Les discours de haine en droit européen

 

Par Chjara Buchard, doctorante, Université de Bordeaux, Institut de sciences criminelles et de la justice (UR 4633).

 

À la lecture du sujet, un des termes interroge particulièrement quant à la portée à lui accorder. Si l’on peut avoir une idée plus ou moins précise de ce qu’un discours de haine peut être, il est plus compliqué, au stade d’une première lecture, de déterminer quelle acception accorder à la notion de droit européen. Fallait-il traiter tant de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe, ou au contraire exclure l’un en faveur de l’autre ? Au fil des recherches, il a paru plus que nécessaire de les traiter de manière conjointe, d’abord pour ne pas tronquer la réalité juridique de l’activité que ces deux organisations ont en matière de discours de haine, mais aussi ensuite car ces deux Europes agissent en vue d’un objectif commun qui est la préservation d’un espace européen de liberté. La mise en place d’un tel espace européen suppose en effet la reconnaissance de droits et libertés qui se doivent d’être respectés en son sein. À ce titre, la liberté d’expression est consacrée tant par la Convention européenne des droits de l’homme[1] que par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[2]. La fondamentalité de la liberté d’expression ne fait donc aucun doute au sein de cet espace européen. Les citoyens européens ont alors une liberté de principe dans l’expression de leur propos qui admet même les discours qui « heurtent, choquent ou inquiètent l’Etat ou une fraction quelconque de la population »[3]. Pour autant, certains propos peuvent avoir une nature haineuse qui s’oppose aux valeurs européennes défendues par ces organisations. Il est alors tout naturel que ces dernières se préoccupent de ce type de discours. Plus encore, cette préoccupation se transforme en un « devoir de mémoire »[4] lorsque le propos à caractère haineux renvoie à des épisodes qui ont marqué l’histoire de l’Europe[5].

Un dilemme se pose alors aux instances européennes : comment traiter ce discours qui, bien que troublant l’ordre européen, symbolise aussi le reflet de la liberté d’expression tant chérie par les Etats membres ? En réalité, ce paradoxe n’en est théoriquement pas un dans la mesure où la liberté d’expression n’est pas un droit absolu et admet des limitations renvoyant à la nature même du propos. En revanche, encore faut-il poser des éléments de définition sur ce qu’est un discours de haine afin de placer le curseur de la limite à la liberté d’expression.

Du côté du Conseil de l’Europe, une définition générique du discours de haine a été donnée. Il correspond à « tout type d’expression qui incite à, promeut, diffuse ou justifie la violence, la haine ou la discrimination à l’encontre d’une personne ou d’un groupe de personnes, ou qui les dénigre, en raison de leurs caractéristiques personnelles ou de leur statut réels ou attribués telles que la « race », la couleur, la langue, la religion, la nationalité, l’origine nationale ou ethnique, l’âge, le handicap, le sexe, l’identité de genre et l’orientation sexuelle »[6]. Le Comité des ministres a fait le choix d’une définition qui renvoie tant au but du discours (celui-ci doit inciter, promouvoir, diffuser ou justifier[7]) qu’à l’identification des populations ciblées. C’est la conjonction de ces deux critères qui fait entrer le propos dans la case du discours haineux. Cette définition du discours de haine permet d’englober les propos qui présentent un critère de gravité d’un degré particulièrement important. La précision est importante dans la mesure où l’indifférence à la gravité ferait courir le risque d’une admission assez large d’un discours au titre d’un discours haineux, ce qui limiterait de manière trop conséquente la liberté d’expression. Parce que seuls les discours présentant ce degré de gravité seront sanctionnés, les autres types de discours seront alors admis au titre de la liberté d’expression.

De son côté, l’Union européenne ne prévoit pas explicitement de définition du discours de haine. Il est tout de même possible de noter que sa conception est relativement proche de celle du Conseil de l’Europe dans la mesure où elle vise également des propos de nature haineuse qui, dans leur expression ou l’effet recherché, incitent à la haine à l’encontre d’un groupe de personnes identifié[8].

Le postulat est alors similaire pour les deux organisations européennes : par sa nature le discours de haine doit constituer une exception à la liberté d’expression. Pour autant, la prééminence de la liberté d’expression s’oppose à une admission trop large de l’exception que constitue le discours de haine. Ce point de tension se situe au cœur des stratégies européennes d’appréhension du discours de haine. Le but de cette intervention est ainsi d’identifier les stratégies mises en place par chaque organisation européenne dans l’appréhension du discours de haine (I) tout en proposant une vision plus globale qui permet aussi de rendre compte des obstacles qui se dressent contre ces stratégies (II).

I. L’identification des stratégies européennes de lutte contre les discours de haine

Les organisations européennes utilisent et mettent en place plusieurs mécanismes dans le cadre de la lutte contre les discours de haine. Alors qu’il a été évoqué qu’elles poursuivent des objectifs communs, il est intéressant de noter qu’à part un point de convergence (A), les techniques d’appréhension divergent nettement (B).

A. Un point de convergence des stratégies européennes de lutte contre les discours de haine

Le point de convergence entre les deux stratégies européennes est l’utilisation de la stratégie du droit souple (1) qui paraît particulièrement adaptée en la matière (2).

1. La stratégie du droit souple

Au sein du Conseil de l’Europe, plusieurs organes ont fait le choix de la stratégie du droit souple en matière de discours de haine. En ce sens, tant le Comité des Ministres, l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe que la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance établissent des recommandations qui ont pour but de proposer des mesures d’encadrement du discours de haine. Les discours de haine sont alors envisagés de manières diverses par ce droit souple.

Ils sont d’abord appréhendés de manière directe en ce que des recommandations les visent exclusivement[9]. Les mesures recommandées sont alors adaptées à la spécificité de ce type de discours.

Les discours de haine sont ensuite appréhendés comme étant des composants d’objectifs plus généraux, souvent dans le cadre de la lutte contre le racisme, la discrimination raciale et la xénophobie[10] ou encore contre l’incitation à la haine en raison de la religion[11]. Plusieurs recommandations émanant du Conseil de l’Europe, s’intéressant, directement ou indirectement, à ce type de discours ont ainsi vu le jour. La voie du droit souple est donc bien exploitée ici, ce qui permet des propositions d’encadrement assez riches du discours de haine. D’ailleurs, on peut souligner que l’attention qui leur est portée par ces institutions est continue dans la mesure où des recommandations sont régulièrement adoptées, la dernière en date étant celle du 20 mai 2022[12].

Ce travail des organisations du Conseil de l’Europe se double d’une autre stratégie remarquable : celle de la mise en place d’une fiche thématique propre au discours de haine[13] qui a pour objet de récapituler les points importants issus de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Il ne s’agit pas tant d’une véritable norme de droit souple que d’une démarche pédagogique du service de presse de la Cour européenne des droits de l’homme qui d’ailleurs « ne lie pas la Cour ». Toutefois, il a semblé pertinent de l’évoquer au titre des mesures non contraignantes qui sont mises en place par le Conseil de l’Europe relativement au discours de haine.

L’Union européenne, bien que moins active, n’est pas non plus en reste s’agissant du droit souple quant au discours de haine. À l’instar du Conseil de l’Europe elle produit en effet des recommandations diverses[14]. Ainsi, le Digital Services Act, qui a notamment pour vocation d’appréhender les discours de haine en ligne, prévoit en ses articles 44 à 48 des mesures de droit souple en spécifiant qu’elles sont prévues afin « d’encourager », de « soutenir », de « faciliter » l’application de la réglementation qui a vocation à appréhender les phénomènes illégaux en ligne. Une autre démarche plus notable encore a été pour la Commission européenne de mettre en place une stratégie collaborative avec quatre entreprises des technologies de l’information pour élaborer un code de conduite européen sur la lutte contre les discours de haine illégaux en ligne en 2016. Le but de cette stratégie collaborative est de mettre en place des réunions régulières entre les parties prenantes afin « d’examiner les problèmes à régler et les avancées réalisées » en matière de discours à caractère raciste et xénophobe publiés en ligne[15].

2. Une stratégie adaptée en matière de discours de haine

La mobilisation du droit souple par le droit européen n’est certes pas un mécanisme exclusif aux discours de haine. C’est un instrument qui est largement utilisé par le droit européen dans de nombreux domaines et qui se voit transposé en matière de discours de haine. Malgré les quelques difficultés qui peuvent apparaître en termes de valeur normative, l’utilisation du droit souple ajoute une plus-value notable aux stratégies européennes d’appréhension du discours de haine. En premier lieu, elle permet d’indiquer le sens que les Etats membres doivent donner aux règles de droit dit dur. Par exemple, les recommandations du Conseil de l’Europe sont destinées à donner aux Etats membres des éléments de définition du concept de discours à caractère haineux[16]. Le droit souple permet alors de « stabiliser le cadre conceptuel »[17] de la politique européenne de lutte contre les discours de haine. En second lieu, le droit souple a une fonction « programmatoire voire prescriptive »[18] qui vise à « fixer des critères servant à la mise en œuvre des règles »[19] européennes. Par exemple, le comité des Ministres du Conseil de l’Europe recommande aux Etats membres de créer un cadre juridique complet sur les pans pénal, civil et administratif[20] ou encore met en place des orientations afin d’évaluer la gravité d’un discours de haine[21]. Ces deux fonctions du droit souple offrent aux organisations européennes la possibilité d’expliquer leur conception du discours de haine, tant sur leur appréhension de ce discours que sur les moyens pour le traiter, ce qui permet aux Etats membres une meilleure compréhension de ce qui est attendu de leur part. Au-delà de cette vocation explicative, un autre effet bénéfique de cette stratégie apparaît. L’explication[22] de la politique de lutte contre les discours de haine a ainsi pour but d’inciter les Etats membres à choisir la voie recommandée par les organisations européennes.

Ce phénomène appréhendé de manière plus globale, à l’échelle européenne, permet la convergence des législations internes vers un même point. De facto, la meilleure compréhension des attendus européens par la mobilisation du droit souple permet de favoriser l’harmonisation à l’échelon européen alors même que l’on peut relever une divergence entre les stratégies européennes de lutte contre les discours de haine.

B. Les divergentes stratégies européennes de lutte contre les discours de haine

Les stratégies européennes de lutte contre les discours de haine divergent dans la mesure où les techniques d’appréhension ne sont pas les mêmes. Du côté du Conseil de l’Europe, la Cour européenne des droits de l’homme a un rôle prépondérant par l’utilisation d’un double levier jurisprudentiel (1), tandis que du côté de l’Union européenne, c’est plutôt la voie textuelle qui est choisie (2).

1. Le double levier jurisprudentiel de la Cour européenne des droits de l’homme

La Cour européenne des droits de l’homme a un rôle à jouer en matière de discours de haine. Ce rôle n’est en rien spécifique à la matière mais il est applicable pour tous les droits et libertés prévus par la Convention européenne des droits de l’homme : c’est son contrôle jurisprudentiel. Deux types de mécanismes trouvent alors vocation à s’appliquer.

Le premier mécanisme est celui de l’interdiction de l’abus de droit prévu par l’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme. Cet article met en effet en place un garde-fou dans le cadre d’une conception absolue, voire débridée, des droits et libertés. Il prévoit ainsi que les dispositions de la Convention ne peuvent, dans le cadre de leur interprétation ou application, avoir pour conséquence « la destruction des droits et libertés reconnus »[23] par celle-ci. Cet article s’oppose alors à l’allégation d’une disposition de la Convention dans le but de vider une autre disposition de son contenu. Cette préoccupation revêt une acuité particulière en matière de discours de haine car ils découlent d’une utilisation maximale de la liberté d’expression. La Cour européenne des droits de l’homme est donc venue donner une résonance à cette utilisation de la liberté d’expression en considérant qu’une de ses limites réside dans « les discours incompatibles avec les valeurs proclamées et garanties par la Convention »[24]. Ces discours échappent alors à la protection de l’article 10§1 de la Convention et entraînent comme conséquence l’irrecevabilité de la requête qui est incompatible ratione materiae avec les dispositions de la Convention[25]. Bien que louable dans le cadre de l’équilibre global de la Convention et du respect de l’ensemble des droits et libertés qu’elle garantit, ce mécanisme se doit tout de même de ne pas être interprété de manière trop large. Dans cet objectif, la Cour adopte une acception restreinte de ce principe en ne l’appliquant que dans des cas limités où les propos consistent en « une négation des valeurs fondamentales de la Convention »[26]. Seuls certains types de discours de haine sont alors traités de la sorte selon le guide de la Cour européenne des droits de l’homme : ceux qui présentent une menace pour l’ordre démocratique[27], la haine raciale[28], le négationnisme et le révisionnisme[29], la haine religieuse[30] et la haine ethnique[31].

Le second mécanisme est le contrôle classique de la Cour européenne des droits de l’homme qui consiste en un contrôle de proportionnalité. Pour rappel, l’alinéa 2 de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit des exceptions à la liberté d’expression -c’est la clause d’ordre public- qui se doivent d’être strictement limitées. Le rôle de la Cour est alors de voir si l’exception à cette liberté, étant qualifiée d’ingérence, répond aux exigences conventionnelles, et ce, par le biais du contrôle de proportionnalité. Ce dernier exige que toute ingérence soit « prévue par la loi », « nécessaire dans une société démocratique »[32] et poursuive les buts légitimes énumérés par le texte[33]. Il en découle que, seuls les buts légitimes visés par le texte sont de nature à limiter la liberté d’expression[34]. Si les exigences d’une base légale prévisible et d’identification du but légitime ne semblent pas soulever particulièrement d’interrogations, celles tenant à la nécessité de l’ingérence dans une société démocratique sont plus délicates. Cela est le résultat d’un contrôle casuistique de la Cour qui s’intéresse de manière précise à chaque affaire afin de déterminer si les éléments de l’espèce justifient ou non cette ingérence.

La Cour analyse les propos à l’aune de plusieurs critères qui appellent à être conjugués[35] afin de déterminer si les discours litigieux se situent ou non dans le cadre de la liberté d’expression. L’appréciation de la nécessité de l’ingérence par la Cour prend toujours en compte les mêmes facteurs généraux qui admettent, en fonction des cas, des sous-facteurs. Le premier facteur tient au contexte politique ou social dans lequel les propos ont été tenus[36], le but étant pour  la Cour d’analyser cet environnement national. En fonction des cas, l’analyse de ce critère l’amènera à prendre en compte le contexte électoral[37], des facteurs géographiques, historiques ou temporels[38], l’existence d’un  débat d’intérêt général[39], ou encore des questions d’actualité[40]. Le deuxième facteur amène la Cour à s’intéresser à la nature des propos pour répondre à « la question de savoir si les propos, correctement interprétés et appréciés dans leur contexte immédiat ou plus général peuvent passer pour un appel direct ou indirect à la violence ou pour une justification de la violence, de la haine ou de l’intolérance »[41]. Dans ce cadre, la Cour détermine si les propos sont de nature à présenter les caractéristiques d’appel ou de justification à la violence, la haine ou à l’intolérance. À ce titre, la Cour fait preuve de rigueur et distingue bien ces discours des propos qui, bien que virulents, ne consistent pas en de telles incitations et justifications[42]. Enfin, le troisième facteur tient à « la manière dont les propos ont été formulés et (de) leur capacité -directe ou indirecte- à nuire »[43]. La Cour va donc apprécier la potentialité de nuisance du discours. Par exemple, si elle est de nature à viser indifféremment tout citoyen, elle sera caractérisée[44], ce qui ne sera pas le cas si le discours ne vise que certains citoyens réunis dans le cadre d’une même cause politique[45]. Enfin, la Cour apprécie la sévérité de la sanction qui a été administrée par les juridictions nationales. La Cour rappelle notamment dans certains de ses arrêts[46] qu’en matière de liberté d’expression la voie pénale correspond au type d’ingérence la plus grave et qu’une peine d’emprisonnement ne peut être envisageable que « dans des circonstances exceptionnelles » pour rester dans le cadre conventionnel[47].

C’est donc au regard de ces différents facteurs que la Cour apprécie l’ingérence dans la liberté d’expression et détermine si elle est nécessaire dans une société démocratique. L’appréciation de l’ingérence peut se faire soit strictement eu égard au droit à la liberté d’expression, le but légitime poursuivi ne venant pas porter atteinte à un autre droit ou liberté promu par la Convention, soit au prix de la résolution d’un conflit de normes. Cette dernière hypothèse peut notamment voir le jour en raison de l’article 8 qui protège le droit à la vie privée et familiale. Si, par principe, la liberté d’expression est limitée par « le respect des droits d’autrui et de leur réputation »[48], certaines situations se trouvent au croisement entre ces deux droits et la Cour européenne des droits de l’homme procède alors, dans le cadre de son contrôle de proportionnalité, à une mise en balance de ces deux droits mobilisant notamment les critères susmentionnés.

2. Le choix de la voix textuelle par le droit de l’Union européenne 

L’Union européenne appréhende en revanche plutôt le discours de haine par l’instauration de normes textuelles[49]. Une première stratégie d’appréhension du discours de haine par l’Union européenne consiste en effet en l’incitation à l’utilisation de la voie pénale. La décision-cadre de 2008[50] vient ainsi encourager les Etats à pénaliser certains comportements à caractère raciste ou xénophobe. Les types de comportements visés sont tous le résultat d’une expression orale ou écrite qui conduit à véhiculer un discours à caractère haineux qu’il s’agisse de « l’incitation publique à la violence ou à la haine »[51], « l’apologie, la négation ou la banalisation grossière publique des crimes contre l’humanité et crimes de guerre, tels que définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, […] des crimes définis à l’article 6 de la charte du Tribunal militaire international annexée à l’accord de Londres du 8 août 1945 »[52]. En clair, il s’agit d’inviter à la répression des expressions qui soit incitent à la haine ou à la violence, soit qui présentent un caractère haineux par la doctrine véhiculée et par le portrait qu’elles dressent de certains évènements, en particulier les crimes qui ont été commis en temps de guerre ou contre l’humanité. En outre, la pénalisation de ces actes n’est encouragée que si l’expression vise « un groupe de personnes ou un membre d’un tel groupe, défini par référence à la race, la couleur, la religion, l’ascendance, l’origine nationale ou ethnique ». De fait, sont seules visées les expressions qui véhiculent une idéologie raciste ou xénophobe. Cela permet la prise en compte d’un panel assez large de discours haineux en ce que toutes les ethnies ou toutes les religions sont visées. En revanche, l’appréhension n’en reste pas moins partielle dans la mesure où tous les types de discours haineux ne sont pas englobés dans cette énumération, tels les propos liés à l’orientation sexuelle, l’identité sexuelle ou encore le handicap.

Cette prise en compte partielle résulte du fait que le Parlement européen et le Conseil sont limités dans les domaines de la matière pénale qu’ils peuvent traiter. Ils ne « peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions » que dans les domaines strictement identifiés[53]. Or, bien que ces domaines soient variés, ils ne comprennent pas les discours de haine. Cette limite a d’ailleurs été relevée par la Commission européenne qui dans le cadre d’une de ses communications invite le Parlement européen et le Conseil à élargir le domaine de l’article 83 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne afin d’y intégrer « les discours de haine et les crimes de haine »[54].

La seconde stratégie de lutte contre les discours de haine par le droit de l’Union européenne consiste en un encadrement de la voie de l’internet, voie par laquelle de nombreux propos illicites sont émis. Cette prise en compte a commencé en 2000 par la mise en place d’une directive[55] qui a récemment été remplacée par un règlement, le Digital Services Act[56] (DSA). Le DSA a un objectif précis qui consiste à  « combattre les contenus illicites »[57] de tout genre et sont à ce titre visés « les discours haineux »[58]. Si le DSA est venu conforter l’esprit de la directive sur le pan du régime de responsabilité spéciale des services intermédiaires, il a innové en s’intéressant à la modération. Plusieurs types d’obligations ont été mises à la charge des services intermédiaires et une technique semble de prime abord particulièrement adaptée dans le cadre de la lutte contre les discours haineux. Cette technique est celle de la remontée d’information qui impose aux services numériques de mettre en place des points de contact qui permettent une double notification : d’abord, une remontée d’information de la part des utilisateurs des plateformes auprès des services numériques[59] ; ensuite, une remontée d’information de la part des services numériques vers les autorités des Etats membres compétentes, la Commission européenne ou le Comité européen des services numériques[60]. Grâce à ces mécanismes, la prise en compte des contenus à caractère haineux est facilitée dans la mesure où ils seront portés de manière plus fluide à la connaissance des services numériques qui pourront alors donner la suite adéquate aux requêtes, à savoir supprimer les messages litigieux ou utiliser la voie identifiée vers les autorités compétentes.

Les stratégies européennes d’appréhension du discours de haine sont donc diversifiées, tant du point de vue de la méthodologie qui allie droit souple et droit dit dur que du point de vue du choix du type de mécanismes contraignants. Pour autant, les deux stratégies vont être confrontées à des obstacles.

II. Les obstacles aux stratégies européennes dans la lutte contre le discours de haine

Les obstacles aux stratégies européennes en matière de discours de haine se présentent comme des difficultés inhérentes à ce type de stratégies (A) mais aussi comme des défis contemporains qui leur sont extérieurs et auxquels elles doivent se confronter (B).

A. Les difficultés inhérentes aux stratégies européennes

Les difficultés inhérentes aux stratégies européennes se matérialisent à la fois par la difficile mise en place d’un standard européen par la Cour européenne des droits de l’homme (1) et par les limites de la stratégie d’harmonisation souhaitée par l’Union européenne (2).

1. La difficile mise en place d’un standard européen par la Cour européenne des droits de l’homme

La méthodologie éminemment casuistique de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de discours de haine semble s’opposer à la mise en place d’un standard substantiel européen précis. En effet, la démarche de la Cour européenne des droits de l’homme consiste à rappeler la prééminence de cette liberté, tout en précisant qu’il est louable qu’elle soit limitée, puis en soulignant qu’il doit exister « des limites aux limites ». Or, cette appréciation des limites aux limites se fait par le biais d’un examen précis des éléments de fait. C’est dans ce but que la Cour a largement développé les critères de son contrôle de proportionnalité. Il n’est pas question ici de revenir sur la pertinence d’un traitement casuistique du contentieux des discours de haine qui permet la mise en place de limites qui restent dans les bornes de la nécessité. En revanche, il semble nécessaire de traiter d’une difficulté particulière : celle de la prévisibilité limitée des arrêts de la Cour rendus dans cette matière.

Cette difficile prévisibilité est notamment due à deux facteurs. D’abord, le fait que la Cour tienne compte du contexte dans le cadre duquel les propos ont été tenus afin d’apprécier si les propos, replacés dans ce contexte, présentent une nature haineuse. A ce titre, la Cour analysera le contexte social, politique, géographique, historique ou encore ce qui relève du débat historique. Les éléments contextuels sont pluriels et d’ordre divers, ce qui multiplie les circonstances à appréhender et creuse les différences d’appréhension des propos supposés haineux. À titre d’exemple, l’écoulement du temps entre l’évènement objet du discours et le prononcé de celui-ci peut faire ou non basculer ce propos dans la case du discours de haine qui doit être sanctionné[61]. Autrement dit, plus le discours relatif à un évènement est prononcé à une temporalité lointaine, moins son appréhension au titre du discours de haine est justifiée. Un autre exemple notable est celui du contexte historique et géographique qui amène, entre autres, la Cour à considérer que des propos virulents relatifs au génocide arménien tenus en Suisse ne pouvaient justifier une ingérence dans la liberté d’expression dans la mesure où les destinataires de ce discours n’étaient pas liés de manière directe[62] aux évènements en cause. L’argument n’aurait sûrement pas tenu si le cas de l’espèce n’avait pas été contre la Suisse mais contre l’Arménie.

Ensuite, le troisième critère tenant compte de la manière dont les propos ont été émis amène à des solutions différentes selon que les propos ont été tenus en comité restreint ou au contraire devant un large public[63].

Enfin, la nature et le degré de l’ingérence jouent un rôle crucial en ce qu’ils peuvent ôter à l’ingérence tout caractère justifié alors même que les autres critères étaient remplis. En effet, une sanction qui apparaîtrait trop sévère évincerait le caractère nécessaire de l’ingérence, alors même que tous les autres critères ont été validés[64]. Cette variabilité de la gravité de la sanction et donc de l’ingérence est d’autant plus accrue par l’appréciation menée par la Cour européenne des droits de l’homme qui n’est pas la même en fonction de la législation des Etats membres puisqu’elle « compare la peine prononcée à la peine encourue »[65]. Cette prise en compte vient d’autant plus creuser les différences entre les affaires en ce que l’appréciation de la nécessité de la sanction se fera par le jeu d’une comparaison entre les peines encourues puis effectivement prononcées par le juge national et non pas par une comparaison des peines encourues et prononcées entre les Etats membres.

Finalement, il apparaît que le résultat de la méthodologie consistant en la conjonction de plusieurs critères tenant compte des faits de l’espèce s’oppose à l’élaboration d’un standard européen substantiel en matière de discours de haine, et ce, même si la Cour mobilise dans chaque hypothèse les mêmes types de critères.

2. Les limites à l’harmonisation souhaitée par l’Union européenne

L’union européenne fait entrer en jeu une variable particulière : sa stratégie d’appréhension des discours de haine ne peut en effet être absolue dans la mesure où la nature même de ses institutions est de laisser une certaine liberté aux Etats membres dans la mise en place de leurs politiques pénales. Les principes classiques de subsidiarité et de marge d’appréciation[66] sont ainsi applicables en la matière. Or, bien que peu critiquables, ces principes constituent tout de même un frein à l’harmonisation des législations. Ce frein est d’autant plus notable en matière de liberté d’expression dans la mesure où les Etats membres européens sont excessivement attachés à cette liberté et ne sont parfois pas enclins à venir la restreindre selon la conception européenne. Un des exemples de cette réticence est le laborieux processus derrière la mise en place de la décision-cadre de 2008 qui venait notamment instaurer une conception commune du discours de haine en matière raciale et qui incitait les Etats à prohiber tout discours haineux en la matière. Cette conception large n’a pas convenu à certains Etats et des réserves et options ont été mises en place afin d’obtenir un accord unanime[67]. In fine, les Etats membres peuvent décider de réprimer le comportement en question s’il « risque de troubler l’ordre public » ou encore s’il décide de ne rendre punissable la négation des crimes que « si ces crimes ont été établis par une décision définitive rendue par une juridiction nationale de cet Etat membre et/ou une juridiction internationale ou par une décision définitive rendue par une juridiction internationale seulement »[68]. Ces critères permettent donc des prises en compte non uniformisées des discours de haine par les Etats[69]. Ils seront tantôt réprimés quel que soit le risque de trouble à l’ordre public, tantôt seulement lorsque ce risque sera caractérisé. De même, parfois ils ne seront sanctionnés que si le propos fait la négation d’un crime que l’Etat a décidé de reconnaître, alors que parfois cette donnée sera indifférente[70]. Les Etats peuvent ainsi moduler leur appréhension du discours de haine en fonction de leur approche nationale du phénomène ce qui leur permet de rester au plus proche de leur conception de la liberté d’expression.

L’approche européenne n’impose donc pas une démarche uniformisée à l’encontre des discours de haine mais elle apporte indubitablement une touche d’harmonisation à travers les objectifs communs de limitation de ces discours. Cette approche n’est pas forcément critiquable dans la mesure où un contentieux aussi sensible que celui de la liberté d’expression se doit de dépendre d’une conception étatique, le droit européen venant dans un second temps fixer les bornes des discours qui viennent menacer gravement les valeurs de l’espace européen. Néanmoins, il faut souligner que les réticences étatiques sont parfois telles que certains Etats n’ont pas encore transposé entièrement la décision-cadre de 2008[71] ce qui vient d’autant plus limiter l’harmonisation souhaitée par l’Union européenne.

B. Les défis contemporains des stratégies européennes en matière de discours de haine

Deux types de défis contemporains semblent se poser au droit européen, le défi de l’internet (1) et un défi lié à la théorie philosophique de l’universalisme (2).

1. Le défi de l’internet

La voie de l’internet vient renouveler l’appréhension de la lutte contre les discours de haine en ce qu’elle crée une nouvelle interface pour la tenue de ces propos. Plus encore, cette nouvelle voie exacerbe[72]  les effets du discours de haine par rapport à la voie classique. En ce sens, tant l’Union européenne que le Conseil de l’Europe envisagent leurs stratégies d’appréhension du discours de haine de manière globale, visant aussi bien les discours hors ligne que ceux en ligne.

L’internet présente en effet un défi particulier pour les discours de haine du fait de son caractère extraterritorial qui amène à ce que des propos circulent de manière globale en faisant fi des frontières établies. De fait, des discours appelant à la haine peuvent circuler sur l’internet, les citoyens européens et non européens pouvant alors tant être auteur que récepteur de ces discours. La prise en compte européenne du discours de haine se trouve alors confrontée à un problème : comment prendre en compte des propos haineux qui ont été mis en ligne par un citoyen non européen ou qui sont accessibles en dehors de l’Union européenne ? Plus encore, est-ce au droit européen de traiter de ce type de discours ? Si a priori il ne semble pas justifié que le droit européen prenne en compte de tels phénomènes extra-européens, la question se pose tout de même a posteriori dans la mesure où la publication de ces propos peut avoir pour effet qu’ils soient ensuite réceptionnés par un grand nombre de citoyens européens. Le DSA a pris en compte cette situation en exigeant que les règles qu’il prévoit s’imposent à tout fournisseur de services intermédiaires qui a un « lien étroit » avec l’Union européenne[73]. L’appréhension est donc globale mais, pour autant, il a été souligné que la mise en place d’un cadre européen, bien qu’efficace à cet échelon, peut être grandement limitée à l’international[74]. En effet, des règles de modération différentes en fonction des organisations supranationales qui exigeraient toutes un « lien étroit » avec l’espace géographique qu’elles concernent complexifieraient considérablement la tâche de modération des services intermédiaires et, à terme, conduiraient à une application très délicate des règles en la matière[75]. Afin d’éviter ce risque, la mise en place d’un standard international minimal du discours de haine pénalement répréhensible pourrait être une solution adaptée. Le défi du DSA et, partant, de la stratégie européenne d’appréhension du discours de haine en ligne qui en résulte, est alors de servir de référence pour une réflexion sur ce standard international[76].

2. L’universalité et la conception européenne du discours de haine

L’étude de la lutte contre les discours de haine par le droit européen fait naître une interrogation sur la possibilité d’envisager l’universalité de son appréhension. Certes, les organisations européennes n’ont pas une vocation universelle mais limitée à l’échelon européen qui est le leur. Néanmoins, il est intéressant de voir quelle relation le droit européen entretient avec l’universalité afin de rendre compte de sa position dans le cadre du discours de haine.

A priori, la définition générale du discours de haine tend à donner cette qualification à tous les propos qui répondent à ses caractères. Pourtant, le contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme vient restreindre l’étendue de cette définition en faisant du critère du contexte un élément qui « a pesé lourd »[77] et qui pèse toujours lourd dans l’appréciation de la nécessité de l’ingérence. Or, l’entrée en jeu de ce critère permet de faire jouer dans l’appréciation, des données autres que celles des propos stricto sensu et ouvre alors la porte à des solutions qui sont différentes en fonction des Etats membres du Conseil de l’Europe. L’utilisation de ce critère a été faite à de nombreuses reprises et l’un des exemples les plus significatifs est celui d’un arrêt vu précédemment : l’arrêt Perinçek contre Turquie. Dans cette décision, l’élément pris en compte est en effet celui de l’absence du lien direct entre les évènements qui se sont déroulés en Arménie et la Suisse. Si la Cour européenne avait suivi une doctrine plus universelle, peut-être n’aurait-elle pas donné autant de crédit à cette donnée et se serait-elle cantonnée à l’observation de la nature des propos.

De son côté, l’Union européenne a fini par adopter une position qui donne aux Etats la possibilité de se détacher de cette doctrine universelle en subordonnant la sanction des discours de haine en matière de racisme et de xénophobie à l’existence « d’un risque de trouble à l’ordre public »[78].

Dans les deux cas, l’appréciation d’une éventuelle sanction du discours de haine fait entrer en jeu la variable de l’émotion que les propos sont susceptibles de susciter dans l’esprit des destinataires. Le lien avec le ressenti national, voire européen, tend à s’éloigner d’une conception universelle dans la mesure où la nature des propos ne suffit pas à elle seule à justifier une ingérence à la liberté d’expression. Par ce biais, le droit européen s’attache plus à préserver les valeurs internes et européennes, ce qui peut l’éloigner des valeurs qui seraient chères à d’autres nations ou organisations communautaires.

 

Le droit européen n’est donc pas porteur d’une dimension universelle dans le traitement du discours de haine. Cela n’est pas nécessairement blâmable dans la mesure où, du poids que l’on donne à la nécessité de sanctionner le discours de haine, dépend l’étendue de la limite effectuée à la liberté d’expression. Du point de vue de la préservation de la liberté d’expression, l’équilibre européen trouvé permet ainsi de maximiser sa protection. En effet, le droit européen permet de restreindre les ingérences étatiques à des cas particuliers qui, en raison du contexte dans lequel les discours sont tenus et du contexte qu’ils créent, nécessitent une limite. Pourtant, il reste que l’on peut se demander si cette approche éminemment concrète du droit européen présente un caractère répressif suffisant dans un contexte global de montée de l’intolérance[79].

 

 

 

[1] Article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

[2] Article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[3] CourEDH, Handyside contre Royaume-Uni, 7 décembre 1976, req. n°5493/72, § 49.

[4] Recommandation CRI(2016)15 de politique générale de l’ECRI sur la lutte contre le discours de haine.

[5] Rec. CRI (2016)15 : la recommandation donne notamment à titre d’exemples l’antisémitisme ou le déni d’un crime de guerre.

[6] Recommandation CM/REC(2022)16 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la lutte contre le discours de haine.

[7] Le fait de viser ces différents modes de réalisation du discours de haine permet de « lutter contre la discrimination raciale sous toutes ses formes et manifestations » CourEDH, Perinçek contre Suisse, 17 décembre 2013, req. n°271510/08.

[8] DECISION-CADRE 2008/913/JAI DU CONSEIL du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal, n°9 et article premier.

[9] Recommandation N°R (97) 20 du Comité des ministres aux Etats membres sur le « discours de haine », adoptée par le Comité des Ministres le 30 octobre 1997 ; Recommandation CRI (2016)15 de politique générale n°25 de l’ECRI sur la lutte contre les discours de haine, adoptée le 8 décembre 2015 ; Recommandation CM/Rec(2002 )16 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la lutte contre le discours de haine, adoptée par le Comité des Ministres le 20 mai 2022.

[10] Recommandation de politique générale n°7 de l’ECRI sur la législation nationale pour lutter contre le racisme et la discrimination raciale, adoptée le 13 décembre 2002.

Recommandation de politique générale n°6 de l’ECRI sur la lutte contre la diffusion de matériels racistes, xénophobes et antisémites, adoptée le 15 décembre 2000.

[11] Recommandation 1805 (2007) de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe sur le blasphème, insultes à caractère religieux et incitation à la haine contre des personnes au motif de leur religion.

[12] Les recommandations précitées ont été adoptées à des intervalles réguliers de temps : 1997, 2000, 2002, 2015 et 2022.

[13] Fiche thématique – Discours de haine : https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/fs_hate_speech_fra.

[14] Par exemple : REC (UE) 2018/334 de la Commission européenne du 1^er mars 2018 sur les mesures destinées à lutter de manière efficace contre les discours de haine illégaux en ligne.

[15] Commission européenne – Communiqué de presse du 22 juin 2020.

[16] Annexe à la recommandation CM/Rec(2002 )16, n°2.

[17] MEHDI R. Rép. Droit européen., n°5.

[18] Ibid.

[19] Ibid.

[20]Annexe à la recommandation CM/REC(2022)16, n°11 à 15.

[21] Annexe à la recommandation CM/REC(2022)16, n°4.

[22] La fiche thématique relative au discours de haine mise en place par le service de presse de la CourEDH procède d’une explication pédagogique.

[23] Article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme.

[24] CourEDH, Pavel Ivanov contre Russie, 10 février 2007, req. n°35222/04, §1.

[25] L’irrecevabilité est prévue à l’article 35 §3 a.

[26] Fiche thématique discours de haine de la CourEDH.

[27] Commission européenne, B.H., M.W., H.P. et G.K. contre Autriche, n°12774/87.

[28] Commission européenne, Glimmervenn et Haqenbeek contre Pays-Bas, 11 octobre 1979.

[29] CourEDH, Garaudy contre France, 24 juin 2003, req. n°65831/01, CourEDH, M’Bala M’Bala contre France, 20 octobre 2015, req. n°25239/13.

[30] CourEDH, Norwood contre Royaume-Uni, 16 novembre 2004, req. n°23131/03.

[31] CourEDH, Pavel Ivanov contre Russie,20 février 2007, req. n°35222/04.

[32] Article 10 §2 de la ConvEDH.

[33] Les buts légitimes visés par l’article 10 §2 de la ConvEDH sont : la sécurité nationale, l’intégrité territoriale, la sûreté publique, la défense de l’ordre, la prévention du crime, la protection de la santé ou de la morale, la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantie l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

[34] Sous réserve d’une base légale prévisible et d’une ingérence qui soit nécessaire et proportionnée aux buts visés.

[35] CourEDH, Erkizia Almandoz contre Espagne, 22 juin 2021, req. n°5869/17, §41.

[36] CourEDH, Erkizia Almandoz contre Espagne, 22 juin 2021, req. n°5869/17, §40, i.

[37] CourEDH, Sanchez contre France, 15 mai 2023, req. n°45581/15, §153.

[38] CourEDH, PerÌnçek contre Suisse du 15 octobre 2015, req. n°27510/08, §242 et s.

[39] CourEDH, Erkizia Almandoz contre Espagne, 22 juin 2021, req. n°5869/17, §44 et s.

[40] CourEDH, Soulas et autres contre France, 10 octobre 2008, req. n°15948/03 , §39.

[41] CourEDH, Erkizia Almandoz contre Espagne, 22 juin 2021, req. n°5869/17, §40, ii.

[42] CourEDH, PerÌnçek contre Suisse du 15 octobre 2015, req. n°27510/08, §239.

[43] CourEDH, Erkizia Almandoz contre Espagne, 22 juin 2021, req. n°5869/17,  §40, iii.

[44] CourEDH, Féret contre Belgique, 16 juillet 2009, req. n°15615/07, §76 : la Cour souligne le fait que le propos  « visait à atteindre l’électorat au sens large, donc l’ensemble de la population ».

[45] CourEDH, Faruk Temel contre Turquie, 1^er février 2011, req. n°16853/05, §61 : vise notamment « les destinataires du message »

[46] CourEDH, Rouillan contre France, 23 juin 2022, req. n°28000/19, §74.

[47] Annexe à la recommandation CM/REC(2022)16, 3.a. ii. : l’utilisation de la voie civile ou administrative est recommandée pour les hypothèses de discours de haine qui ne présentent pas un degré tel de gravité que l’utilisation de la voie pénale soit justifiée.

[48] Article 10 alinéa 2 de la Convention européenne des droits de l’homme.

[49] Ici le but n’est pas d’identifier tous les mécanismes qui viennent prendre en compte le discours de haine par l’Union européenne, mais seulement les plus significatifs. Le gel des avoirs et la levée de l’immunité parlementaire ne seront ainsi pas appréhendés.

[50] DECISION-CADRE 2008/913/JAI DU CONSEIL du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal.

[51] DECISION-CADRE 2008/913/JAI DU CONSEIL du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal, article premier, a.

[52] DECISION-CADRE 2008/913/JAI DU CONSEIL du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal, article premier, c et d.

[53] Article 83 du TFUE.

[54] COM(2021) 777 du 9 décembre 2021.

[55] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.

[56] Règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE (règlement sur les services numériques).

[57] Règlement (UE) 2022/2065, 2°.

[58] Règlement (UE) 2022/2065, 12°.

[59] Article 12 du Règlement (UE) 2022/2065.

[60] Article 11 du Règlement (UE) 2022/2065.

[61] CourEDH, Monnat contre Suisse, 21 septembre 2006, req. n°73604/01, §64 : en l’espèce, la Cour considère que « le recul du temps entraîne qu’il ne conviendrait pas, cinquante ans après, de leur appliquer la même sévérité que dix ou vingt ans auparavant ».

[62] CourEDH, PerÌnçek contre Suisse du 15 octobre 2015, req. n°27510/08, §244 : la Cour insiste sur l’existence d’un « lien direct ».

[63] CourEDH, Féret contre Belgique, 16 juillet 2009, req. n°15615/07, §76.

[64] CourEDH, Rouillan contre France, 23 juin 2022, req. n°28000/19, §74 et s.

[65] HOCHMANN T., « La France, la Cour européenne des droits de l’homme et les discours de haine en 2022 », RDLF 2023, chron. n°40.

[66] La Cour européenne des droits de l’homme rappelle dans chaque arrêt que les Etats membres gardent une marge d’appréciation des limites à octroyer à la liberté d’expression, par exemple : CourEDH, Erkizia Almandoz contre Espagne, 22 juin 2021, req. n°5869/17, §37.

[67] PECH L. et HOCHMANN T., « Liberté d’expression : aperçus de droit comparé », J-Cl. Comm., Fasc. 16, n°67.

[68] DECISION-CADRE 2008/913/JAI DU CONSEIL du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal, article premier, 2° et 4°.

[69] RAPPORT DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN ET AU CONSEIL relatif à la mise en œuvre de la décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal, COM(2014) 27 final.

[70] Ce facteur est d’ailleurs accru par le fait que la Cour européenne des droits de l’Homme laisse une marge d’appréciation aux Etats dans la reconnaissance ou non de ce type de crimes.

[71] INF/21/2743, 9 juin 2021 et INF/21/6201, 2 déc. 2021.

[72] Recommandation CM/REC(2022)16 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la lutte contre le discours de haine, préambule.

[73] Règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE, 7).

[74] DUBOUT E., « Internet – Gouverner la parole en ligne : les défis du Digital Services Act », La Semaine Juridique Edition Générale n°6, 13 février 2023, doctr. 220, n°18.

[75] Ibid.

[76] Ibid.

[77] CourEDH, PerÌnçek contre Suisse du 15 octobre 2015, req. n°27510/08, § 242.

[78] DECISION-CADRE 2008/913/JAI DU CONSEIL du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal, article 1, 2°.

[79] Annexe de la communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, COM (2021) 777, 12°.