du préjudice matériel, le cas échéant du préjudice moral, réintégration en emploi…). Or, le travail de qualification, parce qu’il est fondé sur l’étude des justifications possibles de la présomption de discrimination, notamment eu égard à la légitimité de l’objectif poursuivi et à la proportionnalité des moyens employés, de leurs caractères nécessaire et approprié, confère au juge une grande latitude d’interprétation : interprétation des faits, interprétation des motifs exprimés, interprétation des effets du traitement litigieux… En d’autres termes, considérant l’importance et la souplesse des critères de légitimité et de proportionnalité dans le raisonnement juridictionnel pour retenir la qualification de discrimination, a fortiori avec une évaluation désormais conséquentialiste au regard des effets réels de la mesure plus que de sa formulation, le pouvoir normatif du juge est, il est vrai, considérable[110]. Le droit de la non-discrimination peut notamment conduire le juge à demander a posteriori à son justiciable, privé comme public, un recalibrage des mesures et des catégorisations pour éviter leurs effets disproportionnés et injustifiés.
Là est sans doute une autre source de la critique du droit de la non-discrimination : l’ampleur du pouvoir consenti au juge sur l’auteur de la mesure sanctionnée, employeur, mais aussi pouvoir réglementaire et législateur[111]. La ligne argumentative est alors celle de La démocratie au péril des prétoires. Les standards contentieux sont fustigés car « l’intensité du contrôle s’est accrue. Nous sommes passés, en matière de conciliation entre libertés et intérêt général, de la vérification qu’il n’y avait pas d’ »erreur manifeste d’appréciation » à un examen pointilleux de l’adaptation, de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure contestée »[112]. Si la critique du « gouvernement des juges » se déploie sur plusieurs terrains, des droits fondamentaux en général[113] au principe de dignité humaine spécifiquement[114], le droit de la non-discrimination lui offre à l’évidence un terreau extrêmement fertile. Ce qui hérisse est précisément l’extension du contrôle des juges, y compris sur les décisions politiques et les mesures adoptées par le législateur et le pouvoir réglementaire[115]. Peu importe que la juridiction administrative témoigne depuis plus de vingt ans d’une pusillanimité patente en matière de non-discrimination[116], c’en est déjà trop : « l’alerte est maximale en matière de discriminations. Celles-ci obsèdent tant le juge que l’administration encourt ses foudres lorsqu’elle s’égare à appeler un chat un chat »[117].
*
En définitive, à défaut de reposer sur de faux malentendus juridiques, les mises en cause récurrentes du droit de la non-discrimination par des juristes en raison de ses prétendus effets liberticides semblent avant tout motivées par des désaccords ou ruptures axiologiques avec le projet qu’il incarne. S’il est loisible à qui le souhaite de plaider en soutien d’une République de la domination, aveugle aux conditions d’existence et à la diversité[118], dépouillée de juges puissants, il n’apparaît pas nécessaire pour cela d’instrumentaliser la liberté[119]. À l’issue d’une lecture attentive de la critique, il serait par ailleurs extrêmement naïf de croire que celle-ci peut être réduite à la sape d’un droit singulier, la non-discrimination, tant l’ambition s’étend manifestement au-delà.
[1] Des remerciements s’imposent pour Gwénaële Calvès et Xavier Dupré de Boulois qui ont aimablement accepté de procéder à des relectures critiques.
[2] Art. 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. V. aussi art. L. 131-3 du CGFP.
[3] Tribune collective, « Nous défendons une liberté d’importuner, indispensable à la liberté sexuelle », Le Monde, 10 janvier 2018.
[4] Pour une analyse des manifestations récentes de cette tension entre liberté religieuse et lutte contre les discriminations outre-Atlantique, v. Thomas Hochmann, « Sacré Alito », Intersections, n° 4, 2025. V. aussi les moyens écartés des requérants sous CC, 18 octobre 2013, M. Frank et autres, décision n° 2013-353 QPC.
[5] Par exemple, CJUE, GC, 14 mars 2017, Samira Achbita c. G4S Secure Solutions NV, aff. C-157/15, pt. 37-38 et CJUE, GC, 15 juillet 2021, WABE eV et MH Müller Handels GmbH, aff. C-804/18 et C-341/19, pt. 63.
[6] L’infraction de provocation à la discrimination, si elle fait partie du droit pénal de la presse régissant la liberté d’expression, est, d’une part, énoncée par l’art. 24 de la loi du 29 juillet 1881 qui renvoie aux dispositions pénales relatives à l’infraction de discrimination (art. 225-2 et 432-7 du Code pénal). Cette infraction peut, d’autre part, être rapprochée – malgré des techniques de qualification en partie distinctes – de l’injonction à la discrimination qui, en droit de l’Union européenne, transposé par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, est un type de discrimination au même titre que la discrimination directe, indirecte ou le harcèlement discriminatoire (v. art. 1 de la loi précitée).
[7] V. ici Xavier Dupré de Boulois, « « Politiquement correct » et liberté d’expression », RDLF, 2020, chron. n° 1.
[8] En ce sens, Jean-Éric Schoettl, « De Balance ton porc au « juridiquement correct » », Commentaire, n° 170, 2020/2, p. 351-362.
[9] Idem, p. 355 : « Un droit à ne pas être offensé à raison de son origine ethnique, de sa religion, de son sexe, de son orientation sexuelle, de son identité de genre ou de son handicap vient par exemple tenir en laisse la liberté d’expression ». V. aussi Thibault Mercier, Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, Pierre Guillaume de Roux et Institut Iliade éd., 2019, p. 44-45.
[10] Sur le sujet, v. Thomas Hochmann, « On ne peut plus rien dire… ». Liberté d’expression : le grand détournement, Anamosa, 2025, 72 p.
[11] Brice Perrier, « À Paris, plongée dans des clubs au genre très masculin », Le Point, 23 juin 2019 : « Après avoir vu sa demande d’adhésion rejetée, une femme aurait menacé d’attaquer l’Auto en justice pour discrimination sexuelle. L’affaire se serait conclue par une transaction financière confidentielle ».
[12] Plusieurs des développements ci-après se font l’écho d’une recherche collective codirigée avec Elsa Fondimare en réaction au constat de ces tensions entre non-discrimination et exercices individuels et collectifs des libertés, recherche restituée in Elsa Fondimare et Robin Medard Inghilterra, Préférences et discriminations. Réflexions sur la liberté et ses espaces persistants, IFJD, 2023, 444 p.
[13] V. Claire Cuvelier, « Le cheval de Troie de la critique de l’État de droit », RDLF, 2026, chron. n° 01 et Stéphanie Hennette Vauchez, « Les juristes contre l’État de droit », Pouvoirs, n° 193, 2025/2, p. 49-62.
[14] Inter alia : les professeurs Jean-Louis Harouel et Bertrand Mathieu, dans des registres différents, le conseiller d’État et ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel Jean-Éric Schoettl, l’ancien juge d’instruction et avocat général Philippe Bilger, l’avocat président et co-fondateur du Cercle Droit & Liberté Thibault Mercier. V. en particulier Jean-Louis Harouel, Les droits de l’homme contre le peuple, Desclée de Brouwer, 2016 ; Bertrand Mathieu, Le droit contre la démocratie ?, LGDJ, 2017 ; Thibault Mercier, Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit. ; Jean-Éric Schoettl, La démocratie au péril des prétoires. De l’État de droit au gouvernement des juges, Gallimard, 2022 ; Jean-Louis Harouel, Les mensonges de l’égalité. Ce mal qui ronge la France et l’Occident, L’Artilleur, 2023.
[15] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 80. V. aussi Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 162-163 : « la religion des droits de l’homme est devenue obsédée par la non-discrimination ».
[16] Idem, p. 79. V. aussi p. 81.
[17] Pour une rhétorique proche au sujet d’un État qui « se fait éducateur et thérapeute », v. Bertrand Mathieu, « La liberté d’expression en France : de la protection constitutionnelle aux menaces législatives », RDP, 2007/1, p. 246 et, du même auteur, Le droit contre la démocratie ?, op. cit., p. 174 et p. 181 : « C’est un processus de contrainte idéologique qui est à l’œuvre. L’interdiction des « phobies » diverses, lesbophobie, islamophobie… démultipliées à l’infini des comportements individuels ou des appartenances communautaires, emporte un devoir d’aimer, une « philie » généralisée et universelle ».
[18] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 90. Dans le même sens, sur la « destruction de la liberté » qui résulte de « la frénésie de l’égalité », sur la « dimension disciplinaire » de la « police de la pensée droits-de-l’hommiste », et sur le « wokisme [qui] démoralise les peuples blancs (sic) » v. Les mensonges de l’égalité, op. cit., p. 78-80.
[19] Idem, p. 91.
[20] Idem, p. 92.
[21] « De Balance ton porc au « juridiquement correct » », op. cit., p. 361.
[22] Thibault Mercier, Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, Pierre Guillaume de Roux et Institut Iliade éd., 2019, p. 14. V. aussi p. 35-62, à propos d’un « nouvel ordre totalitaire : des lois antidiscriminatoires devenues folles ».
[23] Idem, p. 173-176. L’essai est conclu par un plaidoyer intitulé « Pour la liberté de préférer ». V. aussi p. 157.
[24] Sur le sujet, v. Laurence Potvin-Solis, La conciliation des droits et libertés dans les ordres juridiques européens, Bruylant, 2012, 577 p.
[25] Art. 4 de la DDHC.
[26] Sur la définition de la discrimination en droit français, v. Robin Medard Inghilterra, La réalisation du droit de la non-discrimination, LGDJ, 2022, p. 112-130.
[27] Respectivement : « l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi » ; « La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché ». Sur le sujet, Valentin Gazagne-Jammes, Les actes nuisibles à la vie en société. Étude sur les exigences de la vie en société à partir de l’article 5 de la déclaration de 1789, LGDJ, 2022, 396 p.
[28] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 78 [nous soulignons].
[29] Idem, p. 89-90.
[30] Élisabeth Lévy, « Nous n’aimons plus assez la liberté ! », Figarovox, entretien avec Alexandre Devecchio, 10 janvier 2020, cité in « De Balance ton porc au « juridiquement correct » », op. cit., p. 354.
[31] Not. Jimmy Charruau, La non-discrimination en droit public français. Un principe en devenir ?, Bruylant, 2022, 830 p. et Félicien Lemaire, « La notion de non-discrimination dans le droit français : un principe constitutionnel qui nous manque ? », RFDA, n° 2, 2010, p. 301-308.
[32] La réalisation du droit de la non-discrimination, op. cit., p. 6-11 et p. 269-288. V. aussi Delphine Tharaud, Droit de la non-discrimination, Bréal, 2e éd., 2023, 223 p.
[33] En droit des contrats, v. Maëlle Dréano, La non-discrimination en droit des contrats, Dalloz, 2018, 836 p.
[34] Par exemple, le domaine de la fourniture de services n’inclut pas les services publics qui ne correspondent pas à la définition de l’article 57 du TFUE. Il exclut ainsi les services qui ne sont pas dispensés contre rémunération, en l’occurrence contre une redevance pour les services publics, puisque l’impôt n’est pas conçu comme une rémunération en contrepartie d’un service. Les activités de police sont de ce fait exclues du domaine de la prestation de services. V. Commission européenne, Rapport sur l’application de la directive 2000/43/CE du Conseil et sur la directive 2000/78/CE du Conseil, Bruxelles, 19 mars 2021, COM(2021) 139 final, point 3.2.
[35] Nous signalons à cet égard une thèse entreprise en 2022 à l’Université Paris Nanterre par Clément Lanier : Le droit de la non-discrimination à travers le prisme de ses exceptions.
[36] Tendance critiquée, par exemple in Bernard Edelman, « La Cour européenne des droits de l’homme : une juridiction tyrannique ? », Recueil Dalloz, 2008, p. 1946 et s., note 23 : « L’art. 14 de la Convention est souvent utilisé par la Cour pour censurer des décisions internes tout en reconnaissant que le droit invoqué dans la requête ne figure pas vraiment parmi les droits garantis par la Convention ; il lui suffit de dire que les « faits de la cause tombent ‘sous l’empire’ de l’un au moins des articles de la Convention », cf. sur cette « manœuvre » l’arrêt E. B. c/ France du 22 janv. 2008 ».
[37] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 125-126.
[38] Les mensonges de l’égalité, op. cit., p. 238.
[39] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 91.
[40] V. par exemple Clément Roux, « Préférences individuelles et relations de travail domestique à domicile : l’intimité rempart à l’égalité ? », in Préférences et discriminations, op. cit., p. 401-418.
[41] Philippe Bilger, « Dostoïevski précurseur… Le billet de Philippe Bilger », Causeur, 18 novembre 2025.
[42] Daoud Boughezala, « Affaire Etam : « la loi contraint l’employeur à prouver qu’il n’a pas commis de discrimination ». Entretien avec l’avocat Thibaut Mercier », Causeur, 15 mars 2019, en ligne [https://www.causeur.fr/etam-mercier-montpellier-discrimination-159869]. L’auteur s’émeut d’un « culte », d’un « fétichisme » ou d’une « obsession de la non-discrimination », d’« une justice théologique (ou l’antiracisme est le nouveau dogme) », d’un « sacro-saint principe de non-discrimination » (v. aussi Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 11, p 13 et p. 27).
[43] Bertrand Mathieu, « Les droits fondamentaux, tels qu’invoqués aujourd’hui, affaiblissent la démocratie », propos recueillis par Sophie Tardy-Joubert, Les petites affiches, Gaz. Pal., n° 226, 13 novembre 2017, p. 4 et s.
[44] « De Balance ton porc au « juridiquement correct » », op. cit., p. 354. V. encore p. 359 : « Au nom de la lutte contre les discriminations, ils inventent la notion de discrimination indirecte, avec inversion de la charge de la preuve (tout écart statistique négatif entre les situations ou les performances des groupes protégés et le reste de la population laisse présumer une injustice à l’encontre des premiers […]) ». Dans le même sens, v. Anne-Marie Le Pourhiet, « Pour une analyse critique de la discrimination positive », Le débat, n° 114, 2001/2, p. 170. V. aussi Thibault Mercier, Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 45-47.
[45] Art. L. 1133-1 du Code du travail ; art. 2, 2°, de la loi du 27 mai 2008 ; art. L. 131-4 du CGFP ; art. 225-3, 3°, du Code pénal.
[46] Art. L. 1133-3 du Code du travail : art. L. 131-7 du CGFP ; art. 225-3, 2°, du Code pénal.
[47] Art. L. 1133-2 du Code du travail ; art. L. 131-5 et L. 131-6 du CGFP.
[48] Art. L. 1133-4, L. 1133-5 et L. 1133-6 du Code du travail ; art. 2, 5°, a) et b), de la loi du 27 mai 2008 ; art. 225-3, 4°, du Code pénal.
[49] Art. 225-3, 5°, du Code pénal.
[50] Art. 225-3, 6°, du Code pénal.
[51] Art. 2, 5°, c), de la loi du 27 mai 2008.
[52] Art. 2, 3° de la loi du 27 mai 2008. Cette clause de justification est exclue pour les différences de traitement fondées sur l’origine, le patronyme, l’appartenance réelle ou suppose à une ethnie ou une prétendue race.
[53] Anne-Marie Le Pourhiet y voit une « logorrhée confuse et indigeste [du législateur] pour admettre, au bout du compte, que ces discriminations [présomptions de discrimination, ndlr] sont autorisées quand elles sont justifiées ». V. Anne-Marie Le Pourhiet, « L’égalité », in Serge Guinchard (dir.), Le grand oral. Protection des libertés et des droits fondamentaux, Lextenso, 2017, p. 687.
[54] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 126, citant Norberto Bobbio, Droite et gauche, Seuil, 1998, p. 108-109 et p. 131. Pour une confusion identique, v. Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 154 ou encore p. 159 pour une confusion entre « distinction légitime » et « discrimination ».
[55] En ce sens, v. Bertrand Mathieu, « S’opposer à la Cour européenne des droits de l’homme ? C’est possible et justifié », FigaroVox, 17 novembre 2016, relevé in Claire Langlais-Fontaine, L’identité en droit conventionnel de la non-discrimination. Éprouver l’hypothèse d’un tournant « identitaire » dans la jurisprudence de la Cour EDH, thèse dactylographiée, Université Paris Nanterre, 2023, p. 2 : « La France doit pouvoir affirmer que la lutte contre l’islam radical et politique peut conduire à des différences de traitement auxquelles le principe de non-discrimination ne saurait faire obstacle. Or, la Cour européenne retient une conception très large de la notion de discrimination en interdisant notamment les dispositions nationales pouvant conduire indirectement à des effets préjudiciables à l’égard d’un groupe de personnes » [nous soulignons].
[56] Philippe Bilger, « Dostoïevski précurseur… Le billet de Philippe Bilger », op. cit. [nous soulignons]. Dans le même sens, et de manière tout aussi inexacte, pour Thibault Mercier, « la simple constatation d’une différence est maintenant interdite sous couvert de lutte contre les discriminations » (Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 9, v. aussi p. 12-13 et p. 32-33).
[57] Le droit contre la démocratie ?, op. cit., p. 181. Dans le même sens, v. les propos sans nuance de Bertrand Mathieu dans cet ouvrage p. 166 : « Le principe de non-discrimination devient ainsi une arme au service du projet de l’islamisme radical. Ce principe conduit à considérer que toute prise en considération des dangers que représente l’islamisme radical et l’islamisme politique constitue une atteinte portée aux musulmans qui vivent tranquillement leur religion, dans le respect des règles et des valeurs nationales. Ainsi, pour ne pas offenser les uns, il est interdit [par le principe de non-discrimination] de combattre les autres ».
[58] Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 12. La méprise de la distinction – pourtant simple – entre le sens courant du terme « discriminer » et la signification normative de la qualification juridique de « discrimination » sous-tend l’ensemble de l’ouvrage, et ce, dès l’exergue de l’introduction, p. 9. Pour un florilège de méprises juridiques, avec trois affirmations qui font fi tantôt de la justification au titre de l’exigence professionnelle essentielle et déterminante prévue à l’art. 225-3 du Code pénal, tantôt du champ d’application déterminé par l’art. 225-2 du Code pénal qui n’inclut pas les politiques fiscales, v. p. 22 : le droit de la non-discrimination, tel que décliné par le Code pénal, « interdit par exemple de pratiquer une quelconque différenciation fondée sur le sexe, on ne pourrait donc théoriquement pas refuser à un homme un emploi de mannequin féminin ou le rôle de Jeanne d’Arc dans une pièce de théâtre. Est également prohibée toute discrimination fondée sur la situation de famille, les politiques fiscales de quotient familial pourraient donc être déclarées illégales. Citons encore le critère […] de la « capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français » [qui] nous interdit, quant à lui, de refuser un emploi à une personne qui ne comprend pas notre langue ».
[59] Elsa Fondimare et Robin Medard Inghilterra, Préférences et discriminations. Réflexions sur la liberté et ses espaces persistants, op. cit.
[60] Clément Roux, « Préférences individuelles et relations de travail domestique à domicile : l’intimité rempart à l’égalité ? », op. cit., p. 401-418.
[61] Vincent Valentin, « Entre marché des valeurs et valeur de l’égalité : la rencontre de la liberté d’entreprendre et du principe de non-discrimination », in Préférences et discriminations, op. cit., p. 289-310.
[62] Alexis Zarca, « Liberté associative d’exclusion et principe de non-discrimination », in Préférences et discriminations, op. cit., p. 221-255.
[63] Cyril Wolmark, « Choix syndicaux et discrimination », in Préférences et discriminations, op. cit., p. 257-272.
[64] Marie Mesnil, « L’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur : l’expression de préférences personnelles réduites à peau de chagrin », in Préférences et discriminations, op. cit., p. 313-339.
[65] Marc Pichard, « Les libéralités animées par un motif discriminatoire sont-elles prohibées », in Préférences et discriminations, op. cit., p. 341-368.
[66] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., 4e de couverture [nous soulignons]. Pour une rhétorique équivalente, v. les propos
[67] Par exemple, Le droit contre la démocratie ?, op. cit., p. 169-170 (« Le principe de non-discrimination constitue en réalité un obstacle idéologique à la lutte contre l’Islam radical et politique » ; « Le principe de non-discrimination et la liberté religieuse constituent en réalité un obstacle […] à un traitement spécifique de l’islamisme »).
[68] Philip Pettit, Républicanisme. Une théorie de la liberté et du gouvernement, Gallimard, 1997, p. 10 et p. 40-47.
[69] Idem, p. 27.
[70] Not. Cécile Laborde, Français, encore un effort pour être républicains !, Seuil, 2010, 153 p. et Critical Republicanism : The hijab Controversy and Political Philosophy, Oxford University Press, 2008, 400 p.
[71] Philip Pettit, Républicanisme. Une théorie de la liberté et du gouvernement, op. cit., p. 23.
[72] Olivier Jouanjan, « Réflexions sur le principe d’égalité devant la loi », Droits, n° 16, 1992, p. 131-139 ; « Le Conseil constitutionnel, gardien de l’égalité ? », Jus politicum, n° 7, 2012 ; « Logiques de l’égalité, Titre VII, n° 4, 2020.
[73] Frédéric Edel, « Linéaments d’une théorie générale du principe d’égalité », Droits, n° 49, 2009/1, p. 213-242. V. aussi Gwénaële Calvès, « Égalité (principe d’) », in Dominique Chagnollaud et Guillaume Drago (dir.), Dictionnaire des droits fondamentaux, Dalloz, 2006, p. 334.
[74] Idem, p. 237-238.
[75] Peter Westen, « The Empty Idea of Equality », Harvard Law Review, vol. 95, n° 3, 1982, p. 537-596.
[76] Pour un argumentaire détaillé, v. La réalisation du droit de la non-discrimination, op. cit., p. 233-269.
[77] Art. 1, al. 1, et art. 2, al. 3, de la loi du 27 mai 2008 et art. 225-1 et art. 225-2 du Code pénal.
[78] Art. 2, al. 4, de la loi du 27 mai 2008 et art. 225-3, 4°, du Code pénal.
[79] Art. 1, al. 2, de la loi du 27 mai 2008.
[80] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 68-69.
[81] Idem, p. 137. V. aussi Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 36-38 et p. 159-160.
[82] Idem, p. 11.
[83] Les mensonges de l’égalité, op. cit., p. 228. On se souvient à une autre époque de Lucie Candide, « Le sexe, le mariage, la filiation et les principes supérieurs du droit français », Gaz. Pal., 4 octobre 2012, p. 7.
[84] « De Balance ton porc au « juridiquement correct » », op. cit., p. 355. In extenso : « Au nom de la lutte contre les « phobies » (homo-, islamo-, etc.) ou de la lutte contre les discriminations, droit civil et droit pénal sont sommés de protéger contre toute raillerie ou toute désobligeance la sensibilité des membres des groupes réputés dominés ».
[85] Dans le même sens, v. Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit. p. 29-30. Les rapports hommes-femmes ne sont pas épargnés. Au sujet des dispositifs de parité électorale, v. p. 57 : « peu importe que les femmes n’aient peut-être pas la même ardeur que leurs homologues masculins dans le militantisme partisan, fréquent préalable nécessaire aux campagnes électorales, celles-ci devraient donc de force être élues de la République ».
[86] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 139.
[87] En ce sens, Les mensonges de l’égalité, op. cit., p. 247 : « Chacun devrait être invité à accepter l’inégalité, tout en travaillant à améliorer sa position par une action conforme à son caractère et à ses aptitudes ».
[88] La démocratie au péril des prétoires, op. cit., p. 56 : « Le maniement contentieux des droits fondamentaux permet de faire de la partie réputée dominante l’éternel débiteur de la partie réputée dominée. Elle parachève l’œuvre rédemptrice des activistes du camp du Bien en apportant le renfort du droit à leurs autres techniques d’intimidation ».
[89] Idem, p. 23.
[90] « De Balance ton porc au « juridiquement correct » », op. cit., p. 359 [nous soulignons]. V. encore ibidem.
[91] Frédéric Edel, « Le chaos des interprétations du principe d’égalité ou de non-discrimination », Droits, n° 61, 2015/1, p. 117-142, spéc. p. 135-137.
[92] La réalisation du droit de la non-discrimination, op. cit., p. 251-269.
[93] Pour une démonstration dans un cas singulier, v. Elsa Fondimare, L’impossible indifférenciation : le principe d’égalité dans ses rapports à la différence des sexes, thèse dactylographiée, Université Paris Nanterre, 2018, 810 p.
[94] Sur cette critique, qui s’inscrit régulièrement en filiation des travaux de Marcel Gauchet, v. Claire Langlais, L’identité en droit conventionnel de la non-discrimination. Éprouver l’hypothèse d’un tournant « identitaire » dans la jurisprudence de la Cour EDH, op. cit., not. p. 181-196. Pour un aperçu, v. Le droit contre la démocratie ?, op. cit., p. 163.
[95] « De Balance ton porc au « juridiquement correct » », op. cit., p. 358 et La démocratie au péril des prétoires, op. cit., p. 57-58. V. dans le même sens, Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 89-90 ; Les mensonges de l’égalité, op. cit., p. 232 ; Anne-Marie Le Pourhiet, « Égalité et discrimination », in Félicien Lemaire et Bernard Gauriau (dir.), Les discriminations, éd. Cujas, 2012, p. 27 (« l’égalité se définit comme l’absence de distinction ») et p. 29-32 sur la « contradiction insurmontable » entre « égalité de droit et égalité de fait ».
[96] Pour une illustration du procédé rhétorique au sujet des actions positives, qui constituent juridiquement des présomptions de discrimination justifiées par des clauses législatives, v. Anne-Marie Le Pourhiet, « Pour une analyse critique de la discrimination positive », op. cit., p. 177 : « Le droit objectif pulvérisé en droits subjectifs meurt d’incohérence et de contradictions, sanctionnant les discriminations d’une main et discriminant à tout va de l’autre ». Le procédé est également repris par l’autrice afin de dénoncer la fonction de la qualification juridique de discrimination indirecte in Anne-Marie Le Pourhiet, « Discriminations religieuses : la Cour de justice de l’Union et l’identité constitutionnelle des États membres », Constitutions, 2017, p. 249-257 : « la discrimination se définit ensuite aussi comme un « traitement apparemment neutre susceptible d’entrainer un désavantage particulier » pour les personnes d’une certaine religion [i.e. discrimination indirecte]. C’est-à-dire qu’un traitement égalitaire [identique, ndlr] peut aussi constituer un traitement inégalitaire [discriminatoire, ndlr]. La notion de « apparemment neutre » n’a pas réellement de sens, un traitement est neutre ou il n’est pas. […] Cette idée de discrimination indirecte est logiquement discutable car elle reviendraitt (sic) en réalité à refuser les règles générales [questionner le bien-fondé de ces règles générales, ndlr] qui ont forcément toujours pour effet de « désavantager » quelques-uns » ; « Un tel « concept » réussit finalement le tour de force de transformer la stricte égalité de traitement en discrimination ».
[97] « De Balance ton porc au « juridiquement correct » », op. cit., p. 358. V. aussi : Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 42-43 et, surtout, p. 59 ; Philippe Bilger, « Attention aux nouveaux racistes ! », Justice au singulier, 29 mars 2021, en ligne [https://philippebilger.com/attention-aux-nouveaux-racistes/] ; Jean-Éric Schoettl, « Quand l’antiracisme dévoyé cible l’universalisme républicain », Le Journal du dimanche, 5 avril 2026.
[98] Sur ces notions, v. Frédéric Edel, « Le chaos des interprétations du principe d’égalité ou de non-discrimination », op. cit., p. 135-137.
[99] Ce n’est pas tant la différence de traitement et son rapport à l’égalité qui est en cause que le critère sur lequel est assise cette différence de traitement. En ce sens, v. Anne-Marie Le Pourhiet, « Droit à la différence et revendication égalitaire : le paradoxe du postmodernisme », in Norbert Rouland (dir.), Le droit à la différence, PUAM, 2002, p. 253 : « La question qui se pose n’est donc point, globalement, celle de l’égalité et de la différence mais, de façon beaucoup plus fine, celle de l’analyse objective et rationnelle des différences sociologiques existantes et de la nécessité de les prendre ou non en considération juridique, et, si oui, de quelle façon. C’est donc, avant toutes choses, une affaire de légitimité ».
[100] « De Balance ton porc au « juridiquement correct » », op. cit., p. 359. Dans le même sens, v. Anne-Marie Le Pourhiet, « La limitation du pouvoir politique : la garantie des droits subjectifs face à la démocratie politique », RFDC, n° 102, 2015/2, not. p. 283 et, de la même autrice, « Le droit constitutionnel de la reconnaissance », Civitas Europa, 2014/1, n° 32, not. p. 43-48.
[101] Les droits de l’homme contre le peuple, op. cit., p. 90.
[102] Sur cet enjeu, Danièle Lochak, « Racismes, antiracismes : reconstruire l’universalisme », Pouvoirs, n° 181, 2022/2, p. 131-142 et, plus largement, Danièle Lochak, Le droit et les paradoxes de l’universalité, PUF, 2010, 256 p. Sur la tension sous-jacente, v. Olivia Bui-Xuan, Le droit public français entre universalisme et différentialisme, Economica, 2004, 536 p.
[103] La démocratie au péril des prétoires, op. cit. p. 55.
[104] Pen America, Index of Educational Gag Orders and Higher Education Restrictions, en ligne [URL : https://airtable.com/appg59iDuPhlLPPFp/shrtwubfBUo2tuHyO/tblZ40w5HLBuTK9vs/viw5lFPxKHGkamF0k].
[105] Pen America (Eileen AJ Connelly), “Federal Government’s Growing Banned Words List Is Chilling Act of Censorship”, en ligne [URL : https://pen.org/banned-words-list/] et New York Times, “These Words are Disappearing in the New Trump Administration”, 7 mars 2025.
[106] Thibault Mercier, « Derrière l’absurdité du texte sur les discriminations capillaires, la flambée des revendications communautaires », FigaroVox, 3 avril 2024. Dans le cadre de sa première soirée de levée de fonds organisée au Jockey Club de Paris le 26 novembre 2025, en présence de Madame Noëlle Lenoir et du professeur Bertrand Mathieu, le Cercle Droit & Liberté s’est donné pour ambition entre 2026 et 2028 de « renforcer sa présence auprès des institutions parlementaires et judiciaires pour peser concrètement sur la fabrique de la loi et le débat public » [URL : https://www.cercledroitetliberte.fr/cercle-droit-liberte-succes-gala-jockey-club/].
[107] Sur le sujet, v. Claire Langlais, L’identité en droit conventionnel de la non-discrimination. Éprouver l’hypothèse d’un tournant « identitaire » dans la jurisprudence de la Cour EDH, op. cit.
[108] Les droits de l’homme contre le peuple, p. 79 [nous soulignons] et p. 78-80.
[109] V. sur ces déclarations Conseil supérieur de l’audiovisuel, Décision n° 2017-457 du 14 juin 2017 portant mise en demeure de la société CLT-UFA, puis CE, 5/6 CHR, 15 octobre 2018, Société RTL France Radio, n° 417228. Sur cette convergence, v. Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 38 et p. 65-66.
[110] En ce sens, et de manière critique, Bernard Edelman, « La Cour européenne des droits de l’homme : une juridiction tyrannique ? », op. cit. : « Que veulent dire alors « proportionné » et « disproportionné », Dieu seul le sait ! A quoi peut bien servir ce critère de proportionnalité de la sanction sinon à permettre à la Cour de constater une violation lorsqu’elle n’a pas d’autre argument à invoquer ». Déjà, au sujet du principe d’égalité et du « pouvoir d’appréciation discrétionnaire » qu’il confie au juge, v. Anne-Marie Le Pourhiet, « Égalité et discrimination », op. cit., p. 28.
[111] Caractéristique qui semble au demeurant expliquer la grande prudence du Conseil d’État – et moindrement celle du Conseil constitutionnel – face à la reconnaissance des discriminations indirectes. La réalisation du droit de la non-discrimination, op. cit., p. 272-281. Récemment, v. Stéphanie Hennette Vauchez et Antoine Vauchez, Des juges bien trop sages. Qui protègent encore nos libertés ?, Seuil, 2025, p. 235-243.
[112] La démocratie au péril des prétoires, op. cit., p. 19 et p. 38-40. Dans le même sens, Le droit contre la démocratie ?, op. cit., p. 184 et Athéna à la borne. Discriminer ou disparaître ?, op. cit., p. 28 et p. 47-52.
[113] Idem, p. 55 et p. 18 : « L’avènement des droits fondamentaux est la force propulsive de l’ascension des juges », de la « tutelle du juge » sur le politique. V. aussi, entre autres : Anne-Marie Le Pourhiet, « La justice : un contre-pouvoir problématique », Constructif, n° 70, 2025/1, not. p. 43-44 ; Bernard Edelman, « La Cour européenne des droits de l’homme : une juridiction tyrannique ? », op. cit. (au sujet de la Cour EDH et de son interprétation vivante de la Convention : « On songe, irrésistiblement, à George Orwell, dans « La ferme des animaux« , lorsque les cochons, qui avaient pris le pouvoir, modifiaient subrepticement la « déclaration des animaux » : ainsi s’installait le totalitarisme. Et tout cela conduit à l’arbitraire des juges »).
[114] Jean-Pierre Camby et Jean-Éric Schoettl, « Biarritz la Négresse. Quand le juge administratif censure comme raciste le nom d’un quartier », AJDA, 2025, p. 507 et s. : le principe de dignité humaine risque d’aboutir à un « pouvoir d’appréciation juridictionnel déraisonnablement dilaté ».
[115] En ce sens, dans une version édulcorée, v. Bertrand Mathieu, « Il est vital que le politique reprenne la main sur les contre-pouvoirs », 1er octobre 2025, en ligne [URL : https://www.bertrandmathieu.fr/2025/10/interview-europe.html] : « un juge constitutionnel qui décide qu’il est interdit d’interdire l’aide aux étrangers en situation irrégulière, au nom d’un principe aussi vague que la fraternité, un juge européen qui impose à un État l’enseignement de la théorie du genre dans les écoles, au nom d’un principe aussi général que la non-discrimination, sortent incontestablement de leur mission pour empiéter sur celle du politique ». Plus largement, et de manière argumentée, v. Bertrand Mathieu, Justice et politique : la déchirure ?, LGDJ, 2015, 190 p. Plus précisément, et de manière péremptoire, v. Éric Zemmour, « On n’est pas forcément d’accord : éloge de la discrimination », RTL, 2 février 2017 : « Les juges se sont substitués au législateur alors qu’ils ne sont pas élus. Ils ont imposé leur idéologie progressiste au peuple américain. Ce putsch judiciaire a un nom qui s’appelle : ‘non-discrimination’ » (tel que cité in Pauline Trouillard, « Atteinte à la dignité humaine et autres contenus toxiques à la télévision française : le Conseil d’État a-t-il ouvert la boîte de Pandore ? », RevDH, n° 24, 2023, § 26).
[116] En ce sens, v. Stéphanie Hennette Vauchez et Antoine Vauchez, Des juges bien trop sages, op. cit., p. 228-243.
[117] La démocratie au péril des prétoires, op. cit., p. 35, au sujet de CE, 7 avril 2011, Association SOS Racisme, n° 343387.
[118] Le passage relatif à « La destruction des peuples blancs (sic) par l’obsession d’égalité droits-de-l’hommiste » in Les mensonges de l’égalité, op. cit. p. 75-85 est de ce point de vue éloquent.
[119] Liberté au demeurant moins sacralisée lorsqu’il est question de la pondérer au nom de la sécurité. Par exemple in La démocratie au péril des prétoires, op. cit., p. 49-54 et p. 134-140.
