Les conditions d’extinction de l’action publique et la détermination du statut juridique futur de la personne poursuivie. Réflexions à partir du régime de l’amende forfaitaire délictuelle

Par Nicolas Hachet, Avocat au Barreau de Bordeaux

Longtemps envisagée comme une simple catégorie procédurale, l’extinction de l’action publique paraît désormais participer, dans certaines hypothèses, à la détermination même du traitement pénal de certaines infractions. Le développement de l’amende forfaitaire délictuelle (AFD) en fournit une illustration particulièrement nette. Instituée en 2016 puis progressivement étendue, cette procédure occupe désormais une place importante dans la politique pénale contemporaine. À la différence d’une dépénalisation ou d’une requalification contraventionnelle, son développement n’a pas entraîné la disparition des peines délictuelles initialement prévues. Pour plusieurs infractions désormais éligibles à la procédure forfaitaire — usage de stupéfiants, port d’arme prohibé de catégorie D, conduite sans assurance — la peine délictuelle demeure encourue tandis qu’un mécanisme d’extinction forfaitaire permet, en pratique, d’éviter toute décision juridictionnelle. Il en résulte que, pour une même incrimination, l’action publique peut être éteinte selon des mécanismes produisant des effets pénaux distincts et conduisant à l’application de statuts juridiques futurs différents.

Lors du contrôle de constitutionnalité du dispositif, le Conseil constitutionnel a principalement appréhendé la difficulté sous l’angle des conditions dans lesquelles l’action publique peut être éteinte sans intervention préalable d’une juridiction, ainsi qu’au regard des griefs relatifs au principe d’égalité devant la loi pénale et à l’individualisation des peines.  Il a admis qu’un tel mécanisme puisse permettre l’extinction de l’action publique par le seul paiement d’une amende forfaitaire, tout en relevant que l’intéressé conserve la faculté de contester la procédure et d’être ultérieurement jugé par une juridiction ¹. Le Conseil a toutefois subordonné cette conformité au fait que le dispositif demeure limité aux délits les moins graves et à des amendes de faible montant, en rappelant notamment que l’amende forfaitaire demeure plafonnée au niveau des sanctions contraventionnelles ². Le Conseil a également relevé que deux personnes ayant commis la même infraction étaient susceptibles de se voir appliquer des règles différentes quant au minimum de la peine d’amende selon que l’autorité de poursuite recourt à la voie forfaitaire, impliquant une amende d’un montant prédéterminé, ou à la voie juridictionnelle, dans laquelle le juge conserve la faculté de prononcer une peine inférieure ³. Cette différence de traitement a été jugée conforme au principe d’égalité devant la loi pénale, compte tenu du plafonnement du montant de l’amende forfaitaire et du maintien de certaines possibilités d’individualisation juridictionnelle ⁴.

Le raisonnement du Conseil demeure ainsi principalement centré sur les conséquences immédiates du mécanisme forfaitaire et sur les garanties entourant sa mise en œuvre. Il ne porte pas, en revanche, sur la question des effets pénaux futurs et, plus largement, sur celle de la détermination du statut juridique futur de la personne poursuivie par les différentes modalités d’extinction de l’action publique.

Saisi au contentieux, le Conseil d’État appréhende l’amende forfaitaire délictuelle comme un simple mode procédural d’extinction de l’action publique et juge de manière constante que la possibilité d’éteindre l’action publique par le paiement d’une amende forfaitaire ne crée ni deux peines concurrentes pour une même infraction ni une rupture d’égalité entre justiciables ⁵. La jurisprudence pénale adopte une analyse proche, en appréhendant l’amende forfaitaire délictuelle comme une simple modalité procédurale relevant du principe d’opportunité des poursuites consacré à l’article 40-1 du code de procédure pénale. Selon cette analyse, le choix entre voie juridictionnelle et voie forfaitaire relèverait de la liberté d’appréciation du ministère public dans la mise en œuvre de l’action publique, laquelle est mise en perspective avec le pouvoir d’individualisation reconnu au juge lorsque l’affaire est portée devant lui ⁶.

Cette convergence des analyses juridictionnelles révèle que l’intensité de la sanction a principalement été appréhendée au regard de la peine entendue stricto sensu, de son individualisation ainsi que des modalités procédurales de mise en œuvre de l’action publique, sans que soient pleinement pris en compte les effets pénaux attachés aux différentes modalités de son extinction. Or, l’amende forfaitaire délictuelle ne se caractérise pas uniquement par l’absence d’intervention préalable d’une juridiction, ni par le caractère forfaitaire et prédéterminé de l’amende. Elle conduit également à l’application d’un régime juridique distinct de celui attaché à la voie correctionnelle classique.

Selon que l’action publique est éteinte par le paiement d’une amende forfaitaire ou par une décision juridictionnelle, les conséquences pénales attachées aux faits — notamment en matière d’antécédents, de récidive ou d’inscription au casier judiciaire — diffèrent sensiblement. Le choix du mode d’extinction ne se borne donc pas à déterminer le cadre procédural applicable : il tend également à fixer les effets pénaux attachés à l’infraction et, plus largement, le statut juridique futur de l’intéressé.

Le Conseil constitutionnel a pourtant lui-même rappelé, dans sa décision de principe, que des garanties égales doivent être assurées aux justiciables, notamment quant aux conditions d’extinction de l’action publique ⁷.

L’essor de l’amende forfaitaire délictuelle invite ainsi à repenser la place des modalités d’extinction de l’action publique dans l’architecture de la réaction pénale.

La présente étude ne porte toutefois ni sur le classement sans suite ni sur les mesures alternatives aux poursuites prévues à l’article 40-1, 2° du code de procédure pénale. Elle se limite à l’hypothèse particulière dans laquelle le législateur a institué, pour une même infraction, plusieurs modalités de poursuite susceptibles d’emporter des conséquences juridiques futures distinctes.

La présente étude examinera successivement l’ambivalence procédurale et substantielle du mécanisme forfaitaire (I), les mutations qu’il révèle dans l’articulation entre poursuite, peine et extinction de l’action publique (II), puis les difficultés constitutionnelles qui peuvent en résulter (III).

I. L’amende forfaitaire délictuelle : une modalité d’extinction de l’action publique aux effets substantiels

L’amende forfaitaire délictuelle demeure formellement présentée comme une modalité procédurale d’extinction de l’action publique. Elle produit toutefois des effets substantiels qui excèdent la seule organisation des poursuites (A), conduisent à l’application de statuts juridiques futurs distincts (B) et reposent sur des critères légaux de répartition dépassant la seule logique procédurale (C).

A. Un mode de poursuite aux effets substantiels

Les articles 495-17 à 495-25 du code de procédure pénale organisent la procédure de l’amende forfaitaire délictuelle. L’action publique est éteinte par le paiement d’une amende dont le montant est fixé par la loi ⁸. À défaut de paiement ou de contestation dans les délais, l’amende est majorée et recouvrée en vertu d’un titre rendu exécutoire par le procureur de la République ⁹.

Par son insertion dans le code de procédure pénale et sa qualification comme mode d’extinction de l’action publique, le mécanisme apparaît, à première vue, comme une simple technique de traitement simplifié des infractions relevant du principe d’opportunité des poursuites. Cette présentation a conduit la jurisprudence pénale à rapprocher l’amende forfaitaire délictuelle des procédures alternatives aux poursuites prévues à l’article 40-1, 2° du code de procédure pénale.

Ce rapprochement demeure toutefois imparfait. Les mesures alternatives aux poursuites ont en commun de constituer des réponses destinées à éviter l’exercice de l’action publique. Elles reposent sur une logique d’acceptation puis d’exécution volontaire d’une mesure proposée à l’intéressé. L’extinction de l’action publique résulte alors de l’accomplissement de cette mesure, tandis que son inexécution entraîne la reprise des poursuites.

Prévue au sein des dispositions relatives au jugement des délits — titre III du livre II de la partie législative du code de procédure pénale — l’amende forfaitaire délictuelle ne figure pas parmi les procédures visées à l’article 40-1, 2° du même code. Elle constitue dès lors non une procédure alternative aux poursuites mais une modalité simplifiée d’exercice de l’action publique relevant de la décision d’engager des poursuites mentionnée au 1° du même article.

À la différence des mesures alternatives aux poursuites, son application ne dépend ni de l’acceptation préalable de l’intéressé ni de l’exécution volontaire d’une mesure proposée par l’autorité poursuivante. La sanction est déterminée par la loi et mise en œuvre par l’autorité de poursuite. Le paiement de l’amende permet certes d’éteindre l’action publique, mais son absence de contestation produit le même effet en conduisant à l’émission d’un titre exécutoire et au recouvrement forcé de l’amende majorée.

Le régime du permis à points illustre d’ailleurs que l’amende forfaitaire délictuelle ne se réduit pas à une simple technique de simplification procédurale. En application de l’article L. 223-1 du code de la route, la réduction du nombre de points peut résulter du paiement d’une amende forfaitaire, de l’émission du titre exécutoire de l’amende forfaitaire majorée, de l’exécution d’une composition pénale ou d’une condamnation pénale devenue définitive. Le législateur distingue ainsi lui-même la condamnation pénale des autres modes d’établissement de la réalité de l’infraction. L’amende forfaitaire délictuelle n’apparaît dès lors pas seulement comme une technique de simplification procédurale. Elle participe également à la détermination du régime juridique applicable aux faits constatés.

Le Conseil constitutionnel a admis que l’extinction de l’action publique puisse résulter de mécanismes de nature différente. Il a ainsi jugé que le législateur pouvait prévoir que l’action publique soit éteinte, selon les cas, soit par l’exécution volontaire d’une mesure acceptée par l’intéressé ¹⁰, soit par le recours à une procédure simplifiée dont la conformité a notamment été justifiée par le faible montant de l’amende forfaitaire encourue et son rapprochement avec le modèle contraventionnel ¹¹.

Ces décisions ne paraissent toutefois pas avoir envisagé l’hypothèse dans laquelle le choix entre plusieurs modalités légalement prévues de réponse pénale à une même infraction est susceptible de déterminer les conséquences juridiques futures attachées à celle-ci. Or c’est précisément cette question que révèle l’analyse des effets juridiques attachés à l’extinction de l’action publique par la voie de l’amende forfaitaire délictuelle.

B. Des effets juridiques substantiellement distincts : vers une dissociation normative du statut juridique futur

Au-delà de la seule différence de quantum — par nature forfaitaire et plafonné — la distinction entre la voie forfaitaire et la voie juridictionnelle tient principalement au régime juridique des effets attachés à la décision pénale.

Le recours à la procédure d’amende forfaitaire délictuelle emporte une inscription limitée au bulletin n°1 du casier judiciaire, sans mention au bulletin n°2 et, depuis l’abrogation de l’article 495-23 du code de procédure pénale, sans constitution d’un premier terme de récidive légale ¹². À l’inverse, la voie juridictionnelle conduit à une condamnation inscrite durablement au casier judiciaire, susceptible de produire des effets en matière de récidive et d’emporter des peines complémentaires ¹³.

Cette différence ne se limite d’ailleurs ni au régime du casier judiciaire ni à celui de la récidive légale. Certaines législations spéciales attachent des conséquences professionnelles ou administratives à l’existence d’une condamnation juridictionnelle plutôt qu’à la seule constatation de l’infraction ¹⁴. L’existence d’une condamnation pénale antérieure est également susceptible d’influer sur les modalités d’exécution ou d’individualisation de sanctions ultérieures, notamment en matière de sursis, de récidive légale, de réhabilitation ou d’aménagement des peines ¹⁵. Pour des faits identiques, le mode d’extinction retenu conduit ainsi à l’application de statuts pénaux futurs distincts.

Ces différents mécanismes ne constituent que des illustrations d’un phénomène plus général : de nombreuses conséquences juridiques futures sont aujourd’hui attachées non à la seule qualification de l’infraction, mais à l’existence ou à l’absence d’une condamnation juridictionnelle. Ainsi, pour des faits de même nature, le mode d’extinction de l’action publique est susceptible de déterminer une part substantielle du statut juridique futur de l’intéressé.

Il en résulte qu’une même infraction peut être juridiquement établie sans pour autant placer son auteur dans la situation d’une personne condamnée. Les effets attachés à la condamnation juridictionnelle ne se confondent donc pas nécessairement avec ceux attachés à la seule constatation de l’infraction.

Cette dissociation conduit à relativiser la portée de la qualification délictuelle elle-même. En effet, si les faits demeurent formellement appréhendés comme un délit, le statut juridique futur résultant de l’extinction de l’action publique par amende forfaitaire délictuelle présente plusieurs caractéristiques traditionnellement associées au régime contraventionnel. L’absence de constitution d’un premier terme de récidive légale, le régime d’inscription au casier judiciaire limité au bulletin n° 1 ainsi que certaines modalités procédurales de recouvrement conduisent à rapprocher les effets attachés à l’AFD de ceux traditionnellement associés aux contraventions les plus graves, notamment celles de la cinquième classe.

Cette proximité n’est d’ailleurs pas étrangère à l’analyse retenue par le Conseil constitutionnel. Pour admettre la conformité du dispositif, celui-ci a notamment relevé que le montant de l’amende forfaitaire demeurait plafonné au niveau des sanctions contraventionnelles et a expressément rapproché le mécanisme du modèle répressif applicable aux contraventions. Si ce raisonnement porte principalement sur la peine entendue stricto sensu, l’analyse du régime juridique attaché à l’AFD révèle que ce rapprochement tend à se prolonger au-delà du seul quantum de la sanction et affecte également certaines conséquences juridiques futures attachées à l’infraction.

Plus généralement, les mécanismes d’extinction simplifiée de l’action publique tendent à produire des effets juridiques futurs plus limités que ceux attachés à la condamnation correctionnelle de droit commun.

Il en résulte qu’au sein d’une même incrimination délictuelle peuvent coexister plusieurs régimes d’extinction de l’action publique produisant des effets substantiellement différents quant au statut juridique futur de l’intéressé. Le choix du mode d’extinction ne détermine donc pas seulement les modalités procédurales de traitement de l’infraction, mais également une partie des conséquences juridiques futures qui lui sont attachées.

Cette évolution entre en tension avec les fondements classiques du droit pénal. Historiquement, la classification tripartite des infractions repose sur la nature des peines encourues, principe affirmé dès l’article 1er du code pénal de 1810 ¹⁶. Or, lorsque les modalités d’extinction de l’action publique déterminent des statuts juridiques futurs distincts pour une même incrimination, la qualification légale de l’infraction ne suffit plus, à elle seule, à rendre compte du régime juridique effectivement applicable. Les modalités d’extinction de l’action publique tendent ainsi à ne plus relever exclusivement de l’organisation procédurale des poursuites, mais à participer directement à la détermination du statut  juridique futur de la personne poursuivie.

C. Les critères légaux d’exclusion : les limites d’une répartition procédurale des statuts juridique futurs

Si l’orientation vers la voie forfaitaire ou juridictionnelle relève du pouvoir d’orientation des poursuites reconnu au ministère public, le législateur a néanmoins prévu plusieurs hypothèses d’exclusion du recours à l’amende forfaitaire délictuelle. Trois critères d’exclusion peuvent ainsi être identifiés : la minorité de l’auteur des faits, l’état de récidive lorsque la loi le prévoit, et la constatation simultanée d’une infraction non éligible ¹⁷.

Parmi ces critères, seule la récidive présente une justification pénale immédiatement intelligible. Elle constitue un critère explicite de répartition entre les deux voies et traduit l’aggravation de la responsabilité attachée à la réitération des faits. La comparaison avec les contraventions de cinquième classe confirme cette logique.  Celles-ci ne produisent d’effet de récidive que lorsque le texte le prévoit expressément ; selon les cas, cette récidive demeure dans le champ contraventionnel par simple majoration du plafond de l’amende ou entraîne un basculement dans le champ délictuel lorsque la loi l’érige en délit. De manière comparable, l’article 495-17, alinéa 2, du code de procédure pénale exclut en principe le recours à l’amende forfaitaire délictuelle en cas de récidive, sauf disposition légale contraire. Dans les deux hypothèses, le maintien dans un régime répressif allégé ou le basculement vers un régime plus sévère procède ainsi d’un choix normatif du législateur ¹⁸.

Les deux autres critères soulèvent des difficultés d’une nature différente.

S’agissant de la minorité, son exclusion du champ de l’amende forfaitaire délictuelle s’inscrit formellement dans la logique de spécialisation de la justice pénale des mineurs. Il en résulte que, pour des faits identiques, le majeur peut bénéficier d’un mécanisme d’extinction de l’action publique produisant des effets juridiques futurs distincts de ceux attachés à une condamnation juridictionnelle, tandis que le mineur, exclu de plein droit du dispositif, est nécessairement renvoyé devant la juridiction compétente.

Or, le droit pénal des mineurs repose sur un principe d’atténuation de la responsabilité en fonction de l’âge, érigé par le Conseil constitutionnel au rang de principe fondamental reconnu par les lois de la République ¹⁹. L’articulation de ce principe avec le régime de l’amende forfaitaire délictuelle conduit ainsi à une situation singulière. L’exclusion des mineurs du dispositif les prive de l’accès à un mécanisme d’extinction dont les effets sur le statut pénal futur apparaissent, sur plusieurs aspects, plus limités que ceux résultant d’une condamnation juridictionnelle. Alors que le recours à l’amende forfaitaire délictuelle permet au majeur d’échapper à la constitution d’un premier terme de récidive légale et à certaines conséquences attachées à une condamnation pénale, le mineur demeure nécessairement soumis à une décision juridictionnelle susceptible de produire ces effets.

Cette situation ne remet pas en cause la spécificité de la justice pénale des mineurs. Elle révèle toutefois que l’accès au mécanisme forfaitaire ne se réduit pas à une simple modalité procédurale de traitement de l’infraction. Dès lors que son exclusion conditionne l’accès à des régimes d’extinction produisant des effets distincts, le critère de la minorité participe lui-même à la détermination du traitement pénal applicable aux faits poursuivis.

S’agissant, enfin, de la constatation simultanée d’une infraction non éligible, l’exclusion procède d’un automatisme procédural dépourvu de lien direct avec la gravité intrinsèque des faits susceptibles d’être traités par la voie forfaitaire. Le seul constat d’une autre infraction, avec ou sans lien avec l’infraction forfaitarisable, suffit à neutraliser l’accès au mécanisme simplifié, indépendamment de toute appréciation individualisée et sans mécanisme correcteur ultérieur, y compris lorsque l’infraction constatée simultanément donne finalement lieu à une relaxe.

Dans ces hypothèses — qu’il s’agisse de l’exclusion liée à la minorité ou de celle résultant de la constatation simultanée d’une infraction non éligible — la répartition entre les différents modes d’extinction de l’action publique ne repose plus exclusivement sur une appréciation individualisée de la gravité des faits ou des conséquences attachées à leur commission, mais sur des critères légaux préalables dont l’application est, pour l’essentiel, automatique et insusceptible de correction ultérieure, y compris par l’intervention du juge. Dès lors que ces critères déterminent l’accès à des statuts juridiques futurs distincts, ils ne se rattachent plus seulement à l’organisation des poursuites, mais participent à la définition même du traitement pénal applicable à l’infraction.

II. Peine, poursuite et extinction : clarification normative des catégories pénales

L’analyse de l’amende forfaitaire délictuelle conduit à distinguer plus nettement les fonctions de la peine (A), de la poursuite (B) et de l’extinction de l’action publique (C). Le développement des mécanismes forfaitaires tend en effet à brouiller les frontières traditionnellement établies entre ces catégories.

A. La peine : individualisation juridictionnelle et regard vers le passé

Dans le modèle classique du droit pénal, la peine constitue une réaction juridictionnelle à un comportement passé. Elle répond à un fait déterminé, apprécié au regard des circonstances de l’espèce et de la personnalité de son auteur dans le cadre du principe d’individualisation. Sa détermination relève du pouvoir d’appréciation du juge, qui adapte la sanction aux circonstances de l’infraction et à la situation du condamné.

Elle procède en principe d’un jugement porté sur des faits déjà accomplis, à l’issue d’un débat contradictoire, et se matérialise dans une décision motivée rendue par une juridiction indépendante. Son quantum ainsi que les modalités de son exécution résultent de l’appréciation souveraine du juge, exercée au regard des circonstances de l’espèce et de la situation personnelle du condamné. L’hétérogénéité des sanctions prononcées ne constitue dès lors pas une anomalie du système pénal, mais la conséquence naturelle du principe d’individualisation des peines.

B. L’opportunité des poursuites : une orientation en amont compatible avec l’individualisation

Dans l’architecture classique du procès pénal, le ministère public poursuit des faits tandis que la juridiction juge une personne. Le principe d’opportunité des poursuites confère ainsi au parquet la maîtrise de l’engagement de l’action publique, tandis que la détermination de la sanction relève du pouvoir d’individualisation du juge.

L’évolution contemporaine des modes de poursuite a toutefois atténué cette distinction traditionnelle entre poursuite et sanction. Le choix de la voie de poursuite — comparution immédiate, ordonnance pénale, comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité — influe sur le cadre dans lequel s’exerce l’individualisation juridictionnelle et peut conduire, en pratique, à une réponse pénale plus modérée. Cette orientation en amont n’affecte cependant ni la nature juridique de la décision rendue ni le statut juridique futur résultant de la condamnation prononcée.

S’agissant de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, le Conseil constitutionnel a jugé que l’homologation, par le président du tribunal de grande instance, de la peine proposée par le procureur constitue une véritable décision juridictionnelle ²⁰. Malgré l’existence d’une phase préalable de négociation avec le ministère public, la procédure conserve ainsi la nature d’une condamnation correctionnelle, dès lors que la peine ne peut être appliquée qu’à l’issue d’un contrôle juridictionnel portant notamment sur la qualification des faits, la personnalité de l’auteur et la justification de la sanction ²¹. Elle emporte, en conséquence, l’ensemble des effets pénaux attachés à une condamnation correctionnelle. Le Conseil constitutionnel a également précisé que la personne poursuivie ne dispose ni d’un droit à être jugée selon la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ni d’un droit à l’homologation de la peine proposée ²². Le refus d’homologation a pour seul effet de renvoyer l’affaire devant la juridiction de jugement selon les règles de droit commun. Ainsi, le choix de cette procédure n’affecte que les modalités d’exercice du pouvoir d’individualisation juridictionnelle, sans modifier le statut juridique futur résultant de la condamnation prononcée.

La situation diffère en revanche lorsque le choix procédural influe non seulement sur les modalités de la poursuite, mais également sur les effets pénaux attachés à l’infraction. Dans une telle hypothèse, le choix procédural cesse d’être un simple instrument d’orientation de l’action publique pour participer directement à la détermination du traitement répressif effectivement appliqué.

Tel est précisément le cas de l’amende forfaitaire délictuelle.

C. L’extinction de l’action publique : une fonction systémique distincte

Si la peine individualise la réaction à un comportement passé, l’extinction de l’action publique obéit à une logique distincte. Elle ne sanctionne pas un fait : elle organise les conditions dans lesquelles l’État renonce à exercer son pouvoir de punir et en détermine les effets juridiques.

Contrairement à la poursuite, qui relève d’un pouvoir d’appréciation du ministère public, et à la peine, qui procède d’une individualisation juridictionnelle, l’extinction de l’action publique ne peut résulter que de la réalisation de conditions strictement définies par la loi. La jurisprudence relative à la transaction en fournit une illustration éclairante : si l’accord du ministère public peut interrompre la prescription, l’extinction de l’action publique demeure subordonnée à l’exécution effective des obligations résultant de l’acceptation de la transaction ²³. L’extinction de l’action publique ne résulte ainsi pas d’une simple appréciation d’opportunité, mais de la réalisation des conditions légales auxquelles la loi subordonne la disparition du droit de poursuivre. Les conditions d’extinction de l’action publique regroupent ainsi l’ensemble des mécanismes par lesquels la loi met fin à la possibilité d’exercer la poursuite pénale et en détermine les effets juridiques. Elles recouvrent tant les modalités de clôture de la poursuite — jugement, ordonnance pénale, homologation d’une CRPC, paiement d’une amende forfaitaire, émission d’un titre exécutoire, exécution d’une composition ou d’une transaction, décès ou prescription — que les effets attachés à cette extinction, notamment en matière de casier judiciaire ²⁴, de récidive légale ou de réouverture de la poursuite.

Or, lorsque, pour une même incrimination, coexistent un régime d’extinction juridictionnel et un régime d’extinction forfaitaire, le choix du mécanisme retenu détermine non seulement la nature de l’acte mettant fin à la poursuite, mais également les effets pénaux attachés aux faits poursuivis. Ces effets résultent alors moins d’une individualisation juridictionnelle de la peine que du mécanisme légal de traitement de l’infraction. Dès lors, la prévisibilité du statut pénal futur ne dépend plus exclusivement de la peine légalement encourue, mais également des modalités d’extinction de l’action publique effectivement mises en œuvre.

Cette évolution s’inscrit dans un mouvement plus large de transformation de l’action publique. Longtemps conçue comme l’instrument par lequel la société met en œuvre son droit de punir, l’action publique tend désormais à devenir un vecteur de détermination concrète du statut juridique futur de la personne poursuivie.

III. Les implications constitutionnelles de la dualité des régimes d’extinction

Si les modalités d’extinction de l’action publique déterminent désormais une part substantielle du statut juridique futur attaché à l’infraction, leur encadrement ne peut relever du seul choix des modalités de poursuite. La coexistence, pour une même incrimination, de régimes d’extinction produisant des effets juridiques sensiblement distincts soulève des difficultés constitutionnelles spécifiques dès lors que la loi ne définit ni les critères de répartition entre ces régimes ni les garanties entourant leur mise en œuvre.

La question se pose alors de savoir si la coexistence, pour une même infraction, de régimes d’extinction produisant des effets juridiques distincts demeure conciliable avec les exigences résultant de l’article 34 de la Constitution (A), ainsi qu’avec les garanties attachées à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (B). Cette difficulté est d’autant plus marquée qu’aucun mécanisme ne permet véritablement d’assurer un contrôle juridictionnel effectif du choix entre les différents régimes d’extinction susceptibles d’être appliqués à une même infraction (C).

A. Compétence du législateur et détermination de l’intensité de la sanction

En vertu de l’article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de fixer les règles concernant la détermination des crimes et délits, les peines qui leur sont applicables, ainsi que la procédure pénale. Cette compétence ne se limite ni à la fixation du quantum maximal encouru, ni à la seule organisation abstraite des modes de poursuite : elle s’étend à l’ensemble des éléments normatifs qui déterminent le régime concret de la sanction et les conséquences qui en résultent.

En instituant un mécanisme d’extinction produisant des conséquences substantiellement distinctes de celles attachées à la condamnation correctionnelle, tout en maintenant inchangées la peine délictuelle maximale et la procédure classique, le législateur a introduit une dualité normative dont l’articulation n’est pas explicitement définie. Une telle situation ne saurait être réduite à la seule mise en œuvre du principe d’opportunité des poursuites. Si le choix d’engager ou non l’action publique relève du ministère public, les conditions de l’extinction de l’action publique ainsi que les effets qui y sont attachés relèvent, quant à eux, de la compétence du législateur. Cette analyse est particulièrement nette s’agissant de l’amende forfaitaire délictuelle. Les effets qui résultent de l’extinction de l’action publique procèdent directement des conditions légales auxquelles le législateur a subordonné cette extinction.

L’exigence d’encadrement apparaît d’ailleurs implicitement reconnue dans certaines incriminations pour lesquelles le législateur a lui-même défini les conditions d’accès à la procédure forfaitaire. Tel est notamment le cas du vol, pour lequel le législateur a expressément défini, à l’article 311-3-1 du code pénal, les conditions d’accès à l’amende forfaitaire délictuelle : la valeur du bien soustrait ne doit pas excéder 300 euros et la chose soustraite doit être restituée à la victime à moins que celle-ci n’ait été indemnisée. Par la fixation de critères objectifs tenant à la gravité des faits et à la réparation du préjudice, le législateur a ainsi explicitement structuré l’articulation entre la qualification délictuelle de l’infraction et le recours au mécanisme forfaitaire. Une telle structuration conduit, en pratique, à distinguer des situations de faits relevant de régimes répressifs différenciés. Elle revient ainsi, sinon à instituer formellement deux infractions distinctes, du moins à organiser explicitement la répartition entre deux modalités de traitement d’une même infraction produisant des conséquences juridiques substantiellement distinctes.

À l’inverse, pour d’autres incriminations — telles que l’usage illicite de stupéfiants — l’accès à l’amende forfaitaire délictuelle demeure principalement déterminé par les modalités de mise en œuvre de l’action publique, sans que des critères législatifs comparables viennent organiser de manière explicite la bifurcation entre les deux régimes d’extinction. En pratique, la décision de recourir ou non à la procédure forfaitaire peut alors dépendre d’éléments factuels tels que la nature des produits en cause, les quantités appréhendées ou les circonstances de la constatation, mais également de considérations relatives à la situation personnelle de l’intéressé — telles que son état de santé, son degré d’insertion sociale ou encore sa maîtrise de la langue française — sans que la loi définisse explicitement les critères gouvernant cette répartition, ni que ceux-ci soient véritablement accessibles au justiciable ²⁵.

La difficulté ne réside donc pas dans l’existence de deux modes de poursuite, mais dans l’absence de critères législatifs déterminants permettant d’encadrer la bifurcation entre deux statuts juridiques futurs distincts. À défaut d’un encadrement suffisant, le choix du régime applicable revient ainsi, en pratique, à confier au ministère public un pouvoir discrétionnaire dans la détermination des conséquences futures attachées à l’infraction poursuivie.

Cette approche rejoint partiellement les observations formulées par le Conseil d’État dans son avis du 10 mars 2022, selon lequel l’extension de l’amende forfaitaire délictuelle « revient (…) à modifier l’intensité de la sanction encourue » ²⁶. Le Conseil d’État a toutefois appréhendé cette question au regard de l’intensité de la peine entendue stricto sensu et des exigences résultant des articles 6 et 8 de la Déclaration de 1789, en se fondant principalement sur le montant de l’amende forfaitaire et les disparités de traitement qu’elle est susceptible d’entraîner. La problématique soulevée par l’amende forfaitaire délictuelle apparaît cependant plus large. Les différences entre les deux mécanismes d’extinction ne tiennent pas seulement à l’intensité immédiate de la réponse pénale, mais également aux conséquences juridiques futures attachées au mode de traitement retenu. Dès lors que ces conséquences participent à la détermination de statuts juridiques futurs distincts, leur articulation relève nécessairement de la compétence du législateur. La question n’est donc plus seulement celle de l’intensité de la peine encourue, mais celle de la détermination des conditions d’accès à des régimes d’extinction de l’action publique produisant des effets juridiques substantiellement distincts.

B. Les conditions d’extinction comme élément de la garantie des droits (article 16 DDHC)

Dans sa décision du 21 mars 2019, le Conseil constitutionnel a rappelé que le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les situations, à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant aux conditions d’extinction de l’action publique ²⁷.

La mention expresse des « conditions d’extinction de l’action publique » revêt, à cet égard, une portée déterminante. Le Conseil constitutionnel ne vise pas seulement les conditions d’exercice de l’action publique mais distingue expressément les conditions de son extinction. Cette référence serait difficilement explicable si l’extinction ne constituait qu’une modalité procédurale dépourvue d’effets propres. Elle implique que l’extinction ne se borne pas à mettre fin à la poursuite : elle détermine la nature de l’acte mettant fin à la répression et fixe les effets juridiques attachés aux faits poursuivis.

Or, lorsqu’une même incrimination peut donner lieu à plusieurs régimes d’extinction produisant des effets substantiellement différents, les conditions d’accès à ces régimes ne constituent plus de simples modalités d’organisation des poursuites. Elles participent elles-mêmes aux garanties attachées aux conditions d’extinction de l’action publique.

Si une telle situation est susceptible de soulever une difficulté au regard du principe d’égalité devant la loi garanti par l’article 6 de la Déclaration de 1789, la décision n° 2019-778 DC invite surtout à l’appréhender sous l’angle de l’égalité des garanties attachées aux conditions d’extinction de l’action publique. Dans une telle hypothèse, l’absence de critères législatifs suffisamment accessibles et déterminés est susceptible d’affecter l’égalité des garanties reconnues aux justiciables. Deux personnes poursuivies pour une même infraction peuvent ainsi être soumises à des régimes d’extinction produisant des effets juridiques distincts sans que la loi définisse elle-même les conditions permettant de prévoir ou de contrôler cette différence de traitement.

Il en résulte que la question ne porte plus seulement sur l’égalité devant la procédure ou devant la peine, mais sur l’égalité des garanties attachées aux conditions d’extinction de l’action publique elles-mêmes. Lorsque ces conditions participent à la détermination du statut pénal futur de l’intéressé, leur définition relève nécessairement des exigences résultant de l’article 16 de la Déclaration de 1789.

C. L’absence de mécanisme de régulation juridictionnelle : une variabilité normative non encadrée

La coexistence, pour une même incrimination, de régimes d’extinction distincts soulève une difficulté particulière lorsqu’aucun mécanisme ne permet d’en réguler l’articulation.

Cette difficulté tient, en particulier, à l’absence de mécanisme juridictionnel permettant de contester le choix de ne pas recourir à la procédure d’amende forfaitaire délictuelle. Lorsqu’une infraction est poursuivie par la voie juridictionnelle alors même qu’elle pourrait relever du mécanisme forfaitaire, le justiciable ne dispose d’aucune voie de droit lui permettant de contester cette orientation ou d’obtenir l’application du régime d’extinction le moins répressif prévu par la loi. Ni le justiciable, ni la juridiction de jugement ne disposent d’un pouvoir permettant de rétablir l’accès à la voie forfaitaire, le ministère public pouvant lui-même, dans certaines hypothèses, se trouver en situation de compétence liée, notamment en application de l’article 495-17, alinéa 2, du code de procédure pénale. La répartition entre les deux régimes d’extinction demeure ainsi insusceptible de contrôle juridictionnel effectif, alors même qu’elle emporte des conséquences pénales substantielles pour l’intéressé.

Cette difficulté n’est d’ailleurs pas demeurée purement théorique. Les interrogations suscitées par l’absence de critères de répartition entre les différents régimes d’extinction ont déjà été relevées par certaines juridictions du fond. Il a ainsi été jugé que l’absence de critères permettant de déterminer lequel des deux régimes de traitement prévus par l’article L. 3421-1 du code de la santé publique devait être appliqué plaçait le justiciable « à l’aléa résultant du choix par le parquet de l’opportunité des poursuites », situation susceptible de méconnaître le principe de prévisibilité des peines garanti par l’article 7 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme et de créer une différence de traitement au regard de l’article 14 de la Convention ²⁸.

La faculté laissée à l’intéressé de contester l’amende forfaitaire délictuelle ne permet pas davantage de remédier à l’absence de contrôle du choix procédural initial. En effet, la contestation entraîne le renvoi de l’affaire devant le tribunal correctionnel, exposant l’intéressé, en cas de condamnation, au régime pénal de droit commun et aux conséquences qui y sont attachées — frais de procédure, dont le montant peut à lui seul excéder celui de l’amende forfaitaire, inscription au casier judiciaire et effets en matière de récidive. En outre, conformément à l’article 495-21 du code de procédure pénale, l’amende prononcée ne peut en principe être inférieure au montant de l’amende forfaitaire ou de l’amende forfaitaire majorée. Dans ces conditions, la faculté de contestation ne constitue pas une voie d’accès au régime le moins répressif, mais une alternative exposant le justiciable à un régime pénal plus défavorable. Cette situation apparaît d’autant plus problématique que le destinataire de l’amende forfaitaire délictuelle ne dispose pas nécessairement, au moment où il exerce son choix, de l’ensemble des éléments lui permettant d’apprécier la régularité de la procédure. La contestation peut ainsi être motivée non par la volonté de discuter la réalité de l’infraction, mais par celle de soumettre au contrôle du juge la régularité de l’interpellation, des opérations de contrôle, de la mesure de retenue, d’une perquisition ou d’une saisie. Or cette contestation emporte perte définitive du bénéfice du mécanisme forfaitaire, sans possibilité de retour à celui-ci en cas de rejet des moyens invoqués. L’exercice du droit au recours juridictionnel est ainsi susceptible d’avoir pour effet de priver l’intéressé du bénéfice du régime d’extinction le moins répressif prévu par la loi ²⁹.

Partant, la détermination du régime d’extinction applicable — et, par suite, des effets juridiques futurs attachés à l’infraction —  dépend d’une décision d’opportunité du ministère public insusceptible de contrôle juridictionnel effectif. Aucun mécanisme ne permet au justiciable de solliciter l’application du régime forfaitaire lorsqu’il est poursuivi selon la voie correctionnelle, ni à la juridiction saisie de rétablir l’accès à ce mode d’extinction lorsque les conditions de son application paraissent réunies.

Il en résulte une asymétrie procédurale singulière : si la personne destinataire d’une amende forfaitaire délictuelle peut obtenir l’accès à la juridiction de jugement par voie de contestation, la personne poursuivie devant cette juridiction ne dispose d’aucune faculté lui permettant d’obtenir l’application du régime d’extinction le moins répressif prévu par la loi.

Dès lors que le choix entre ces régimes conditionne une part substantielle du statut juridique futur de l’intéressé, l’absence de tout mécanisme permettant d’en assurer le contrôle juridictionnel apparaît difficilement conciliable avec l’exigence de garanties égales attachées aux conditions d’extinction de l’action publique rappelée par le Conseil constitutionnel au considérant 250 de sa décision n° 2019-778 DC.

Conclusion

L’amende forfaitaire délictuelle révèle ainsi une transformation plus profonde de l’architecture du droit pénal contemporain. Alors que la théorie classique distingue la peine, qui sanctionne un comportement passé, et la poursuite, qui organise les conditions de mise en mouvement de l’action publique, les modalités d’extinction de celle-ci tendent désormais à participer à la détermination du statut juridique futur attaché à l’infraction.

Cette évolution n’est pas, en elle-même, incompatible avec les exigences constitutionnelles. Rien ne s’oppose en principe à ce que le législateur organise la répartition entre plusieurs régimes de traitement pénal produisant des conséquences juridiques distinctes, à condition d’en définir lui-même les critères. Rien ne s’oppose davantage à ce que, lorsque de tels critères font défaut, l’autorité de poursuite estime qu’une sanction forfaitaire et plafonnée n’est pas adaptée aux circonstances particulières de l’espèce et privilégie une réponse pénale plus individualisée. L’intensité immédiate de la réponse pénale relève alors de l’office du juge, auquel il appartient, à l’issue d’un débat contradictoire, d’adapter la sanction aux circonstances de l’espèce et à la personnalité de son auteur. Un tel contrôle paraît de nature à répondre aux difficultés tenant à la détermination de la peine et au respect des garanties du procès pénal.

La difficulté se présente toutefois différemment lorsque les régimes en présence ne se distinguent plus seulement par le quantum ou les modalités d’exécution de la sanction, mais par les conséquences juridiques futures qui leur sont attachées. Lorsque le choix du mode d’extinction détermine durablement la situation juridique future de l’intéressé, ces conséquences échappent pour l’essentiel au pouvoir de modulation du juge et la distinction traditionnelle entre procédure et sanction tend à s’estomper.

La question de l’extinction de l’action publique rejoint alors celle, plus générale, de la place du principe de la loi pénale plus douce dans un droit pénal marqué par la diversification croissante des modalités d’extinction et de traitement d’une même infraction.