Juger en France les nationaux impliqués dans le conflit israélo-palestinien depuis le 7 octobre 2023 : 2. questions de qualifications
Un certain nombre de ressortissants français, souvent binationaux, sont impliqués dans les évènements qui se déroulent depuis l’automne 2023 en Israël et dans les territoires palestiniens. La question se pose des poursuites pénales qui pourraient être engagées contre eux devant les juridictions pénales françaises. Un premier texte s’est intéressé aux titres de compétences des juridictions pénales françaises pour connaitre d’éventuelles poursuites (Kevin Mariat, « Juger en France les nationaux impliqués dans le conflit israélo-palestinien depuis le 7 octobre : questions de compétences« , RDLF 2024 chron. n°64). Le présent texte s’intéresse aux infractions pénales susceptibles de justifier des poursuites engagées contre des ressortissants français.
Par Barbara Drevet, Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles, Centre Michel de l’Hospital (CMH – UR 4232)
Le conflit opposant Israël aux palestiniens est malheureusement loin d’être récent mais il s’est très certainement accentué et a gagné en intensité à la suite du déclenchement de l’opération « Déluge d’Al-Asqa » par le Hamas le 7 octobre 2023 depuis la Bande de Gaza. Le premier ministre Benyamin Netanyahou estimant être « en guerre », la riposte israélienne ne s’est pas faite attendre et l’État a lancé l’opération « Glaive de fer ». Depuis, l’horreur succède à l’horreur : milliers de civils tués des deux côtés de la frontière, destructions massives d’infrastructures civiles, d’hôpitaux, de lieux de culte, déplacement de la population gazaouite, blocage des couloirs humanitaires jusqu’à l’exécution, récemment, de 6 des 251 otages enlevés par le Hamas le 7 octobre 2023[1]. A l’heure actuelle et malgré les efforts de certains pays pour arracher un cessez-le-feu, la guerre, qui dure depuis bientôt un an, ne paraît pas sur le point de s’achever.
Cela n’empêche bien sûr pas que des poursuites soient d’ores et déjà engagées à l’encontre des individus participant au conflit. Ainsi, le 20 mai 2024, le Procureur de la Cour pénale internationale a déposé des requêtes auprès de la Chambre préliminaire de la Cour aux fins de délivrance de mandats d’arrêt à l’encontre de 3 hauts dirigeants du Hamas, du Premier ministre et du ministre de la défense israéliens, pour crimes de guerre et crimes contre l’humanité commis sur le territoire d’Israël et dans les territoires palestiniens depuis le 7 octobre 2023 au moins[2]. Au-delà de la Cour pénale internationale, tout à fait légitime à se saisir de la situation malgré les pressions qu’elle subit, les juridictions nationales de différents États peuvent eux aussi être amenées à engager des poursuites contre des individus engagés dans le conflit israélo-palestinien. Le ministre de la Justice américain a par exemple rendu public le 3 septembre dernier l’engagement de poursuites à l’encontre de 7 membres du Hamas notamment pour terrorisme[3].
S’il ne fait absolument aucun doute que des ressortissants palestiniens et israéliens sont impliqués dans ce conflit, il est également possible que des ressortissants français, nationaux ou binationaux, le soient également, auquel cas les juridictions françaises pourraient être compétentes pour se saisir des faits relatifs au conflit israélo-palestinien[4]. Quelles seraient alors les qualifications à la disposition de ces juridictions ?
L’objectif n’est pas ici de procéder à un inventaire à la Prévert, de sorte qu’il n’est pas question d’établir une liste exhaustive des différentes qualifications qui pourraient avoir vocation à s’appliquer aux ressortissants français devant les juridictions françaises. L’objectif est plutôt d’identifier, parmi l’ensemble des qualifications, les qualifications principales et les problématiques auxquelles elles pourraient conduire. La prudence doit évidemment être de mise, aucune enquête ne pouvant pour l’instant être effectuée convenablement et les responsabilités individuelles exigeant une appréciation in concreto des faits commis par chacun. Cela étant, au regard des faits connus depuis le 7 octobre 2023, trois types de qualifications du Code pénal paraissent pertinentes : le terrorisme, les crimes et délits de guerre et les crimes contre l’humanité[5], qui présentent tous la particularité d’être des infractions complexes, composées d’un élément contextuel et d’infractions sous-jacentes. Les deux dernières qualifications sont en outre des infractions internationales par nature[6], catégorie d’infractions justifiant par ailleurs la compétence de la Cour pénale internationale[7]. Ainsi, à l’étude du terrorisme (I) succédera celle des infractions internationales par nature (II).
I- Le terrorisme
L’opération « Déluge d’Al-Asqa » lancée par le Hamas sur le sol israélien le 7 octobre 2023 constitue le point de départ de l’intensification du conflit israélo-palestinien et peut sans doute permettre l’application d’infractions terroristes. Cela suppose alors de caractériser le contexte terroriste (A). En outre, les attaques et prises d’otages commises à partir du 7 octobre pourraient ne pas être les seules infractions terroristes reprochées aux nationaux engagés dans le conflit, certaines infractions satellites comme le financement du terrorisme pouvant être envisagées (B).
A- La caractérisation du contexte terroriste
Les différentes infractions terroristes font l’objet du Titre II du Livre IV du Code pénal. Au sein de ce titre, le Chapitre Ier comprend les « actes de terrorisme », parmi lesquels l’article 421-1 reprend une liste d’infractions de droit commun auxquelles la qualification terroriste sera ajoutée si un contexte particulier est caractérisé. Il faut en effet que l’infraction soit « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ». L’acte, qui peut être isolé, doit ainsi être en relation avec une entreprise, c’est-à-dire qu’il doit être préparé, organisé[8], bref être le résultat d’une détermination suffisamment élaborée[9], peu important que cette entreprise soit individuelle – donc le fait d’une seule personne – ou collective. Cette entreprise doit de plus avoir un but particulier, celui de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur. C’est dire que l’entreprise doit poursuivre une finalité intimidante ou terrorisante[10] et qu’elle cherche à troubler « gravement » l’ordre public. L’intensité du trouble poursuivi par l’entreprise terroriste sera à l’appréciation du juge pénal mais le terme « gravement » indique que la qualification terroriste sera réservée « aux hypothèses les plus marquantes de déstabilisation sociale »[11].
Un tel contexte particulier pourrait être caractérisé, sans doute sans trop de difficulté, à l’encontre des actions commises par le Hamas, déjà qualifié d’organisation terroriste par l’Union européenne, le Canada ou les États-Unis par exemple[12]. S’agissant des attaques du 7 octobre 2023 et de la prise d’otages, il semble également possible de caractériser sans trop de difficultés un trouble grave à l’ordre public, 1 200 personnes ayant été tuées et 7 500 blessées en Israël[13] par les membres du Hamas, dont l’objectif historique et bien connu de lutte contre Israël permet de conclure que l’on est en présence d’une entreprise collective. De plus, la prise d’otages, accompagnée de vidéos de certains, morts ou vivants, qui dure depuis octobre montre sans doute bien la volonté de troubler l’ordre public par l’intimidation ou la terreur. Ainsi, les crimes d’atteintes volontaires à la vie et l’enlèvement et la séquestration – ces derniers étant nécessairement criminels, soit en raison de la durée de la séquestration supérieure à 7 jours[14] soit en raison de la mort de la victime[15] – pourraient se voir qualifiés d’infractions terroristes[16].
Le fait que l’infraction sous-jacente soit « intentionnellement » en relation avec l’entreprise terroriste impose en outre la caractérisation d’un dol spécial. La Cour de cassation a ainsi précisé que « la définition du terrorisme n’est pas liée à la nature des actes commis qui relèvent d’infractions déjà définies par le Code pénal, mais à l’intention de leurs auteurs, l’objectif poursuivi n’impliquant par ailleurs pas nécessairement que les auteurs aient atteint leur but »[17]. Cette intention particulière devra ainsi être caractérisée sur la tête de l’individu auquel l’on voudrait imputer une infraction terroriste, ce qui ne vaut pas toujours pour les infractions terroristes satellites.
B- Les infractions terroristes satellites
A côté des infractions terroristes stricto sensu, des infractions terroristes que l’on peut qualifier de satellites ont été créées, qui renvoie à l’incrimination « des actes qui gravitent autour des [autres infractions terroristes] en ce qu’ils vont sanctionner des participants plus lointains (…) ou ce qu’ils anticipent la répression en visant des actes préparatoires »[18]. Parmi ces infractions, le financement du terrorisme, délit visé à l’article 421-2-2[19], qui pourrait s’avérer particulièrement intéressant afin d’appréhender les éventuels français qui, sans s’engager directement dans le conflit israélo-palestinien, ont participé au financement du Hamas. L’article 421-2-2 réprime en effet « le fait de financer une entreprise terroriste en fournissant, en réunissant ou en gérant des fonds, des valeurs ou des biens quelconques ou en donnant des conseils à cette fin, dans l’intention de voir ces fonds, valeurs ou biens utilisés ou en sachant qu’ils sont destinés à être utilisés, en tout ou partie, en vue de commettre l’un quelconque des actes de terrorisme (…), indépendamment de la survenance éventuelle d’un tel acte ». La Cour de cassation a précisé qu’un dol spécial n’était pas requis pour retenir l’infraction de financement d’une entreprise terroriste, l’élément moral étant établi dès lors que l’auteur sait que les fonds sont destinés à être utilisés en vue de commettre un acte terroriste, peu important qu’il ait eu l’intention de voir les fonds utilisés à cette fin[20]. Le parquet national antiterroriste s’est d’ailleurs déjà saisi de cette incrimination et a ouvert une enquête sur ce fondement à l’encontre de l’association Humani’Terre, accusée notamment d’avoir reversé des fonds au Hamas[21].
Si l’attaque du 7 octobre 2023 par le Hamas et la prise d’otage de centaines d’individus ont constitué le point départ de l’escalade des violences, beaucoup d’autres actes ont eu lieu depuis, qui pourraient permettre d’envisager les qualifications d’infractions internationales par nature.
II- Les infractions internationales par nature
Les infractions internationales par nature, pour reprendre l’expression de Claude Lombois, sont composées du crime d’agression, du crime de guerre, du crime contre l’humanité et du génocide. Cela étant, au sein du Code pénal français, le crime d’agression n’est pas incriminé, de sorte que seuls pourraient être envisagés les crimes de guerre (A) et les crimes contre l’humanité (B) par les juges français amenés à juger les nations pour leur implication dans le conflit israélo-palestinien.
A- Les crimes de guerre
L’article 461-1 du Code pénal définit les crimes et délits de guerre comme « les infractions (…) commises, lors d’un conflit armé international ou non international et en relation avec ce conflit, en violation des lois et coutumes de la guerre ou des conventions internationales applicables aux conflits armés, à l’encontre des personnes ou des biens » particuliers parce que protégés. Ce faisant, l’article 461-1 du Code pénal pose l’élément contextuel des infractions de guerre : le conflit armé international ou non international, qu’il faudra caractériser (1). Ce contexte a pour particularité d’autoriser une forme de violence, par exemple en permettant le meurtre d’un combattant par un autre – c’est le propre de la guerre – mais surtout en créant, pour certaines infractions, une justification spéciale qui pourrait faire obstacle au jugement des nationaux engagés dans le conflit israélo-palestinien (2).
1) La caractérisation nécessaire d’un conflit armé
L’élément contextuel des crimes et délits de guerre impose la caractérisation d’un conflit armé, qui doit parfois être précisé pour vérifier si l’on est en présence d’un conflit armé international ou non international.
D’une part, la plupart des infractions sous-jacentes des crimes et délits de guerre du Code pénal sont communes aux conflits armés internationaux et non internationaux[22]. Cela constitue un avantage non négligeable pour le juge pénal français qui n’a ainsi pas à caractériser un conflit armé international ou non international. Il doit en revanche caractériser un conflit armé, ce qui le contraint à vérifier « l’existence d’hostilités ouvertes [afin] d’écarter les actes isolés et sporadiques de violence »[23]. Pour le dire autrement, « l’existence préalable d’une guerre – qu’elle soit internationale ou interne – »[24] doit être établie par le juge, ce qui ne poserait aucune difficulté s’agissant du conflit israélo-palestinien depuis le 7 octobre 2023.
De nombreuses infractions sous-jacentes pourraient alors être mobilisées à l’encontre de nationaux engagés dans ce conflit[25]. L’on pense évidemment de suite aux atteintes à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique visées par l’article 461-2 du Code pénal, qui pourraient très certainement s’appliquer aux français impliqués dans le conflit, quel que soit d’ailleurs le camp qu’ils auraient choisi. Pour les français engagés du côté israélien qui auraient participé aux nombreuses attaques contre la population civile[26] ou leurs biens, à la destruction de nombreux hôpitaux comme l’hôpital A-Shifa[27], de plusieurs écoles[28], édifices religieux tels la Grande mosquée d’Al-Omari ou, plus généralement, à la destruction du patrimoine culturel de Gaza[29], ils pourraient faire l’objet de poursuites sur le fondement des articles 461-9[30], 461-16[31] ou 461-13[32] du Code pénal. De la même manière, l’article 461-12 du Code pénal réprimant le fait de lancer des attaques délibérées contre des véhicules employés dans le cadre d’une mission d’aide humanitaire pourrait trouver à s’appliquer à de potentiels français ayant participé aux tirs sur un véhicule de l’ONU en août 2024[33].
Les qualifications ne manqueraient pas non plus pour les français engagés aux côtés du Hamas, tel que la séquestration des otages et l’exécution de certains d’entre eux[34], réprimées par l’article 461-2 du Code pénal, accompagnées sans doute de traitements humiliants et dégradants réprimés quant à eux par l’article 461-5.
D’autre part, certaines infractions sous-jacentes du crime de guerre pouvant trouver à s’appliquer exigent de qualifier plus précisément le conflit en conflit armé international ou non-international. Malgré les velléités d’Israël et l’occupation de fait qu’elle exerce par exemple en Cisjordanie, il ne fait aucun doute que ni la Cisjordanie ni la Bande de Gaza ne font partie du territoire israélien. En effet, dès 1967, le Conseil de sécurité des Nations Unies a reconnu que le territoire palestinien était « occupé »[35], tout comme la Cour internationale de justice dans son avis du 9 juillet 2004[36]. La CIJ l’a d’ailleurs confirmé très récemment dans son avis du 19 juillet 2024 : les palestiniens sont victimes d’une politique coloniale et ségrégationniste[37]. Il est donc certain qu’il ne s’agit pas d’un conflit armé non-international mais bien d’un conflit armé international. L’article 2 commun aux quatre Conventions de Genève définit ce dernier comme tout « conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs hautes parties contractantes ». Dans la même veine, la Cour pénale internationale estime qu’un « conflit armé international existe dès lors que des hostilités armées opposent des États à travers leurs armées respectives ou à travers d’autres acteurs agissant en leur nom »[38].
La caractérisation du contexte de conflit armé international permet alors d’envisager des qualifications supplémentaires à l’égard des nationaux engagés dans le conflit israélo-palestinien, surtout pour ceux engagés aux côtés d’Israël. Ils pourraient en effet être poursuivis pour le fait d’affamer des personnes civiles comme méthode de guerre[39] ou encore pour le fait de participer « à la déportation ou au transfert à l’intérieur ou hors du territoire occupé de la totalité ou d’une partie de la population civile de ce territoire »[40]. De la même manière, et quel que soit le camp choisi, les nationaux pourraient être poursuivis pour « le fait de lancer une attaque délibérée en sachant qu’elle causera incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile ou des blessures parmi cette population »[41] ou des dommages aux biens de caractère civil[42].
De très nombreuses infractions sous-jacentes des crimes et délits de guerre auraient ainsi vocation à s’appliquer, une fois l’existence d’un conflit armé international caractérisée. Cela étant, parmi ces infractions, certaines pourraient être justifiées par la nécessité militaire.
2) Le potentiel obstacle de la nécessité militaire
Parmi les infractions sous-jacentes du crime de guerre qui pourraient avoir vocation à s’appliquer, un certain nombre évoque, sous des expressions différentes, la nécessité militaire. Ainsi, l’article 461-13 du Code pénal dispose que « le fait de lancer des attaques délibérées contre des bâtiments consacrés à la religion, à l’enseignement, à l’art, à la science ou à l’action caritative, des monuments historiques, des hôpitaux et des lieux où des malades ou des blessés sont rassemblés, pour autant que ces bâtiments ne soient pas alors utilisés à des fins militaires »[43]. Les articles 461-14 et 461-24 visent quant à eux l’interdiction d’attaquer les différents biens et habitations civils « qui ne sont pas des objectifs militaires ». Dans la même veine, l’article 461-27 réprime le fait de « lancer une attaque délibérée en sachant qu’elle causera incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile ou des blessures parmi cette population, qui seraient manifestement disproportionnées par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu de l’ensemble de l’attaque »[44], formulation que l’on retrouve à l’article 461-28 relatifs aux attaques délibérées causant des dommages aux biens de caractère civil ou à l’environnement. Seul l’article 461-14 emploie expressément l’expression « nécessités militaires » pour justifier la commission de certaines infractions contre les biens du Livre III du Code pénal tel que les vols, les extorsions ou encore les destructions, détériorations, dégradations.
La nécessité militaire peut se définir comme « la nécessité de mesures indispensables pour atteindre les buts de guerre, et légales selon les lois et coutumes de la guerre »[45]. Elle repose alors sur « le choix de commettre un acte répréhensible pour atteindre un objectif militaire jugé nécessaire »[46], ce qui implique que le choix effectué doit remplir une condition de proportionnalité, c’est-à-dire « une pesée entre l’acte à accomplir et l’avantage militaire concret et direct attendu de l’attaque »[47]. Cette proportionnalité est d’ailleurs expressément mentionnée par les articles 461-27 et 461-28 du Code pénal qui imposent que les attaques délibérées causant incidemment des dommages à la population civile ou à leurs biens ne soient pas « manifestement disproportionnées par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu de l’ensemble de l’attaque ».
Les nationaux impliqués dans les différentes attaques d’Israël pourraient ainsi tenter d’invoquer cette nécessité militaire pour échapper à leur responsabilité pénale. Il leur reviendrait alors de démontrer que les biens visés constituaient des objectifs militaires, par exemple parce que des combattants du Hamas s’y trouvaient ou encore que les pertes civiles étaient proportionnées à l’avantage militaire concret et direct attendu de l’ensemble de l’attaque. Sur le premier point, plusieurs analyses, dont celle, récente, d’Amnesty International, laissent à penser que l’argument de la nécessité militaire aurait peu de chances de prospérer. En effet, l’organisation internationale, qui a enquêté sur 4 zones de la Bande de Gaza, indique que « les destructions sont intervenues après que l’armée israélienne avait pris le contrôle opérationnel des zones. Les destructions n’ont pas été causées par des combats directs entre l’armée israélienne et le Hamas et d’autres groupes armés palestiniens. Au contraire, dans ces parties de la bande de Gaza, des structures ont été délibérément et systématiquement démolies par l’armée israélienne »[48]. Le second point quant à lui dépendrait de « l’avantage militaire concret et direct attendu de l’ensemble de l’attaque », mais le trop grand nombre de civils atteint par chaque attaque israélienne conduit à penser que la proportionnalité ne serait pas caractérisée et la nécessité militaire pas retenue.
Au demeurant, les crimes contre l’humanité, autre infraction internationale par nature pertinente, ne peuvent pas être justifiés par la nécessité militaire.
B- Les crimes contre l’humanité
Les nationaux engagés dans le conflit israélo-palestinien depuis le 7 octobre 2023 pourraient être poursuivis pour crimes contre l’humanité, auxquels le Code pénal consacre le Sous-Titre Ier du Titre Ier du Livre II, qui comprend le génocide (Chapitre Ier) et les « autres crimes contre l’humanité » (Chapitre II). Le droit français a donc pour particularité d’inclure le génocide dans les crimes contre l’humanité, à la différence par exemple du Statut de Rome de la Cour pénale internationale qui distingue les deux infractions[49]. Ces deux infractions – génocide et crimes contre l’humanité stricto sensu –comportent des éléments communs (1) et distincts (2).
1) Les éléments communs
Le génocide et le crime contre l’humanité doivent tous deux être commis ou tentés en exécution d’un plan concerté et contre un groupe précis. D’une part, le génocide et le crime contre l’humanité doivent être commis ou tentés en exécution d’un plan concerté[50], ce qui est une particularité française, le Statut de Rome n’imposant pas une telle exigence. Ce plan concerté, réminiscence du complot incriminé devant le Tribunal pénal international de Nuremberg, « peut être le fait de « toute autre puissance, par exemple religieuse ou idéologique, ne se confondant pas nécessairement avec un État » »[51], ce qui a un intérêt tout particulier en l’espèce, le Hamas n’étant pas un État. Le plan concerté suppose tout de même « l’existence d’un groupe structuré [de sorte qu’il] ne saurait être le fait d’individus isolés »[52]. Cela ne poserait bien sûr pas de difficulté particulière s’agissant des nationaux engagés aux côté d’Israël, qui, en tant qu’État, est bien un groupe structuré. Cela ne poserait sans doute pas plus de problème s’agissant des nationaux engagés aux côtés du Hamas, structure politique et militaire dont on peut identifier les chefs[53].
D’autre part, génocide et crime contre l’humanité doivent être commis contre un groupe précis. L’article 211-1 du Code pénal vise, pour le génocide, un « groupe national, ethnique, racial ou religieux ». Il faut noter qu’en tant que tel, le groupe politique n’est pas visé par l’énumération mais, contrairement à son homologue du Statut de Rome[54], la liste de l’article 211-1 du Code pénal n’est pas limitative puisqu’est également visé un « groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire ». Il n’y aurait alors pas de difficulté particulière à considérer, à l’instar de la Cour de justice internationale[55], que les palestiniens constituent un groupe national, ethnique, racial ou religieux. De plus, tous les membres appartenant au groupe identifié sont protégés, qu’ils soient combattants ou non[56], ce qui confère au génocide un champ d’application plus grand qu’au crime contre l’humanité sur ce point. Cela implique que les palestiniens ayant pris les armes ne seraient pas exclus du groupe protégé.
A l’inverse, le groupe visé par l’article 212-1 du Code pénal est un « groupe de population civile », ce qui exclut les combattants. Aussi, ni les combattants du Hamas ni ceux d’Israël ne font partie du groupe protégé par le crime contre l’humanité. En revanche, les civils palestiniens ou israéliens font bien partie de la population civile, ce qui signifie que les exactions commises à leur encontre pourraient entrer dans le champ d’application du crime contre l’humanité. Ainsi par exemple, le meurtre des otages palestiniens pourrait emporter la qualification de crime contre l’humanité, tout comme les frappes israéliennes sur les tentes des palestiniens déplacés. Il faudrait toutefois que d’autres conditions, distinctes cette fois entre génocide et crime contre l’humanité, soient remplies.
2) Les éléments distincts
Bien que le génocide soit classé par le Code pénal parmi les crimes contre l’humanité, l’une et l’autre des infractions internationales par nature se distinguent en ce que le crime contre l’humanité nécessite que les actes soient commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique tandis que le génocide exige un dol spécial.
D’une part, le crime contre l’humanité exige que l’infraction sous-jacente soit commise « dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique », les deux adjectifs étant alternatifs. Si la jurisprudence française n’a pas encore eu l’occasion de préciser ces termes, la jurisprudence pénale internationale peut être mobilisée, l’exigence étant issue de la définition posée par l’article 7 du Statut de Rome. Ainsi, la Cour pénale internationale a-t-elle pu estimer que « l’adjectif ‘généralisé’ renvoie au fait que l’attaque a été menée sur une grande échelle et au nombre de victimes qu’elle a faites, tandis que l’adjectif ‘systématique’ dénote le caractère organisé des actes de violence et l’improbabilité de leur caractère fortuit »[57]. Ce n’est donc pas l’infraction sous-jacente qui doit revêtir un caractère généralisé ou systématique, ce qui signifie qu’il peut s’agir d’un acte isolé, dès lors qu’il s’inscrit dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique[58].
Les différents faits commis tant par le Hamas que par Israël pourraient être caractérisés comme des attaques généralisée ou systématique. S’agissant du Hamas, les attaques du 7 octobre ont tué 1 200 personnes et blessé 7 500 en Israël[59], qui s’accompagnent de la prise d’otages, dont certains ont été rendus, d’autres tués et les derniers maintenus en captivité, présentent une ampleur qui pourrait permettre de caractériser une attaque généralisée. De la même manière, s’agissant cette fois d’Israël, les très nombreuses actions – frappes d’infrastructures civiles, déplacement de population, siège de Gaza, refus de l’entrée d’aide humanitaire – présentent sans doute un caractère organisé (attaque systématique) et organisé à grande échelle (attaque généralisée).
Aussi, la commission par les français d’infractions sous-jacentes pourrait entrer dans la qualification de crime contre l’humanité. Il en irait ainsi évidemment des atteintes volontaires à la vie[60] et de la torture[61], tant du côté du Hamas que d’Israël. En outre, s’agissant seulement d’Israël cette fois, la déportation ou transfert forcé de la population palestinienne[62] pourrait être envisagée, de même que l’extermination, qui se caractérise « notamment [par] le fait d’imposer intentionnellement des conditions de vie, telles que la privation d’accès à la nourriture et aux médicaments, calculées pour entraîner la destruction d’une partie de la population »[63]. L’état de famine qui sévit à Gaza[64], principalement dû à la destruction par Israël de toutes les infrastructures civiles et de son refus de coopérer avec les associations humanitaires pourrait remplir les conditions de l’extermination. Certains de ces actes pourraient également recevoir la qualification de génocide, qui suppose quant à lui un élément moral particulier.
D’autre part en effet, au titre de son élément moral, le génocide exige un dol spécial, l’article 211-1 imposant que l’infraction sous-jacente soit commise ou tentée « en exécution d’un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle » du groupe protégé. A la lecture stricte du texte, l’on pourrait considérer qu’il faut seulement que l’auteur de l’acte ait conscience qu’il s’inscrit « dans le plan concerté dont il perçoit bien la finalité destructrice, sans pour autant exiger de prouver que l’auteur de cet acte a agi dans le but de détruire tout ou partie du groupe victime »[65]. Les opérations israéliennes consistant en des frappes massives de Gaza, même dans les lieux où Israël a forcé les palestiniens à se réfugier[66], associées aux différentes déclarations de ses dirigeants, affirmant que toute la nation palestinienne est responsable[67] et qu’il n’y aura « pas d’électricité, pas de nourriture, pas d’eau, pas de combustible »[68] ont permis dès janvier 2024 à la Cour internationale de Justice de considérer qu’il y avait un risque plausible de génocide commis par Israël contre la population palestinienne dans la Bande de Gaza[69]. Les différentes frappes et attaques palestiniennes pourraient ainsi être constitutives d’atteintes volontaires à la vie, ou d’atteintes graves à l’intégrité physique ou psychique des palestiniens touchés. Par ailleurs, le déplacement forcé de la population associé au blocage de l’accès à l’aide humanitaire pourrait s’analyser comme une soumission de la population palestinienne à des conditions d’existence de nature à entraîner sa destruction totale ou partielle.
Ces éléments pourraient sans conteste aider le juge français à caractériser le plan concerté et sa finalité destructrice s’il devait examiner la situation d’un français engagé aux côtés d’Israël. Cela étant, la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé que le génocide exigeait l’intention de détruire, en tout ou partie, le groupe protégé[70], ce qui caractérise bien un dol spécial et permet d’aligner le génocide du Code pénal avec son homologue du Statut de Rome[71]. Ainsi, c’est donc bien sur la personne du ressortissant français à qui l’on souhaiterait imputer l’infraction de génocide qu’il faudrait caractériser le dol spécial.
Finalement, quantité de qualifications pourraient être mobilisées à l’encontre de français engagés dans le conflit israélo-palestinien. Reste à espérer que les juges nationaux fassent preuve de plus de courage que le gouvernement français et participent activement, sinon à l’arrêt du conflit, au moins à la répression de ses acteurs.
[1] https://www.leparisien.fr/international/israel/les-corps-de-six-otages-retrouves-dans-la-bande-de-gaza-01-09-2024-73RIBHGV3VGTRF3Q2ALMQTMMMM.php
[2] https://www.icc-cpi.int/fr/news/declaration-du-procureur-de-la-cpi-karim-aa-khan-kc-depot-de-requetes-aux-fins-de-delivrance
[3] https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-announces-terrorism-charges-against-senior-leaders-hamas
[4] Sur la compétence française, v. K. Mariat, « Juger en France les nationaux impliqués dans le conflit israélo-palestinien depuis le 7 octobre 2023 : questions de compétences », RDLF, 2024.
[5] L’expression « crimes contre l’humanité » englobe ici, suivant le plan du Code pénal français, l’infraction de génocide.
[6] Pour reprendre l’expression de Claude Lombois.
[7] Sur les infractions internationales par nature v. M. Bardet, La notion d’infraction internationale par nature, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque des thèses », n°212, 2022.
[8] V. Malabat, Droit pénal spécial, Dalloz, coll. « Hypercours », 10ème éd., 2022, para. 943.
[9] Y. Mayaud, « Terrorisme – Infractions », Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz (actualisation janvier 2022), para. 158.
[10] Ibid., para. 161.
[11] Ibid., para. 163.
[12] https://www.courrierinternational.com/sujet/hamas.
[13] https://www.unicef.fr/article/israel-palestine-les-enfants-paient-le-prix-de-la-guerre/.
[14] C. pén., art. 224-1 al. 1.
[15] C. pén., art. 224-2 al. 2.
[16] C. pén., art. 421-1 1°.
[17] Crim. 10 janv. 2017, n°16-84.596.
[18] V. Malabat, Droit pénal spécial, préc., para. 947.
[19] L’article 421-5 alinéa 1 punit cette infraction de 10 ans d’emprisonnement et 225 000€ d’amende.
[20] Crim. 7 sept. 2021, n°19-87.367
[21]https://www.leparisien.fr/international/israel/guerre-a-gaza-lassociation-francaise-humaniterre-soupconnee-davoir-finance-le-hamas-conteste-les-accusations-18-07-2024-HSI4NDITHFFE3F2ZLKK3TZWXII.php.
[22] C. pén., Livre IV bis, Chapitre Ier, Section 2 « Des crimes et délits de guerre communs aux conflits armés internationaux et non internationaux (Articles 461-2 à 461-18) ».
[23] G. Poissonnier et E. David, « Les colonies israéliennes en Cisjordanie, un crime de guerre ? », La revue des droits de l’homme, 2019, n°16, para. 41.
[24] A.-T. Lemasson, « Justice internationale pénale : Crimes », Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz (actualisation juin 2023), para. 118.
[25] Pour une liste exhaustive v. F. Safi et G. Poissonnier, « Quelles peuvent être les conséquences en droit pénal international et national de l’avis de la Cour internationale de justice du 19 juillet 2024 ? », Recueil Dalloz, n°31, sept. 2024.
[26] Pour un exemple parmi malheureusement tant d’autres : les frappes israéliennes ayant touché des tentes de déplacés à Rafah : https://news.un.org/fr/story/2024/05/1145901.
[27] https://news.un.org/fr/story/2024/04/1144646.
[28] https://news.un.org/fr/story/2024/07/1146951.
[29] Z. Kovacs, « La destruction des monuments historiques de Gaza, une facette de l’anéantissement », Médiapart, 30 août 2024.
[30] Pour les attaques contre la population civile.
[31] Pour les atteintes aux biens de la population civile.
[32] Pour les autres faits cités.
[33] https://www.20minutes.fr/monde/4107460-20240829-guerre-israel-hamas-vehicule-onu-touche-tirs-israeliens-gaza.
[34] https://www.leparisien.fr/international/israel/les-corps-de-six-otages-retrouves-dans-la-bande-de-gaza-01-09-2024-73RIBHGV3VGTRF3Q2ALMQTMMMM.php.
[35] Résolution CSONU n°242 de 1967.
[36] CIJ, Avis sur les conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, 9 juil. 2004, para. 101.
[37] CIJ, Avis sur les conséquences juridiques découlant des politiques et pratiques israéliennes en Territoire palestinien occupé, 19 juil. 2024.
[38] V. par exemple CPI, Katanga, jugement, n°892.
[39] C. pén. art. 461-25. Sur cette qualification envisagée par le Procureur de la CPI dans sa demande de mandat d’arrêt à l’encontre de Benyamin Netanyahu et Yoav Gallant, v. R. Van Steenberghe et J. de Hemptinne, « ICC Prosecutor’s application for arrest warrant against Israeli leaders: The war crime of starvation and its contextual element », EJIL, 4 juin 2024 (https://www.ejiltalk.org/icc-prosecutors-application-for-arrest-warrant-against-israeli-leaders-the-war-crime-of-starvation-and-its-contextual-element/).
[40] C. pén., art. 461-26.
[41] C. pén., art. 461-27.
[42] C. pén., art. 461-28 1°.
[43] Nous soulignons.
[44] Nous soulignons.
[45] Instructions de 1863 pour les armées en campagne des États-Unis d’Amérique (1863), article 14, repris par la Cour pénale internationale. V. par ex. CPI, Le procureur c. Germain Katanga, jugement, 7 mars 2014, n°ICC-01/04-01/07, para. 894.
[46] B. Drevet, Les motifs d’exonération en droit pénal international, thèse, Bordeaux, 2022, Lexbase, coll. « Bibliothèque des thèses », à paraître.
[47] TPIY, Le Procureur c. Galic, jugement, 5 déc. 2003, n°IT-98-29-T, para. 190.
[48]https://www.amnesty.fr/conflits-armes-et-populations/actualites/destructions-massives-et-injustifiees-a-gaza-enquete-crime-de-guerre.
[49] Statut de Rome, art. 6 pour le génocide et 7 pour le crime contre l’humanité.
[50] C. pén., art. 211-1 pour le génocide et 212-1 pour le crime contre l’humanité.
[51] Rapporteur de l’Assemblée Nationale, cité par A.-Th. Lemasson, « Justice internationale pénale : Crimes », préc., para. 69.
[52] Ibid, para. 69.
[53] V. par ex. la demande du bureau du Procureur de la CPI de décerner des mandats d’arrêts à l’encontre de Mohammed Diab Ibrahim Al-Masri, commandant en chef de la branche armée du Hamas et d’Ismaïl Haniyeh, chef de la branche politique du Hamas. Ce dernier ayant été tué en juillet 2024, la CPI a annoncé abandonner les poursuites à son encontre.
[54] L’article 6 du Statut de Rome vise en effet seulement le groupe « national, ethnique, racial ou religieux », ce qui exclut le groupe politique. Sur ce point v. M. Bardet, La notion d’infraction internationale par nature, préc., para. 79-80.
[55] CIJ, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide dans la Bande de Gaza (Afrique du Sud c. Israël), 26 janv. 2024, para. 45.
[56] Dans le même sens v. ibid., para. 35.
[57] CPI, Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui, décision relative à la confirmation des charges, 30 sept. 2008, noICC-01/04-01/07, para. 394.
[58] V. Malabat, Droit pénal spécial, préc., para. 25.
[59] https://www.unicef.fr/article/israel-palestine-les-enfants-paient-le-prix-de-la-guerre/.
[60] C. pén., art. 212-1 1°.
[61] C. pén., art. 212-1 6°.
[62] C. pén., art. 212-1 4°. V : https://www.amnesty.org/fr/latest/news/2024/05/mass-forced-displacement-in-gaza-highlights-urgent-need-for-israel-to-uphold-palestinians-right-to-return/
[63] Statut de Rome, art. 7 para. 2 b).
[64] https://www.unicef.fr/article/a-gaza-la-famine-est-imminente/.
[65] Ibid., para. 19.
[66]https://www.lemonde.fr/international/article/2024/05/29/guerre-israel-hamas-un-nouveau-bombardement-israelien-sur-un-camp-de-deplaces-a-rafah-fait-21-morts-selon-la-defense-civile-de-la-bande-de-gaza_6236109_3210.html .
[67] Déclaration du Président d’Israël Isaar Herzog du 12 octobre 2023, citée par CIJ, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide dans la Bande de Gaza, préc., para. 52.
[68] Déclaration du ministre israélien de la défense Yoav Gallant du 9 octobre 2023, citée par Ibid.
[69] Ibid.
[70] Crim. 16 oct. 2019, n°18-84.608.
[71] L’article 6 du Statut exige en effet « l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel ».
