La délimitation de la composition familiale dans le cadre du regroupement familial

 

Par Catherine-Amélie Chassin, Professeure à l’Université de Caen Normandie, Institut caennais de recherche juridique (ICREJ)

 

Who is in the family ? Telle est la question posée en 2000 par Dirk Vanheule[1]. La réponse est a priori simple – mais en réalité très complexe. La notion de famille est évanescente, propre à chacun d’entre nous : les contours de la famille du lecteur de cette contribution ne correspondent sans doute que partiellement à la notion retenue par l’auteur de ces lignes, et réciproquement. La famille est une donnée insaisissable car relative. Elle devient plus incernable encore lorsqu’elle se conjugue avec un élément d’extranéité. Cette interrogation souligne en réalité le cœur de la présente contribution : comment appréhender la détermination de la famille dans le cadre d’une procédure de regroupement familial ? Car le paradoxe est qu’il n’existe pas de définition universelle de la famille – pas même de conception universelle de la famille. Ses contours, la détermination de ses membres, évoluent selon le lieu et l’espace : « nous sommes portés à voir la famille comme un groupe naturel et intangible, alors qu’elle n’a jamais cessé de se transformer »[2].

C’est le cas sur le plan sociologique ; c’est aussi le cas sur le plan juridique. En 1990, le Comité des droits de l’homme lui-même affirme que « la notion de famille peut différer à certains égards d’un État à l’autre, et même d’une région à l’autre à l’intérieur d’un même État, de sorte qu’il n’est pas possible d’en donner une définition uniforme »[3]. Or pourtant l’enjeu est essentiel, au sens premier du terme : c’est le cœur même de la vie privée et familiale qui est ici évoqué. De surcroît et, comme le formule Kalthoum Meziou, « la définition des membres de la famille apparaît ainsi comme un sujet qui touche directement à la dimension humaine du droit de séjour »[4]. Amor omnia vincit dit le proverbe latin ; mais l’amour est bien peu face aux règlementations nationales relatives aux étrangers.

Confrontés aux disparités propres à chaque société, les États se fondent habituellement sur les règles du droit international privé pour retenir une acception de la famille qui soit conforme, ou tout au moins compatible, avec leur propre ordre public international[5]. Pour reprendre les mots d’Andreas Bücher, « le droit international privé de la famille a été et sera toujours imprégné par le modèle familial consacré par chaque société respective »[6]. Sans entrer dans des querelles de clocher entre privatistes et publicistes, la détermination des contours de la famille relève traditionnellement plutôt du droit international privé : ainsi que le souligne Hélène Gaudemet-Tallon, c’est bien souvent à lui « qu’il faut demander comment concilier respect des droits de l’homme tels que les conçoit l’ordre juridique du for et respect des cultures étrangères » [7]. En réalité, c’est le cas pour l’ensemble du droit, y inclus ce que l’on pourrait qualifier de droit administratif de la famille : Kalthoum Meziou le rappelle clairement, « les migrations sont en effet la source de graves problèmes pour les migrants ainsi que pour leurs proches du fait de la dispersion de la famille. Aussi convient-il de fournir à l’individu un environnement affectif et des repères stables, appel est alors fait aux droits fondamentaux »[8]. Ce sont ces droits fondamentaux qui vont permettre de concilier au mieux le droit international privé de la famille et la règlementation administrative relative au séjour des étrangers.

Car c’est bien le cœur de la question lorsqu’on parle de regroupement familial : qui sont les bénéficiaires potentiels d’une telle procédure ?

Le paradoxe tient sans doute à la question elle-même, car tout dépend de ce dont on parle. La notion de famille telle qu’elle est véhiculée et imposée par les autorités françaises dépend de la procédure exacte mise en œuvre. Autrement formulé, les contours de la famille vont varier en fonction des modalités administratives régulant le séjour de l’intéressé en France.

D’autres procédures parallèles peuvent exister, à côté du regroupement familial ; or chacune de ces procédures retient et véhicule une conception propre de la famille.

Les citoyens européens peuvent demander un visa d’entrée et un titre de séjour pour les membres de leur famille qui seraient ressortissants d’État tiers ; la procédure se fonde alors sur la Directive 2004/38 du 29 avril 2004[9]. Les contours de la famille sont précisés par l’article 2 § 2 de la Directive et comprennent le conjoint et les partenaires enregistrés, les enfants de moins de 21 ans ou à charge, ainsi que les ascendants à charge – y inclus ceux du conjoint ou du partenaire enregistré. L’article 3 permet aux États d’étendre ces procédures de rapprochement au profit de tout autre membre de la famille à charge du citoyen européen dès lors que la situation de dépendance existait dans le pays de provenance[10]. On constate ainsi une conception extensive de la famille pour les citoyens européens, allant bien au-delà des liens conjugaux.

A côté de cette procédure prévue pour la famille des citoyens européens existe une autre alternative au regroupement familial, propre cette fois aux réfugiés et bénéficiaires de la protection subsidiaire : il s’agit de la réunification familiale, insérée dans le CESEDA en 2015. Aux termes de l’article L.561-2, peuvent bénéficier de cette procédure le conjoint ou le partenaire enregistré, le concubin sous réserve qu’existait une vie commune suffisamment stable et continue avant l’introduction de la demande, ainsi que les enfants mineurs non mariés jusqu’à leurs 19 ans. La procédure de réunification familiale peut également concerner les ascendants directs au premier degré (les parents, donc) lorsque la personne protégée est mineure ; dans ce cas, ces parents peuvent eux-mêmes être accompagnés des autres enfants mineurs dont ils ont effectivement la charge.

La Directive 2003/86 du 22 septembre 2003 sur le droit au regroupement familial[11] vise, elle, les ressortissants d’États tiers qui ne sont pas membres de la famille d’un citoyen européen et ne sont pas sous un régime de protection internationale ou européen – autrement formulé, les étrangers de droit commun. Or pour ces derniers, la Directive 2003/86 opte pour une conception beaucoup plus limitée de la famille : le regroupement familial concerne « les membres de la famille nucléaire, c’est-à-dire le conjoint et les enfants mineurs » (Préambule, Pt. 9). On pourrait croire que cette affirmation résume l’intégralité de la présente contribution ; néanmoins l’analyse de la lettre de la Directive, éclairée par le CESEDA et la jurisprudence correspondante, montre une réalité légèrement plus complexe et, surtout, une « discrétionnarité » – pour reprendre le titre du présent colloque – au profit de l’étranger. Que doit-on entendre par conjoint ? Par enfant mineur ? D’autres membres de la famille peuvent-ils prétendre au regroupement familial en France ? Ces questions doivent être analysées successivement.

I.- Le conjoint

En matière de regroupement familial, le mariage reste une valeur sûre. Car les textes sont clairs : c’est bien le conjoint qui est visé par la Directive de 2003 (art. 4, § 1, a) et par le CESEDA (art. L. 434-2, 1°). Deux questions émergent dès lors : d’une part ce qu’il faut comprendre comme étant le mariage lui-même – celui-ci étant toujours « à la recherche d’une définition », pour reprendre le mot de Rainer Franck[12] –, d’autre part comment la discrétionnarité s’immisce à travers la question de la polygamie et du polyamour, notions sur lesquelles nous allons revenir.

A.- La reconnaissance d’un mariage

Tant la Directive que le CESEDA mettent en avant un critère insurmontable : la procédure de regroupement familial ne saurait bénéficier qu’au seul conjoint.

Le mariage célébré dans le pays d’origine, mariage évidemment conforme au droit du pays d’origine, va pourtant devoir se fondre dans l’ordre public international de l’État d’accueil. L’étranger va ainsi devoir passer par les fourches caudines des conceptions française et européenne du mariage : interdits relatifs à l’inceste, au consentement, etc.

1°) Les conditions de reconnaissance du mariage célébré à l’étranger. Il ne s’agit pas ici de reprendre les règles de conflits applicables en matière de reconnaissance du mariage : rappelons simplement que le principe est celui de la loi personnelle, par application de l’article 202-1 al. 1^er du Code civil. Rappelons également la position classique de la Cour de cassation, selon laquelle « la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger et en conformité avec la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français »[13]. Ainsi et dans cette logique, le droit administratif français admettra-t-il le regroupement familial au profit de la seconde coépouse dès lors que la première n’est pas en France (voir infra), et ce alors même que la seconde union se heurte à l’interdiction française de la bigamie (art. 147 c.civ.). Autrement formulé, il ne s’agit pas ici d’admettre la création en France d’une bigamie, mais bien de laisser se produire certains effets d’une situation acquise à l’étranger sans fraude – dans l’hypothèse, bien évidemment, où le droit national de l’étranger admet la polygamie, ce qu’il appartient au juge français de vérifier[14]. Il peut s’agir du droit au séjour, mais également d’autres droits d’ordre civil[15].

Ce qui nous retiendra ici vise plutôt à s’interroger sur les conditions retenues par le Préfet pour reconnaître l’existence même du mariage, lorsqu’il est saisi d’une demande de regroupement familial. Or de ce point de vue, le Préfet reprend les mécanismes du droit international privé pour s’interroger exclusivement sur l’opposabilité de l’ordre public international français. Notons que la jurisprudence sur ce point est quasi-inexistante : de façon curieuse, la question de la validité du mariage fondant la demande de regroupement familial semble rarement évoquée devant le juge administratif – et l’existence du mariage rarement contestée. Cela s’explique au moins partiellement par le fait qu’il appartient à l’étranger qui sollicite le regroupement familial de présenter, à l’appui de sa demande, les pièces justificatives tenant notamment à la composition familiale (CESEDA, art. R. 434-11) ; l’annexe X du CESEDA mentionne explicitement un « extrait d’acte de mariage correspondant à la situation au moment de la demande », ce qui exclut de facto les mariages coutumiers. Il semble que la question n’aille pas au-delà, et qu’à défaut d’un tel acte, nul regroupement familial n’est envisageable.

On trouve néanmoins quelques cas, liés il est vrai à la réunification familiale (CESEDA, art. L. 561-2 et suiv.) et non au regroupement familial. L’article L. 561-5 prévoit alors qu’il appartient aux membres de la famille de produire « les actes de l’état civil justifiant de leur identité et des liens familiaux avec le réfugié » ou, à défaut d’actes probants, « les éléments de possession d’état définis à l’article 311-1 du code civil et les documents établis ou authentifiés par l’OFPRA ». Car dans ce cas, la situation est différente : par application de l’article 12 de la Convention de Genève, « le statut personnel de tout réfugié sera régi par la loi du pays de son domicile » – autrement formulé, par la loi française s’agissant d’un réfugié en France. En conséquence, il appartient en principe au demandeur de faire retranscrire son mariage auprès de l’état civil français par application de l’article 171-5 al. 1^er du Code civil, afin de pouvoir effectivement introduire une demande de réunification familiale [16].

La procédure n’est pas toujours aisée. En février 2023 le Défenseur des droits avait d’ailleurs suggéré au Premier ministre de préciser les démarches du réfugié en vue de faciliter cette transposition[17], les autorités éventuellement compétentes étant multiples (OFPRA, DGEF, Service central d’état civil [SCEC], Services consulaires) et, dès lors, se renvoyant la charge de la retranscription. Si l’OFPRA retient sa compétence, c’est sous une triple condition[18] : d’une part la production d’un certificat de capacité à mariage à solliciter auprès des autorités consulaires françaises du pays de célébration avant ladite célébration, d’autre part la « preuve formelle de comparution » devant l’autorité étrangère ayant célébré le mariage, enfin la copie de l’acte de mariage étranger. Ce formalisme administratif, s’il s’explique sans doute par la nécessité de lutter contre d’éventuels détournements de procédure, est en décalage complet avec la situation de fait. Un réfugié en France, qui a laissé son conjoint et ses enfants dans le pays d’origine pour se mettre à l’abri, les a nécessairement exposés du simple fait de son départ ; or exiger ces démarches complémentaires ne peut qu’exposer davantage un conjoint dont la situation est souvent déjà précaire.

Tel n’est pas le cas du regroupement familial. Il n’est pas question d’une transcription difficile, sinon dangereuse, à obtenir dans la pratique administrative, mais bien de produire un extrait de mariage établi par l’État dans lequel l’union a été conclue. A défaut, point de regroupement familial. Le choix de l’État est donc clair. Mais il peut être renforcé dans certains cas.

2°) La discrétionnarité de l’État et la condition d’âge. On peut noter ici une certaine discrétionnarité au profit des États eux-mêmes dans la mesure où la Directive 2003/86 admet qu’un État renforce les conditions d’âge pour les deux conjoints (demandeur et bénéficiaire), âge qui ne peut néanmoins dépasser 21 ans (art. 4 § 5). La Cour de justice de l’Union européenne admet donc la conformité de telles lois : on se souvient que dans l’affaire Marjan Noorzia (2014)[19], la loi autrichienne imposait un âge de 21 ans.

A ce jour, la France impose que le conjoint bénéficiaire soit simplement majeur au jour de la demande, sans condition d’âge renforcée[20]. Elle n’a donc pas opté pour cette condition restrictive. Soulignons simplement ici qu’il ne s’agit pas d’une condition d’âge au jour du mariage, mais bien au jour de la demande de regroupement familial. Autrement formulé, le droit européen admet la validité d’un mariage contracté dans un pays étranger avec une mineure ou entre mineurs, dès lors que le droit local l’admet – sous réserve, en principe, d’un consentement au mariage qu’il peut être en pratique bien difficile d’admettre dès lors que l’intéressée est jeune et que les termes du contrat de mariage ont été négociés par ses parents en échange d’une dot, pratique qui est loin d’avoir disparu à travers le monde[21].

Le problème n’apparaît que lorsque le mariage est appelé à produire des effets sur le sol européen – et notamment lorsqu’il permet l’entrée de la conjointe au titre du regroupement familial. Cette entrée ne peut être envisagée que si et seulement si elle est majeure. Là encore, on peut noter que le droit administratif se montre souple, puisqu’il n’intègre pas l’âge au jour du mariage dans son raisonnement – mais seulement l’âge au jour de la demande de regroupement familial.

B.- De la polygamie au polyamour

Le migrant a une conception de la famille conforme à celle de son pays d’origine. Les contours de sa famille peuvent, dès lors, être différents de ceux de l’État hôte. En particulier, il peut être polygame dès lors que sa loi nationale l’y autorise. Les règles de droit international privé vont néanmoins empêcher les mariages « surnuméraires » de produire effet, au nom de l’ordre public international français. Le Code civil en pose le fondement : « On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier » (art. 147). L’affaire semble donc entendue. Et pourtant…

1°) Des contours imprécis de la prohibition de la polygamie. Dans le domaine du regroupement familial, la solution est en réalité différente : elle laisse à l’étranger demandeur un choix, une discrétionnarité, pour reprendre le terme retenu dans le présent ouvrage. Car il revient à l’étranger de choisir la coépouse pour laquelle il sollicite le regroupement familial, et de décider ainsi laquelle ou lesquelles demeureront dans le pays d’origine. La Directive 2003/86 (précitée) est sur ce point particulièrement vague : « en cas de mariage polygame, si le regroupant a déjà un conjoint vivant avec lui sur le territoire d’un État membre, l’État membre concerné n’autorise pas le regroupement familial d’un autre conjoint » (art. 4 § 4). Aucun critère n’est donc mentionné, la Directive ne dépassant pas le stade du constat : si une coépouse est déjà en Europe, aucune autre ne peut rejoindre l’étranger au titre du regroupement familial[22]. Mais rien n’interdit de faire ainsi primer le mariage le plus récent, au détriment de la première union conclue, que la logique pourrait voir imposer en France, à la lecture de l’article 147 du Code civil : puisqu’il n’est pas possible de contracter une seconde union en droit français avant la dissolution de la première, on pourrait envisager que seule la première peut être appelée à produire effet en France. Or il n’en est rien. Et de ce point de vue, la transposition de la Directive dans le CESEDA confirme ce flottement : l’article L. 434-9 se contente d’affirmer que « lorsqu’un étranger polygame réside en France avec un premier conjoint, le bénéfice du regroupement familial ne peut être accordé à un autre conjoint ». La jurisprudence s’inscrit dans ce sens, puisque le Conseil d’État estime en 2006 que « les dispositions du Code (…) n’établissent pas de distinction entre le ‘premier conjoint’ d’un étranger polygame et les autres »[23].

Cette solution aboutit à un paradoxe problématique, tout au moins aux yeux du présent auteur : le choix laissé à l’étranger demandeur. Il faut se souvenir ici des raisons fondamentales qui écartent les unions polygamiques. Pour s’en tenir à un plan exclusivement juridique, on pourrait certes se contenter de relever que la jurisprudence Montcho (1980)[24] a été cassée par la loi Pasqua de 1993[25]. Ce serait tout à fait exact en droit, mais ce serait oublier ce qu’est la polygamie. La doctrine du droit international privé a depuis longtemps souligné l’inégalité entre les époux dans le cadre des unions polygamiques[26]. Le Comité des droits de l’homme s’inscrit dans cette même analyse. Dans son Observation générale sur l’égalité des droits entre hommes et femmes (n° 28) en 2000, il affirme sans ambiguïté aucune que « la polygamie est incompatible avec l’égalité de traitement en ce qui concerne le droit de se marier. La polygamie est attentatoire à la dignité de la femme. Elle constitue, en outre, une inadmissible discrimination à son égard » (Pt. 24). La polygamie apparaît donc comme étant fondamentalement incompatible avec les droits de l’homme qui, faut-il le rappeler ici, incluent aussi et nécessairement les droits des femmes. L’égalité des droits au sein du mariage est d’ailleurs rappelée par la Déclaration universelle des droits de l’homme, dont l’article 16 évoque « des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution ». Certes il sera aisé d’objecter que la DUDH est non contraignante, mais la même solution se retrouve dans des textes juridiquement contraignants, notamment avec l’article 6 Protocole VII de la Convention européenne des droits de l’homme, qui rappelle « l’égalité de droits et de responsabilités de caractère civil entre [les conjoints] et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution ». Le Protocole VII CEDH, lui, a bien été ratifié par la France[27] ; il est donc bien source d’obligations envers l’État.

Or quel est le constat à l’aune du droit de l’Union européen et du droit français ? L’absence de critère renforce paradoxalement l’inégalité, laissant au mari le choix de la coépouse qui pourra le rejoindre au titre du regroupement familial, les autres demeurant dans le pays d’origine. L’époux se trouve ainsi de facto dans une situation de supériorité au regard de ses coépouses. Et de fait : la jurisprudence s’inscrit dans la logique des textes, en autorisant ce choix au profit du demandeur. On trouve peu d’occurrences récentes sur cette question, mais l’arrêt Ibrahima Dieng (2010)[28] n’a jamais été remis en cause par la jurisprudence subséquente. En l’espèce, le Conseil d’État avait validé le regroupement familial au profit de la seconde coépouse – plus jeune que la première, pourra-t-on noter à titre anecdotique. L’affaire montre que, sous couvert d’exclure la polygamie, le droit français (et européen) renforce l’inégalité fondamentale au sein des unions polygamiques.

La solution à un tel constat, contraire aux principes clairement énoncés, serait pourtant simple : établir un critère. L’antériorité serait sans doute le plus logique en droit – en particulier à l’aune du Code civil français – mais un autre critère pourrait tout aussi bien être envisagé – par exemple celui du nombre d’enfants issus de l’union. Mais il faut un critère. Le silence des textes et de la jurisprudence aboutit à renforcer une inégalité qui ne peut que heurter profondément le principe pourtant essentiel d’égalité entre les époux. L’enjeu est d’autant que plus fondamental que si une seule coépouse peut être autorisée à rejoindre son conjoint en France, seuls ses enfants pourront l’accompagner – sauf cas particulier de la coépouse décédée ou déchue de ses droits parentaux (art. L. 434-3, 2°).

Reste alors le biais.

2°) Le polyamour, cache-sexe potentiel de la polygamie ? La question est posée : « l’évolution de la société et des mœurs, ainsi que la revendication publique de reconnaissance juridique de nouveaux modèles familiaux ou ‘conjugaux’ ne conduisent-elles pas à redéfinir la notion même de polygamie ? »[29]. Car les civilistes s’interrogent actuellement sur une notion nouvelle en droit, celle de polyamour : un ménage à trois personnes ou plus[30].

Le Code civil limite certes le concubinage à la vie commune de deux personnes (Art. 515-8). Mais certains s’interrogent sur l’opportunité (ou non) de reconnaître l’existence de « trouples », unions à trois qui se distingueraient de la polygamie par l’absence de mariage – à l’image du sigisbéisme, décrit par le Professeur Marguénaud en 2012[31]. Mais surtout, l’élément de distinction majeure entre la polygamie et le polyamour serait l’égalité stricte entre chacun des membres du groupe – celui-ci pouvant d’ailleurs être autant polygynique que polyandrique. Un avocat parisien propose même des contrats types pour organiser ce mode de vie[32], sans sembler se préoccuper du fait qu’il s’agirait probablement d’un contrat contraire à l’ordre public par application de l’article 6 du Code civil aux termes duquel, rappelons-le, « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

L’idée de ménage à trois n’étant pas reconnue (à ce jour) par le droit civil, il n’est donc pas possible d’obtenir un quelconque avantage lié à une telle situation, pas même un début de protection juridique. D’aucuns l’ont souligné : « c’est le plus souvent lorsqu’un drame survient que la situation de vulnérabilité des situations polyamoureuses est révélée »[33]. De fait, l’absence de reconnaissance par le droit civil fait obstacle à ces pseudo-conventions de polyamour. L’objection est d’ailleurs tout aussi valable s’agissant de la forme associative de ce type de relations, la loi de 1901 précisant que « Toute association fondée sur une cause ou en vue d’un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes mœurs, ou qui aurait pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national et à la forme républicaine du gouvernement, est nulle et de nul effet » (art. 3)[34]. Si l’organisation d’un groupe de polyamoureux ne porte certainement pas atteinte à l’intégrité territoriale de la France, sa reconnaissance nous semble en revanche contraire au Code civil – et aux bonnes mœurs, même si l’on sait que cette notion connaît des contours ambivalents et évolutifs. Il semble hasardeux, en l’état du droit positif, de songer à passer d’une situation de fait à une situation de droit, même si certaines solutions ponctuelle (et incomplètes) ont pu apparaître en pratique, notamment à travers la constitution d’une société civile immobilière (SCI) entre polyamoureux[35].

Inconnu du droit civil malgré quelques ballons d’essai[36], le polyamour pourrait néanmoins émerger si le droit civil devait effectivement évoluer, à l’aune d’une modernité qui ferait fi soit de la monogamie, soit de la fidélité (qui reste, faut-il le rappeler, l’une des obligations du mariage, art. 212 C.civ.), soit des deux : la question de savoir si le truchement du polyamour pourrait alors être mobilisé par des étrangers polygames. L’étranger qui a fait le choix de faire venir une première coépouse au titre du regroupement familial pourrait alors discrètement faire venir une autre coépouse à un autre titre – par exemple en qualité d’étudiante. Hasard bien sûr, l’étudiante en question serait alors gracieusement hébergée par celui qui s’avère être légalement son mari dans son pays d’origine, mais sans que ce lien ne soit jamais mentionné nulle part. Il s’agit bien là d’un contournement de la loi. Le CESEDA neutralise a priori ces mécanismes en évoquant, régulièrement, « l’étranger qui vit en situation de polygamie » – ce qui vise nécessairement la situation de polyamour. L’article L.412-6, introduit par la loi de 2021 relative au respect des principes de la République[37], est clair : « Aucun document de séjour ne peut être délivré à un étranger qui vit en France en état de polygamie. Tout document de séjour détenu par un étranger dans une telle situation est retiré ». La référence à « l’état de polygamie » vient ainsi bloquer toute reconnaissance implicite ou indirecte non seulement de la polygamie, mais aussi des situations de polyamour, pour les étrangers. Le droit administratif de la famille résultant du CESEDA vient ainsi dépasser la seule conception civiliste, dans laquelle « la notion de polygamie reste essentiellement attachée au seul mariage » à l’exclusion de toute « polypacsie » et de tout concubinage[38].

Ainsi, tant l’analyse du droit civil (non–reconnaissance de telles unions) que celle du CESEDA (rejet des situations de polygamie) permettent d’écarter ce genre de situations et de sanctionner les contournements de la loi. Une putative évolution du droit civil sur ce point n’aurait sans doute que peu de conséquences sur le droit administratif de la famille, et nécessiterait une adaptation législative d’ampleur.

La deuxième question qui nous retiendra est celle des enfants, clairement visés tant par la Directive que par le CESEDA dans le cadre de procédures de regroupement familial.

II.- Les enfants de l’étranger

Que les enfants de l’étranger puissent bénéficier d’une procédure de regroupement familial n’est guère discuté dans le principe. Pourtant ici aussi se pose la question de savoir quels sont ces enfants que l’étranger peut faire venir. Se pose surtout la question de savoir s’il existe un choix en ce domaine, que ce soit au profit de l’État ou au profit de l’étranger[39].

Rappelons, en prolégomènes, que le regroupement familial permet la venue en France des enfants de l’étranger dès lors qu’un lien de filiation existe, que cette filiation soit biologique ou juridique – ce qui permet d’inclure les enfants biologiques mais également les enfants adoptés (art. L. 434-5), quelle que soit la nature de l’adoption[40]. Cet alignement des filiations n’a rien de nouveau en droit français[41]. En outre et pour rappel, le choix de l’étranger s’agissant de la coépouse qu’il souhaite faire venir a nécessairement une incidence sur les enfants dont il pourra demander le regroupement : seuls ceux de la coépouse autorisée à venir peuvent bénéficier de la procédure (art. L. 434-3) – hors le cas particulier du décès ou de la déchéance d’autorité parentale de la coépouse. Le choix laissé au demandeur quant au conjoint a donc une incidence directe sur la composition de la famille. Quant à l’État, il peut décider, lors de la transposition de la Directive 2003/86, de restreindre le regroupement aux enfants mineurs de 15 ans lors de la demande (art. 4 § 6). La France a fait le choix de rester sur un régime plus protecteur et de viser tous les mineurs de 18 ans (art. L. 434-2, 2°).

Néanmoins deux questions émergent à l’aune du sujet qui nous retient aujourd’hui : d’une part la question des enfants recueillis par le biais d’une kafala judiciaire, d’autre part la question du regroupement familial partiel.

A.- Les enfants accueillis par kafala

Il ne s’agit pas ici de reprendre tout le débat entourant l’intégration progressive des enfants accueillis par voie de kafala dans le cadre du regroupement familial. Sans entrer dans les détails, souvenons-nous simplement que la kafala, mécanisme de droit musulman, ne crée pas de lien de filiation – analyse que l’on retrouve tout à la fois dans le droit français[42] et dans le droit européen[43]. Elle peut se définir comme étant la « décision confiant l’enfant à une famille d’accueil qui assume entièrement son éducation et son entretien, ainsi que la question de ses biens, de manière semblable à une adoption, mais avec la différence importante qu’il ne se produit aucun changement de lien dans la filiation »[44]. Dès lors, la kafala s’analyse plutôt en une délégation d’autorité parentale, reconnue par le juge (kafala judiciaire) ou une autorité religieuse (kafala adoulaire).

1°) Le sort des enfants pris en charge par kafala. En France, la loi prévoit le cas des enfants du conjoint recueillis par le demandeur via une kafala judiciaire et leur ouvre la procédure de regroupement familial (art. L.434-4). Il en va de même pour l’Accord franco-algérien révisé en 2001 (titre II), qui vise le conjoint du ressortissant algérien, ses enfants mineurs « ainsi que [l]es enfants de moins de dix-huit ans dont il a juridiquement la charge en vertu d’une décision de l’autorité algérienne ». Cependant, même pour ces enfants, l’autorisation peut être refusée pour « les motifs énumérés à l’article 4 de l’accord franco-algérien, notamment sur ceux tirés de ce que les conditions d’accueil de l’enfant en France seraient, compte tenu en particulier des ressources et des conditions de logement du titulaire de l’autorité parentale, contraires à son intérêt »[45]. Autrement formulé, le droit français ne semble ouvrir la porte que de façon très limitative. C’est bien l’œuvre de la jurisprudence administrative qui a permis d’étendre ce régime à l’ensemble des enfants accueillis par kafala. Se fondant sur l’intérêt supérieur de l’enfant, le Conseil d’État l’admet depuis l’affaire Hocini (2010)[46], sous réserve que la kafala soit judiciaire.

Le droit européen, pour sa part, estime que l’enfant accueilli au titre d’une kafala judiciaire n’est pas autorisé à entrer en qualité d’enfant du demandeur, mais en qualité de personne à charge dudit demandeur : dans l’affaire S.M. (2019)[47], la Cour de justice établit clairement que « La notion de ‘descendant direct’ […] n’inclut pas un enfant qui a été placé sous la tutelle légale permanente d’un citoyen de l’Union au titre de la kafala algérienne, dès lors que ce placement ne crée aucun lien de filiation entre eux » (Pt. 78). L’affaire ne concernait pas une procédure de regroupement familial, mais une demande d’entrée en qualité de membre de la famille d’un citoyen européen, ce qui relève non de la Directive 2003/86 précitée, mais de la Directive 2004/38 du 29 avril 2004 sur la libre circulation des citoyens européens et des membres de leur famille[48]. La Cour de justice estime, sur ce fondement, que la notion de « descendants directs qui sont âgés de moins de vingt-et-un ans ou qui sont à charge » (art. 2 § 2, c de la Directive 2004/38) inclut les enfants accueillis par voie de kafala. La question se pose donc de savoir si une telle analyse pourrait être transposée dans le cadre du regroupement familial – et donc de la Directive 2003/86. Or un tel pas n’est pas évident : la Directive 2003/86 est plus restrictive en ce qu’elle ne mentionne pas les descendants autres que les enfants biologiques ou adoptés (art. 4 §§ 1 et 2) ; elle exclut l’idée d’enfant mineur à charge (à la différence de la Directive 2004/38 sur les membres de la famille d’un citoyen européen). Cela pourrait donc aboutir à l’exclusion du champ du regroupement familial des enfants accueillis par kafala. Certes la Cour de justice souligne que « la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant relève d’une appréciation qui doit prendre en compte l’ensemble des circonstances de l’espèce »[49]. Pour autant il y a un pas à franchir dont la Cour n’a pas (encore) été saisie. Il pourrait être fait par une interprétation dynamique de l’article 4 § 3 de la Directive, qui évoque la possibilité pour les États de prévoir le regroupement (sous conditions) pour le concubin, le partenaire enregistré, mais aussi pour « des enfants mineurs non mariés, y compris les enfants adoptés, et des enfants majeurs célibataires qui sont objectivement dans l’incapacité de subvenir à leurs propres besoins en raison de leur état de santé ». Sans doute pourrait-on l’interpréter à l’aune de l’intérêt supérieur de l’enfant, avec une extension au profit des enfants accueillis par kafala ; une décision explicite en ce sens de la Cour de justice ne pourrait que venir renforcer cette lecture et reste souhaitable. Il est d’ailleurs étonnant que, plus de vingt ans après l’entrée en vigueur de la Directive, aucune question préjudicielle n’ait été portée sur ce point.

2°) La discrétionnarité dans le domaine de la kafala. Reste la question essentielle : celle des maîtres des décisions en cause. Il existe indéniablement des choix, et ce à deux niveaux.

L’État, en premier lieu, peut faire jouer une certaine discrétionnarité. Il lui appartient de décider d’étendre (ou non) le regroupement familial au-delà de la famille nucléaire, et d’y inclure le cas échéant les enfants à charge – ce qui, on l’a vu, pourrait être la porte d’entrée de la kafala. On sait que la France n’a pas fait ce choix. La loi française a donc opté pour une conception restrictive – compensée il est vrai par la jurisprudence du Conseil d’État. Il sera cependant souligné ici que depuis 2010, le législateur a eu plusieurs occasions d’officialiser l’interprétation du Conseil d’État ; il n’a jamais jugé utile de le faire. C’est indéniablement un choix – celui, justement, de laisser au seul juge administratif le soin de déterminer le régime applicable, à travers une conciliation protectrice des normes. Le législateur détourne les yeux plutôt que de confirmer, dans la loi, une jurisprudence désormais bien établie. Le choix n’est certes pas très glorieux, mais il est clair. Rappelons que s’il est finalement assez aisé de modifier une loi, il est plus aisé encore de casser une jurisprudence ou d’attendre que celle-ci évolue d’elle-même. La solution actuelle reste donc fragile, alors même qu’elle s’applique dans des hypothèses dans lesquelles l’adoption n’est juridiquement pas envisageable du fait de la loi personnelle des intéressés.

En second lieu, il existe également un choix de la part des étrangers eux-mêmes. C’est à eux qu’il appartient de voir s’ils souhaitent ou non solliciter et exercer une mesure de kafala vis-à-vis d’un mineur ; à eux également de voir s’ils souhaitent faire venir l’enfant en France, quitte à devoir rappeler la position du Conseil d’État auprès de Préfectures qui peuvent être de prime abord rétives à une solution qui ne figure pas dans les textes.

La seconde interrogation vis-à-vis des enfants tient au regroupement familial partiel.

B.- Le regroupement familial partiel

Le CESEDA autorise une telle procédure puisque selon le texte, « un regroupement familial partiel peut être autorisé pour des motifs tenant à l’intérêt des enfants » (art. L. 434-1, 2^e phrase), approche que l’on retrouve par exemple dans le cadre de l’Accord franco-algérien révisé, qui évoque pareillement « des motifs tenant à l’intérêt des enfants » (titre II).

1°) La possibilité d’un regroupement partiel. En réalité, le critère est alors double : sont pris en considération l’intérêt supérieur de l’enfant, mais aussi la volonté des parents, tout au moins du demandeur. Car c’est bien lui qui fait le choix de ne solliciter de regroupement que pour une partie de ses enfants. Le juge contrôle donc ces deux éléments.

S’agissant du principe même d’un regroupement familial partiel, le juge rappelle en mai 2025 que « Le droit à mener une vie familiale normale, qui découle des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, implique l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Par suite, en énonçant que la réunification familiale partielle peut être autorisée pour des motifs tenant à l’intérêt des enfants, le législateur qui n’a pas méconnu l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, ne peut être regardé comme ayant porté une atteinte au droit de mener une vie familiale normale »[50]. Si l’affaire concernait la réunification partielle et non une procédure de regroupement familial, le raisonnement est néanmoins le même dans les deux hypothèses – et les fondements constitutionnels restent identiques dans les deux cas.

Le regroupement familial partiel est bien autorisé en droit, ce qui laisse une certaine discrétionnarité au parent. Néanmoins cette discrétionnarité reste encadrée.

2°) Le contrôle de la discrétionnarité par le juge. Dans une affaire de mars 2024, la Cour administrative d’appel de Paris[51] précise qu’il résulte d’une lecture combinée de l’article 8 CEDH et de l’article L.434-2 CESEDA que « le regroupement familial doit concerner, en principe, l’ensemble de la famille du ressortissant étranger qui demande à en bénéficier et qu’un regroupement familial partiel ne peut être autorisé que si l’intérêt de l’enfant au bénéfice duquel la mesure de regroupement est sollicitée le justifie ». Le caractère partiel du regroupement familial est clairement appréhendé comme une exception au régime de principe qu’est le regroupement de l’ensemble de la fratrie. Dans les circonstances de l’espèce, le juge, saisi d’une demande déposée pour le fils cadet 14 ans après le regroupement dont avait bénéficié sa fille aînée, écarte donc le seul argument de la vie privée et familiale, jugé insuffisant pour autoriser en soi le regroupement familial – la Cour ne retiendra pas davantage l’intérêt supérieur de l’enfant, compte tenu des circonstances de l’espèce.

La Cour administrative d’appel de Nantes a pour sa part considéré en mars 2025[52] que « le regroupement familial doit concerner, en principe, l’ensemble de la famille du ressortissant étranger qui demande à en bénéficier et qu’un regroupement familial partiel ne peut être autorisé à titre dérogatoire que si l’intérêt des enfants le justifie. L’intérêt des enfants doit s’apprécier au regard de l’ensemble des enfants mineurs du couple, qu’ils soient ou non concernés par la demande de regroupement »[53]. Et surtout, la Cour de Nantes ajoute un élément clef au regard de notre propos : « C’est au ressortissant étranger qu’il incombe d’établir que sa demande de regroupement familial partiel est faite dans l’intérêt des enfants » (Consid. 10). Ce n’est pas la première fois que la phrase apparaît sous la plume du juge administratif[54], mais elle montre bien l’existence d’une discrétionnarité de la part du parent demandeur. Le choix lui appartient.

Cependant cette discrétionnarité s’exerce sous le contrôle du juge : ainsi celui-ci a-t-il par exemple refusé un regroupement familial partiel pour le fils cadet âgé de 3 ans, pour lequel les problèmes de santé allégués ne sont pas démontrés, alors que le père entendait laisser au Cameroun son fils aîné, âgé de seulement 9 ans[55]. Libre choix, oui, mais un libre choix qui reste très encadré et contrôlé.

De ce point de vue néanmoins, il est intéressant de noter un arrêt rendu en octobre 2025 par le Conseil d’État[56] – dans une affaire de réunification familiale et non de regroupement familial, mais la procédure de réunification peut elle-même être partielle selon le CESEDA, l’article L.561-4 al. 2 renvoyant ici à l’article L.434-1. L’affaire d’octobre 2025 concerne une famille afghane. Monsieur fuit en France et y obtient le statut de réfugié ; Madame reste en Afghanistan et part vivre chez son propre père, avec les deux fils mineurs du couple. Monsieur introduit une demande de réunification familiale, mais le grand-père maternel refuse le départ de ses petits-fils. En conséquence, la demande de visa d’entrée en France concerne l’épouse, mais non les enfants du réfugié. Les premiers juges confirment donc le refus de visa, estimant qu’en l’espèce le caractère partiel ne relève pas de l’intérêt supérieur des enfants. Le Conseil d’État dépasse néanmoins cette interprétation littérale du texte : il estime des circonstances particulières peuvent justifier la réunification partielle. Dans le cas présent, l’épouse est confrontée au refus du grand-père de laisser partir les garçons ; or, constate le juge, bien que mère des enfants, l’épouse « ne pouvait, compte tenu des positions rigoristes de celui-ci et de la situation des femmes en Afghanistan, s’y opposer » (consid. 8). Pour autant, le Conseil d’État n’ignore pas l’intérêt des enfants : il relève « d’une part que la sortie de ses enfants d’Afghanistan était impossible et, d’autre part, que ses enfants vivaient auprès de leurs grands-parents dans un environnement stable et sûr » (consid. 9). Dès lors, la réunification partielle peut (et doit) être autorisée, en ce qu’elle n’est pas antinomique avec l’intérêt supérieur des enfants et répond à des circonstances particulières, insurmontables pour les demandeurs. Cette analyse, développée dans le cadre de la réunification familiale, est appelée, nous semble-t-il, à s’appliquer également dans le cadre du regroupement familial.

Reste, enfin, le dernier point : qu’en est-il des autres membres de la famille ?

En conclusion : Les autres membres de la famille ?

L’article 4 de la Directive de 2003/86 précise que les États peuvent, par voie législative, prévoir d’étendre le regroupement familial à d’autres membres de la famille. Sont explicitement visés les ascendants à charge au premier degré (art 4 § 2, a), les enfants majeurs célibataires à charge (art 4 § 2, b), mais aussi les partenaires non mariés (art. 4 § 3). La France, répétons-le, reste sur une conception nucléaire de la famille. Pour l’enfant accueilli par kafala par exemple, elle ne raisonne pas en termes de personne à charge mais bien en termes d’enfant rattachable (et rattaché) au demandeur par le biais de la délégation d’autorité parentale. Ainsi l’exercice d’une tutelle sur un neveu justifie-t-elle bien l’entrée au titre du regroupement familial dès lors que l’intéressé est mineur – et ce au nom de l’exercice de l’autorité parentale par le tuteur[57].

Pour autant, une question reste ouverte, n’étant traitée ni par la Directive, ni la loi : celle des personnes majeures objet d’une mesure de protection juridique (tutelle ou curatelle). La jurisprudence elle-même ne semble pas avoir été saisie de ce point : les recherches sur les bases de données ouvertes (Légifrance et ArianeWeb) restent vaines sur la question des tutelles et des curatelles dans le champ du regroupement familial.

Pourtant, me semble-t-il, c’est là un champ qui reste important. La protection des majeurs protégés est une préoccupation majeure des civilistes. Les internationalistes privés s’en sont saisis à travers l’enjeu de l’exequatur des mesures de protection adoptées à l’étranger. Les publicistes eux-mêmes ont été confrontés à la question à travers l’unité de famille des réfugiés : adoptant une conception qui va au-delà des contours dessinés par l’affaire Agyepong de 1994[58], le juge administratif a validé l’éligibilité au statut d’un adulte placé sous la tutelle du réfugié sous la double condition d’une part que la situation de dépendance ait commencé dans le pays d’origine, d’autre part que le juge interne français ait adopté/confirmé la mesure de protection[59].

La question est de savoir si le regroupement familial pourrait être ouvert aux adultes placés sous tutelle ou curatelle. Les rares occurrences évoquent des cas où l’intéressé entre à un autre titre. Ainsi, dans une affaire d’octobre 2024[60], la Cour administrative de Nantes a été confrontée à un refus de visa opposé au fils majeur de la requérante, fils placé sous la tutelle de sa mère car il est autiste. Pour autant, il n’est pas question ici de regroupement familial mais bien d’une entrée en France fondée sur un autre motif. Le juge administratif retient bien que le refus de visa d’entrée au profit du fils, je cite, « porte au droit des requérants au respect de leur vie personnelle et familiale, une atteinte disproportionnée au regard des motifs de cette mesure et méconnaît les stipulations de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Pourtant le visa en cause n’est pas fondé sur un regroupement familial mais bien sur le motif « Visiteur » (art. L. 426-20).

La question reste donc ouverte s’agissant de l’extension du regroupement familial aux majeurs protégés. La Directive de 2003 n’y fait pas référence. Le CESEDA non plus. Un choix a donc déjà été fait. Il n’est pas nécessairement le plus à même de protéger la vie familiale des intéressés.

 

 

[1] Question posée clairement par D. Vanheule, « Family reunification of migrants : toleration or right to stay ? », in H. Bauer, P. Cruz Villalón et J. Iliopoulos-Strangas (ed.), Les nouveaux Européens. Migration et intégration en Europe, éd. Bruylant, Societas Iuris Publici Europaei (SIPE) n° 5, 2009, pp. 451-476, p. 457.

[2] J.-H. Déchaux, M.-C. Lepape, Une sociologie générale de la famille, éd. La Découverte, coll. Repères, 2021, 128 p., p. 3.

[3] Comité des droits de l’homme, Observation générale n° 19 (1990), article 23 (Protection de la famille), § 2

[4] K. Meziou, « Migrations et relations familiales », RCADI 2011, vol. 345, pp. 9-386, p. 62.

[5] Car « il est primordial pour chaque système de défendre ce qui lui paraît essentiel, mais il doit aussi savoir accepter dans la mesure du possible ce qui vient de l’étranger » selon H. Gaudemet-Tallon, « Le pluralisme en droit international privé, richesses et faiblesses (le funambule et l’arc-en-ciel) », RCADI 2005, vol. 312, pp. 9-488, p. 408

[6] A. Bucher, « La famille en droit international privé », RCADI 2000, vol. 283, pp. 9-186, p. 19.

[7] H. Gaudemet-Tallon, « Le pluralisme en droit international privé, richesses et faiblesses (le funambule et l’arc-en-ciel) », préc., p. 394.

[8] Idem, pp. 43-44.

[9] Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, JOUE L158 du 30 avril 2004, p. 77.

[10] On se souviendra néanmoins sur ce point que, dans son interprétation de la Directive, la Cour de justice a précisé que, sur ce fondement, les États membres « ne sont pas tenus d’accueillir toute demande d’entrée ou de séjour introduite par des membres de la famille d’un citoyen de l’Union qui ne sont pas couverts par la définition figurant à l’article 2, point 2, de ladite directive, même s’ils démontrent, conformément à l’article 10, paragraphe 2, de celle-ci, qu’ils sont à la charge dudit citoyen » (CJUE, 5 sept. 2012, Rahman, C-83/11, Pt. 26, s’agissant du frère, du beau-frère et du cousin du conjoint étranger d’un citoyen européen).

[11] Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial, JOCE L251 du 3 octobre 2003, p. 12.

[12] R. Franck, « Mariage et concubinage. Réflexions sur le couple et la famille », in Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé. Etudes offertes à Jacqueline Rubellin-Devichi, éd. Litec, 2002, pp. 3-14.

[13] Cass. Civ. 17 avril 1953, Rivière, RCDIP 1953 p. 412 ; Cass. Civ. 1^ère, 28 janv. 1958, Chemouni, n° 1.596, Bull.I.60.

[14] Voir, parmi d’autres, Cass. Civ. 1^ère, 17 nov. 2021, n° 20-19.420.

[15] L’affaire Chemouni précitée avait trait aux obligations alimentaires envers la seconde coépouse ; on peut évoquer également, parmi d’autres, la reconnaissance de droits successoraux vis-à-vis d’immeubles sis en France (Cass. Civ. 1^ère, 3 janv. 1980, Bendeddouche, n° 78-13.762) ou encore un droit à la pension de réversion (Cass. Civ. 1^ère, 14 fév. 2007, n° 05-21.816) – même si sur ce second point le juge administratif est plus réservé (V. CE, 13 oct. 2021, Noureddine, n° 441390, Leb.T.805).

[16] Ce renforcement n’a cependant pas toujours été exigé. Avant l’entrée en vigueur de la loi de juillet 2015 notamment, on note une certaine souplesse, avec par exemple des procédures qui ont pu être validées sur le fondement d’un mariage coutumier repris par un jugement supplétif d’état civil, un tel document étant considéré comme suffisant (CE, 26 janv. 2011, n° 345352).

[17] Défenseur des droits, décision n° 2022-077 du 24 février 2023.

[18] Voir OFPRA, Guide des procédures à l’OFPRA, mars 2024, p. 62 (accessible en ligne : https://www.ofpra.gouv.fr/libraries/pdf.js/web/viewer.html?file=/sites/default/files/2024-03/Guide%20des%20proc%C3%A9dures%20mars%202024.pdf [consulté en août 2025]).

[19] CJUE, 17 juillet 2014, Marjan Noorzia, C‑338/13, Obs. D. Simon et A. Rigaux, Europe 2014, n° 10, pp. 33-34.

[20] Rappelons que l’âge nubile en France est fixé à 18 ans révolus (art. 144 C.civ., réd. 2013), sauf dispense accordée par le Ministère public pour motif grave (art. 145 C.civ.).

[21] Au-delà des nombreux articles de presse qui se font l’écho régulier de tel cas ou telle pratique, on peut ici se référer aux travaux de l’UNICEF sur les pratiques de mariage forcé envers les enfants : 20 % des femmes auraient été mariées avant l’âge de 18 ans, 5 % avant l’âge de 15 ans. Voir https://www.unicef.fr/convention-droits-enfants/protection/mariage-force/ [consulté en août 2025].

[22] Et ce même dans l’hypothèse où le demandeur ne vit plus et est séparé de corps avec la première coépouse, la séparation de corps ne rompant pas les liens du mariage (art. 299 C.civ.). Voir notam.  TA Lyon, 30 mai 2017, n° 1609217, Concl. J. Arnould, « Quand un étranger doit-il être regardé comme vivant en France en situation de polygamie ? », AJDA 2017, pp. 1740-1743. Le Rapporteur public souligne que c’est bien « la présence simultanée en France de deux épouses » qui heurte l’ordre public (p. 1742).

[23] CE, 2 oct. 2006, Ministre de l’Intérieur c. M^me Touré, n° 288582, Leb. T.897.

[24] CE, Ass., 11 juillet 1980, Ministre de l’Intérieur c. M^me Montcho, n° 16596, Leb. 315, Concl. M. Rougevin-Baville, JCP éd. G. 1981.II.19629.

[25] Loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France.

[26] Voy. p.ex. J. Déprez, « Droit international privé et conflits de civilisations : aspects méthodologiques (Les relations entre systèmes d’Europe occidentale et systèmes islamiques en matière de statut personnel) », RCADI 1988, vol. 211, pp. 9-372, p. 165 ; aussi M. Ancel, « Le statut de la femme du polygame », in Le droit de la famille à l’épreuve des migrations internationales, Paris, LGDJ, 1993, pp. 105-124.

[27] Loi n° 85-1475 du 31 décembre 1985 autorisant la ratification du Protocole VII CEDH ; celui-ci est entré en vigueur le 1^er novembre 1988.

[28] CE, 16 avril 2010, n° 318726, Leb. 122.

[29] C. Ribaud, « Réflexions sur le traitement de la polygamie en France au temps du polyamour », in H. Bosse-Platière et alii (Dir.), Les métamorphoses du droit de la famille, éd. Edilaix 2023, pp. 39-48, p. 41.

[30] Voir p.ex. V. Bordas, Les rapports juridiques entre concubins. Essai sur les forces et faiblesses de la contractualisation, thèse Poitiers (2022), §§ 56 et suiv. ; P. Coulaud, « Le polyamour face au droit », in H. Bosse-Platière et alii (dir.), Les métamorphoses du droit de la famille, éd. Edilaix 2023, pp. 49-67.

[31] Voir J.P. Marguénaud, « Le sigisbéisme », Mélanges en l’honneur du Professeur Jean Hauser, éd. LexisNexis, 2012, pp. 361 suiv. Le sigisbée, « cavalier servant, est un homme, marié ou célibataire, qui accompagne en société, mais aussi dans les sorties plus privées, une femme mariée à un autre homme ». Ces relations à trois (l’époux, l’épouse et le sigisbée) a une vocation sociale, culturelle et parfois sexuelle, fait naitre une relation triangulaire qui interroge sur l’essence du lien conjugal et le sens du devoir de fidélité dans le mariage. Jean-Pierre Marguénaud propose une « actualisation de la fonction du sigisbéisme » en démontrant comment ce dernier, loin de sonner le glas de mariage, pourrait au contraire le protéger, en particulier contre sa dissolution.

[32] Voir https://www.familles-lgbt.com/trouple-couple-a-trois/#reconnaissance [information datée du 24 avril 2018 ; consulté le 12 octobre 2025].

[33] Sur ce point, voir P. Coulaud, « Le polyamour face au droit », in H. Bosse-Platière et alii (dir.), Les métamorphoses du droit de la famille, éd. Edilaix 2023, pp. 49-67, p. 58.

[34] Loi du 1^er août 1901 relative au contrat d’association, JORF 2 juillet 1901, p. 4025.

[35] Voir P. Coulaud, « Le polyamour face au droit », préc., pp. 59-60.

[36] En particulier une loi portugaise de 2001 visant « à protéger les personnes vivant dans une économie commune ». Voir P. Coulaud, « Le polyamour face au droit », préc., p. 61.

[37] Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République.

[38] Voir C. Ribaud, « Réflexions sur le traitement de la polygamie en France au temps du polyamour », in H. Bosse-Platière et alii (Dir.), Les métamorphoses du droit de la famille, éd. Edilaix 2023, pp. 39-48.

[39] Sachant que, rappelons-le, l’intérêt supérieur de l’enfant ne saurait interférer avec les conditions légales, par exemple obtenir une réduction du délai légal requis pour introduire une demande (V. p.ex. CE, 26 juillet 2010, n° 340869).

[40] L’article L. 434-5 CESEDA évoque simplement une « filiation légalement établie, y compris l’enfant adopté en vertu d’une décision d’adoption, sous réserve de la vérification par le Ministère public de la régularité de cette décision lorsqu’elle a été prononcée à l’étranger ».

[41] Voir déjà CE, 9 juin 1995, Min. Int. c. Diomande Granier, n° 139299, Leb. 236.

[42] Ce que rappelle régulièrement la jurisprudence. Voir p.ex. Cass. Civ. 1^ère, 10 oct. 2006, Min. public c. Assanelli, n° 06-15.265, Note H. Fulchiron, « Adoption sur kafala ne vaut », D. 2007, pp. 816-818 ; Cass. Civ. 1^ère, 25 fév. 2009, n° 08-11.033, Note A. Gouttenoire, JCP 2009.II.10072 ; Cass. Civ. 1^ère, 4 déc. 2013, n° 12-26.161.

[43] Cour EDH, 4 oct. 2012, Harroudj c. France, n° 43631/09, Note S. Corneloup RCDIP 2013, pp. 161-172, Obs. C. Siffrein-Blanc RDLF 2012 n° 25.

[44] A. Buchner, « La famille en droit international privé », RCADI 2000, vol. 283, pp. 9-186, p. 118.

[45] CE, 7 fév. 2013, n° 347936, Consid. 3 (kafala d’un oncle sur son neveu et sa nièce algériens).

[46] CE, 1^er déc. 2010, M^me Hocini, n° 328063, Leb.T.803. Cette solution, qui se réfère non à l’accord franco-algérien mais bien à l’intérêt supérieur de l’enfant, dépassant ainsi le seul critère de nationalité, a depuis été reprise par la jurisprudence. Voir p.ex. CE, 7 fév. 2013, n° 347936.

[47] CJUE, gde ch., 26 mars 2019, S.M., C-129/18, Note F. Monéger JDI 2019 pp. 1219-1231, Note E. Pataut RTDEur. 2019 pp. 717-722, Note A. Marketou « Intégration et pluralité de normes et de valeurs », RDUE 2020, pp. 259-274.

[48] Directive 2004/38 du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, JOUE L229 du 29 juin 2024, p. 35.

[49] Voir not. CJUE, 21 déc. 2023, G.N., C-261/22, Pt. 42. Obs. A. Rigaux « Mandat d’arrêt concernant la mère d’enfants en bas âge » ,Europe 2024 n° 2 pp. 21-22, Obs. L. Maillet, « L’extension des motifs de refus d’exécution d’un mandat d’arrêt européen fondé sur les droits fondamentaux », RDLF 2024 n° 23.

[50] CE, 15 mai 2025, n° 498932, Consid. 4.

[51] CAA Paris, 19 mars 2024, n° 23PA00400.

[52] CAA Nantes, 21 mars 2025, n° 23NT01356.

[53] L’idée de procédure dérogatoire est déjà mentionnée dans d’autres affaires. Voir notam. CAA Nantes, 23 oct. 2018, n° 17PA03319 ; CAA Nantes, 6 oct. 2020, n° 19NT02409 ; CAA Nantes, 13 avril 2021, n° 19NT04878 ; CAA Nantes, 27 avril 2021, n° 20NT02825 ; CAA Nantes, 22 mars 2022, n° 21NT01158 ; CAA Nantes, 10 mai 2022, n° 21NT00877 ; CAA Nantes, 5 juillet 2022, n° 21NT01803 ; CAA Nantes, 10 janvier 2023, n° 21NT03134 ; CAA Nantes, 3 mars 2023, n° 21NT01508 ; CAA Nantes, 21 mars 2023, n° 21NT03599 ; CAA Nantes, 6 oct. 2023, n° 22NT0012. Dans d’autres affaires, le juge parle de regroupement accepté « à titre exceptionnel » : voir CAA Nantes, 4 oct. 2019, n° 19NT01357.

[54] Voir déjà CAA Nantes, 4 juin 2024, n° 23NT00923, consid. 4.

[55] Voir CAA Paris, 23 oct. 2018, n° 17PA03319, consid. 6. Le fils aîné vivait seul avec sa grand-mère.

[56] CE, 28 octobre 2025, n° 498932, Leb.T.

[57] Voir CE, 9 déc. 2009, n° 305032.

[58] CE, Ass., 2 déc. 1994, Agyepong, n° 112842, Leb. 523 av. Concl. M. Denis-Linton, Note D. Alland RGDIP, 1995 pp. 473-487.

[59] CRR, 6 mai 1999, Ngambi, n° 326686 ; a contrario : CE, 28 juillet 2004, M^me Trin ép. Mer, n° 229053, Leb. 353. La fin de la mesure de tutelle induit alors la fin du statut de réfugié de l’intéressé : CE, 21 mars 2024, n° 472308, Leb. T.  (la fin de la tutelle s’analyse comme un changement de circonstances au sens de l’article 1.C.5 de la Convention de Genève).

[60] CAA Nantes, 18 oct. 2024, n° 23NT01362. En l’espèce, l’épouse a été autorisée à venir au titre du regroupement familial pour s’occuper de son mari, gravement malade ; mais le fils aîné du couple, autiste, n’a pas été autorisé à venir à ce titre. Le contentieux porte sur le refus de visa opposé au fils aîné postérieurement à l’installation de sa mère en France.