Les stéréotypes saisis par le juge européen en matière d’asile

La Cour de Justice de l’Union européenne s’est prononcée récemment sur les limites que les Etats membres doivent respecter lorsqu’ils évaluent la crédibilité d’un demandeur d’asile se fondant sur son orientation sexuelle comme motif de persécution dans son pays d’origine. La réflexion sur ces limites a permis à la Cour d’aborder la question des stéréotypes largement répandus à l’encontre des personnes homosexuelles dans les États européens, et son lien éventuel avec le phénomène discriminatoire et les atteintes portées à la dignité des demandeurs d’asile homosexuels par les autorités nationales. Même si la portée de cette jurisprudence ne doit pas être surestimée, son impact favorable vers une reconnaissance de la vulnérabilité particulière des demandeurs d’asile homosexuels est incontestable.

Aurélia de TONNAC est Doctorante contractuelle à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Les emprunts et échanges entre les disciplines de sciences sociales se sont incontestablement multipliés. Le développement du champ de l’économie du droit ou du droit économique en témoigne, malgré les difficultés séculaires de communication entre juristes et économistes. Plus récemment encore, des chercheurs ont exploré les interactions entre le droit et les sciences comportementales, pour déterminer la pertinence de l’utilisation de données psychologiques dans la mise en œuvre des politiques sociales, et surtout, au niveau des implications juridiques de celles-ci ¹. Et lorsque des juges se mettent à pointer d’un doigt accusateur les « stéréotypes » sociaux et culturels comme cause structurelle de la discrimination, on atteint sans doute le paroxysme de cette pratique féconde.

Pour tenter de les définir d’abord, on peut dire que les stéréotypes « consistent à ramener tous les membres d’un groupe à des caractéristiques générales, ou encore à les penser ou à les percevoir sous la catégorie de l’espèce » ². L’acception psychologique de la notion de « stéréotype » remonte à l’œuvre Public Opinion de Walter Lippman ³ , au début du XXe siècle. Il l’utilise « pour rendre compte du caractère à la fois condensé, schématique et simplifié des opinions qui ont cours dans le public » ⁴. Selon Lippmann, ces représentations mentales seraient indispensables pour faire face à la complexité de notre environnement social, pour simplifier la réalité et s’y adapter plus facilement. Jean Stoetzel estime que la force des stéréotypes tient à ce qu’ils sont comme les symboles ou les slogans, c’est-à-dire des idées sous forme immédiatement communicable et assimilable par les individus ⁵. Pourtant, le stéréotype est souvent imprégné d’une connotation négative. Theodor W. Adorno et ses collaborateurs, dans leurs Etudes sur la personnalité autoritaire ⁶, présentent en 1950 les stéréotypes raciaux comme des éléments constitutifs d’un ensemble d’attitudes complexes menant à l’antisémitisme et au comportement autoritaire. Et en effet, les stéréotypes mènent souvent à des assimilations malveillantes, simplificatrices, entre des personnes que l’on juge différentes de soi-même, si bien qu’aujourd’hui, ce terme est largement perçu comme péjoratif. Des conceptions stéréotypées et non-fondées à l’égard de l’autre sont souvent la source des comportements discriminatoires tels que le racisme ou le sexisme.

Pourquoi des juges, législateurs et chercheurs en viennent-ils à s’emparer de la notion de « stéréotype » ? Les praticiens du droit sont confrontés à la persistance des pratiques discriminatoires, à l’encontre de groupes vulnérables, malgré la superposition croissante d’instruments nationaux et internationaux destinés à combattre ces pratiques. L’idée de groupes, ou de catégories d’individu est au cœur de la dialectique juridique ⁷, elle lui est même nécessaire. Pour satisfaire l’exigence de généralité et de clarté, les normes s’adressent non pas à des individus isolés mais à tous à la fois, ou à des catégories de destinataires choisis selon un critère commun. Les juristes ne peuvent donc faire l’impasse sur une notion qui implique directement de « catégoriser » la société, selon des caractéristiques communes, partagées, ou jugées comme telles par ceux qui perçoivent la catégorie en question.

Au niveau de l’Organisation des Nations Unies, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, de toutes les formes de discrimination raciales et la Convention relative aux droits des personnes handicapées contiennent toutes les trois des dispositions relatives à la lutte contre les stéréotypes ⁸. La Cour européenne des droits de l’Homme, dans un arrêt Aksu contre Turquie a condamné en 2012 avec force les stéréotypes ethniques ⁹, en l’espèce à l’encontre des Roms. La même année, dans un arrêt Konstantin Markin c. Russie, ce sont les stéréotypes de genre qui sont identifiés comme portant une atteinte inacceptable à l’objectif de l’égalité entre les sexes ¹⁰. Dans ces deux affaires, des jugements stéréotypés sur des groupes d’individus étaient utilisés par les différents États pour justifier leur comportement discriminatoire. Pour la Cour, dans le cadre de l’affaire Konstantin Markin, de tels « stéréotypes liés au sexe – l’idée que ce sont plutôt les femmes qui s’occupent des enfants et plutôt les hommes qui travaillent pour gagner de l’argent par exemple – ne peuvent en soi passer pour constituer une justification suffisante [d’une] différence de traitement, pas plus que ne le peuvent des stéréotypes du même ordre fondés sur la race, l’origine, la couleur ou l’orientation sexuelle » ¹¹. Le lien est fait entre le stéréotype et la discrimination ¹².

Le concept de « stéréotype » a donc intégré le paysage juridique international. On ne peut que s’étonner que la Cour de Justice de l’Union européenne ne se soit pas véritablement jointe à ce mouvement. D’autant que la Cour, très tôt, a su faire preuve d’audace sur la question des droits fondamentaux. Dès 1970, elle affirme que « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour de justice assure le respect », « en s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux États membres » ¹³ et des Traités internationaux ¹⁴. La Cour ne montre pas non plus de réticences quand il s’agit de s’emparer de théories économiques sans base juridique déterminée pour fonder ses décisions, en matière de concurrence notamment ¹⁵. La Cour de justice a également su faire preuve d’initiative en matière de non-discrimination. Dans l’arrêt Danfoss, elle procède à un renversement de la charge de la preuve en matière de discrimination fondée sur le sexe, et établit que c’est à l’employeur « de prouver que sa pratique salariale n’est pas discriminatoire, dès lors que le travailleur féminin établit […] que la rémunération moyenne des travailleurs féminins est inférieure à celle des travailleurs masculins » ¹⁶. Cette avancée jurisprudentielle a été reprise par la directive n° 97/80 du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe.

Il faut noter toutefois que l’idée de combattre les stéréotypes a surgi parfois dans la jurisprudence en matière de non-discrimination. Dans un arrêt Marschall de 1997, la Cour a admis l’existence de « certains préjugés et idées stéréotypées sur le rôle et les capacités de la femme dans la vie active » ¹⁷. L’avocat général RUIZ-JARABO COLOMER dans ses conclusions sous l’affaire Sabine Mayr du 26 février 2008 évoque (dans les notes) le « stéréotype » de la « présumée faiblesse du sexe féminin » ¹⁸. Nous nous intéressons ici à l’apparition de la notion dans un contentieux différent de celui de la non-discrimination entre hommes et femmes, récemment porté devant la Cour. Il s’agit des questions des États membres liées à l’interprétation de la directive de 2004 relative aux normes européennes minimales en matière d’asile ¹⁹, et plus particulièrement sur le motif de l’orientation sexuelle comme fondement d’une demande d’asile. Quel est le contexte ayant conduit à cette apparition du concept dans un domaine différent de la non-discrimination entre hommes et femmes ? Quelles sont les implications de ce nouveau positionnement de la Cour de justice par rapport aux stéréotypes répandus à l’encontre d’une catégorie de personnes ?

Dans un premier temps, nous nous concentrerons sur l’émergence d’une volonté de lutter contre certains stéréotypes néfastes à l’encontre des personnes homosexuelles dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en matière d’asile (I). Il nous faudra ensuite apporter des nuances par rapport à la portée de ce phénomène, qui reste pour l’heure limité à maints égards, et ne permet de conclure à une reconnaissance de la Cour de la nécessité de lutter contre les stéréotypes au niveau de l’application du droit (II).

I- L’émergence d’une approche anti-stéréotype dans le contentieux européen de l’asile

Dans un arrêt A, B et C du 2 décembre 2014 ²⁰, ayant pour origine un renvoi préjudiciel en interprétation d’une juridiction néerlandaise, la Cour de justice a eu l’occasion de se prononcer sur les stéréotypes concernant l’homosexualité, largement répandus dans la pratique de certaines autorités nationales, et leur effet éventuellement discriminant en matière d’asile. Au cœur de cet arrêt se situe la question de la situation particulière des personnes qui fondent leur demande d’asile sur leur orientation sexuelle. Sont-ils exposés au risque d’être moins bien traités que les autres demandeurs, du fait des préjugés persistants contre l’homosexualité notamment, et de manière générale, du fait du référent hétérosexuel implicite dans les normes ? (B). Pour comprendre ce qui a pu conduire les juges européens à cette appropriation du concept de stéréotype, un bref détour sur l’évolution du droit d’asile s’impose d’abord (A).

A. La reconnaissance préalable de l’orientation sexuelle comme motif de persécution

Depuis la directive de 2004 évoquée, le droit de l’Union européenne a admis qu’« un groupe social spécifique peut être un groupe dont les membres ont pour caractéristique commune une orientation sexuelle » ²¹. L’appartenance à « un certain groupe social », expression qui apparaît dans l’article 1^er de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés de 1951, est le motif invocable pour une demande d’asile le moins clair, et par conséquent celui qui a posé le plus de difficultés d’interprétation ²²

Dans un arrêt X, Y et Z du 7 novembre 2013, la Cour de justice de l’Union est interrogée pour la première fois, par un renvoi préjudiciel néerlandais, sur l’interprétation de la notion de « groupe social » de la directive de 2004 et de la Convention de Genève ²³. Elle confirme sans ambiguïté que l’orientation sexuelle peut être considérée comme « un groupe social », dont l’appartenance pourrait fonder une demande d’asile dans un État membre, dans le cas où le droit national ne le prévoirait pas déjà. En France par exemple, la dernière réforme du droit d’asile du 29 juillet 2015 ²⁴ a fait le choix d’ajouter expressément ce nouveau motif de persécution. L’article L 711-2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile dispose désormais que « s’agissant des motifs de persécution, les aspects liés au genre et à l’orientation sexuelle sont dûment pris en considération aux fins de la reconnaissance de l’appartenance à un certain groupe social ».

L’affaire devant la Cour de justice avait pour origine les demandes d’asile faites aux Pays-Bas par trois hommes, originaires du Sierra Leone, d’Ouganda et du Sénégal, trois États où les actes homosexuels sont passibles d’une peine d’emprisonnement allant jusqu’à la perpétuité. Aujourd’hui, 77 États pénalisent encore l’homosexualité et dans 11 d’entre eux, elle peut même être punie de la peine de mort. L’Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides (O.F.P.R.A.) notait, dans son rapport d’activité de 2014 ²⁵, que le motif de l’orientation sexuelle est en hausse parmi les demandeurs originaires de nombreux pays d’Afrique et du Moyen-Orient. Même si nombre de commentateurs ont pu souligner le caractère décevant de cet arrêt, tenant entre autre aux questions préjudicielles surprenantes posées par le juge néerlandais et à une relative timidité de la Cour par rapport à ces questions ²⁶, il n’en demeure pas moins que cette décision a été aussi saluée positivement par beaucoup ²⁸CJUE, 7 novembre 2013, X., Y. et Z., C-199/12, C-200/12 et C-201/12, §46." id="return-note-6045-27" href="#note-6045-27">²⁷ et qu’une « une législation pénale […] vise spécifiquement les personnes homosexuelles », permettant « de constater que ces personnes constituent un groupe à part qui est perçu par la société environnante comme étant différent » ²⁹.

Accepter que l’orientation sexuelle figure parmi les motifs recevables d’une demande d’asile, que ce soit dans les droits nationaux ou dans le droit européen, soulève de nouvelles questions et au premier titre, celle de la preuve de l’homosexualité du demandeur d’asile invoquant ce motif de persécution. Un débat virulent s’est ouvert sur la question des moyens à disposition des autorités nationales pour évaluer la « crédibilité » des affirmations du demandeur d’asile. Comme il est très difficile d’apporter des preuves matérielles de son homosexualité, le récit du demandeur devient l’élément central dans la procédure déterminant ou non l’octroi du statut de réfugié. Dans un article du journal britannique The Guardian du 8 février 2014, un avocat anglais explique qu’il existe une culture de la suspicion très prégnante dans ces procédures, de telle sorte que les agents nationaux pensent avoir systématiquement en face d’eux des demandeurs d’asile illégitimes ³⁰. Dans un contexte de tensions migratoires et de multiplication des demandes, de nombreuses dérives ont été en effet constatées dans nombre d’États membres.

Sous couvert « d’objectiver » la procédure, les autorités en République tchèque sont par exemple allées très loin. Elles avaient mis en place des « tests de phallométrie » consistant à évaluer la réaction physique, face à des films pornographiques, de demandeurs d’asile iraniens alléguant de leur homosexualité. L’agence des droits fondamentaux de l’Union européenne a condamné expressément cette pratique, sur le fondement de la prohibition des traitements inhumains et dégradants de la Charte des droits fondamentaux ³¹. Le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés à également publié un rapport sur cette question en avril 2011, condamnant les tests phallométriques au regard des standards internationaux de protection des droits fondamentaux ³². De telles pratiques n’étaient pas en cause dans l’arrêt A, B, et C, mais il s’agissait bien là encore d’examiner la manière dont les autorités nationales peuvent procéder aux vérifications nécessaires auprès des demandeurs d’asile dans le respect du droit de l’Union européenne.

B. L’illégalité des décisions nationales fondées sur une conception stéréotypée de l’orientation sexuelle

L’enjeu pour les juges dans l’arrêt A, B, et C du 2 décembre 2014 ³³, était de déterminer les limites à respecter lors des entretiens destinés à évaluer la crédibilité du demandeur d’asile. Des pratiques – à première vue moins choquantes que les tests de phallométrie – se sont généralisées dans de nombreux États. Les entretiens, exigeant un degré de détails très élevé sur la vie sexuelle des demandeurs, par des questions choquantes et humiliantes se sont multipliés ³⁴, de même que les questionnaires imprégnés de préjugés et stéréotypes, n’ayant que peu de rapport avec le parcours individuel de chaque demandeur.

Ainsi, la crédibilité d’un demandeur risque de baisser fortement aux yeux des autorités s’il affirme ne pas fréquenter les « milieux homosexuels », dans son pays d’origine ou dans le pays d’accueil s’il y a déjà passé du temps (en France, on posera des questions sur le quartier du « Marais »). De la même manière, les autorités essayent d’évaluer les connaissances du demandeur sur ce qu’elles pensent constituer la « culture homosexuelle » (clubs, sites internet, organisation de défense des personnes LGBT, littérature, magazines). Il est également en pratique difficile pour les autorités nationales de comprendre que le demandeur d’asile puisse être engagé dans une relation hétérosexuelle dans son pays d’origine et même avoir des enfants. C’est ce dernier aspect que l’on retrouve clairement par exemple dans la décision de la Cour administrative du Royaume-Uni, dans l’affaire SB (Ouganda) contre Secretary of State for the Home Department en 2010 ³⁵. Le refus des autorités de reconnaître l’homosexualité est fondée sur l’existence de relations hétérosexuelles passées et d’enfant nés de ces relations. Les agents nationaux projettent, à travers les entretiens menés, tous les clichés ayant cours dans leur pays à l’encontre des personnes homosexuelles.

Au cœur des différentes questions posées à la Cour par le tribunal néerlandais se trouve une problématique centrale : comment garantir le respect de la dignité des demandeurs d’asile tout au long de la procédure ³⁶ ? La réponse de la Cour, si elle devait être résumée, est que tout le processus de collecte des éléments de preuve auprès du demandeur par les agents nationaux doit être guidé par le respect de la dignité humaine. On ne peut être surpris par cette référence qui irrigue l’arrêt puisqu’elle est directement visée par la directive 2004/83 ³⁷ et par l’article 1^er de la Charte des droits fondamentaux. S’entretenir avec les demandeurs d’asile au sujet de leur orientation sexuelle requiert nécessairement un certain degré d’intimité dans l’entretien. C’est cela-même que la juridiction de renvoi fait valoir : « quelle que soit la méthode adoptée dans l’État membre concerné en vue de l’examen de la réalité de l’orientation sexuelle alléguée, le risque d’atteinte aux droits fondamentaux des demandeurs d’asile […] ne saurait être exclu » ³⁸.

La Cour devait donc poser par cet arrêt des limites pour éviter des abus au droit de vérifier la crédibilité des allégations du demandeur, sur un sujet aussi sensible que l’orientation sexuelle. La Cour rappelle tout d’abord qu’au regard de la directive 2004/83 et de la directive 2005/85 ³⁹, les faits et circonstances évoqués par un demandeur d’asile au soutien de sa demande doivent faire l’objet d’une « appréciation individuelle » ⁴⁰. Cela signifie que les autorités responsables doivent tenir compte « du statut individuel ainsi que la situation personnelle du demandeur, y compris des facteurs tels que son passé, son sexe, son âge » ⁴¹. Ainsi, l’évaluation de la situation du demandeur ne peut être conduite que de manière individualisée.

Mais surtout, la Cour affirme, reprenant ainsi les conclusions de l’avocat général Eleanor SHARPSTON sous cette affaire, que la directive européenne s’oppose à ce que les autorités nationales, lorsqu’elles examinent la prétendue orientation sexuelle d’un demandeur d’asile, recourent à des interrogatoires « fondés sur la seule base de notions stéréotypées concernant les homosexuels » ⁴². En d’autres termes, les autorités compétentes doivent préférer une appréciation fondée sur la situation concrète de chaque demandeur, et non sur leur propre vision restrictive de l’homosexualité. Dès lors, « l’incapacité d’un demandeur d’asile à répondre » à des « interrogatoires portant sur des notions stéréotypées » ne peut constituer, à elle seule, « un motif suffisant pour conclure au défaut de crédibilité du demandeur » ⁴³. Dans cette affirmation se trouve une prise de position favorable de la Cour de Justice vers une reconnaissance des stéréotypes comme cause structurelle de discrimination à l’encontre du groupe visé par les stéréotypes. En d’autres termes, même dans le domaine juridique, où la catégorisation est inévitable, surtout en matière procédurale, il ne faut pas sombrer dans une généralisation malveillante, et respecter le principe de dignité. Les différentes limites posées par cet arrêt, et l’ouverture dont fait preuve la Cour de justice, sont fondamentales pour la pratique des États membres. Il ne faut pas pour autant surévaluer les implications et répercussions possibles de cette jurisprudence.

II/ Un progrès en demi-teinte pour la lutte contre les stéréotypes en droit européen

La Cour semble avoir pris conscience qu’une lutte efficace contre les discriminations à l’encontre des homosexuels ne peut faire l’économie de l’identification et de la déconstruction des stéréotypes. Il y a bien une évolution dans la jurisprudence de la Cour de Justice qui revêt des aspects positifs certains (A). Pourtant, il ne faut pas surestimer la portée de cette prise de position de la Cour de justice, qui peut même paraître décevante à certains égards (B).

A. Les aspects positifs indéniables de cette évolution

Dans le contexte particulier de crise migratoire auquel nous faisons face, il semble encourageant que la volonté de lutter contre des stéréotypes, autres que ceux dont sont victimes les femmes dans le monde du travail, se soit matérialisée en matière de droit d’asile. Dans ce domaine, les personnes concernées sont particulièrement vulnérables, du fait des situations traumatisantes qu’elles quittent dans leur pays d’origine et des obstacles linguistiques et culturels qu’elles rencontrent à leur arrivée en Europe.

De manière générale, le concept de vulnérabilité monte en puissance dans la jurisprudence en matière de lutte contre les discriminations ⁴⁴, afin de faire reconnaître les besoins particuliers de certaines catégories d’individus. Pour Jean-Paul COSTA, ancien président de la Cour européenne des droits de l’Homme, accorder une attention particulière aux groupes vulnérables est une question « de solidarité et d’humanité » ⁴⁵. La Cour européenne des droits de l’Homme a eu l’occasion de souligner dans plusieurs arrêts la situation particulière des demandeurs d’asile, constituant « un groupe de la population particulièrement défavorisé et vulnérable qui a besoin d’une protection spéciale » ⁴⁶. Établir la vulnérabilité d’un groupe est une étape importante, encore faut-il définir la protection particulière dont il a besoin. C’est à cela que la Cour de Justice de l’Union a commencé à œuvrer clairement avec l’arrêt A, B et C, dans lequel elle évoque explicitement la nécessité de prendre en compte « la vulnérabilité du demandeur » ⁴⁷ pour les autorités nationales.

Même s’il est vrai que la Cour ne livre qu’une seule de ses réponses « à la lumière de l’article 1^er » de la Charte des droits fondamentaux ⁴⁸ à la fin de l’arrêt, il n’est pas incohérent de déceler un lien, indirectement établi, entre respect de la dignité humaine et stéréotypes. Cet arrêt pourrait constituer l’esquisse d’une appréhension des jugements stéréotypés comme atteinte à la dignité des demandeurs d’asile, autant que comme sources potentielles de discriminations. Des auteurs déploraient, à propos de l’arrêt du 7 novembre 2013 précité, des « contours malheureusement très et trop circonscrits de la protection internationale au bénéfice des personnes homosexuelles »  ⁴⁹; on peut imaginer qu’ils infléchiraient peut-être ces propos face à l’arrêt de 2014. Ce que la Cour reconnaît implicitement est que les stéréotypes sont d’autant plus inacceptables qu’ils visent des personnes incapables de s’en défendre, dont la dignité est déjà fragilisée grandement par la situation dans laquelle il se retrouve : demander la protection à un autre État du fait d’une orientation sexuelle jugée condamnable dans leur État d’origine.

En ce sens, le Haut commissariat des Nations Unies pour les réfugiés a publié le 23 octobre 2012 des principes directeurs sur les demandes d’asile fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre ⁵⁰. Il y affirme notamment que les autorités nationales chargées d’évaluer ces demandes « doivent éviter de s’appuyer sur des stéréotypes ou des hypothèses, y compris sur des marqueurs visibles ou l’absence de tels marqueurs. Car une telle démarche peut être trompeuse lorsqu’il s’agit d’établir l’appartenance d’un demandeur à un certain groupe social » ⁵¹. Plus clair encore, il rappelle que « les personnes LGBTI ne ressemblent pas toutes aux stéréotypes auxquels on les associe et ne se comportent pas toutes en fonction de ces stéréotypes ». Enfin, il faut noter que le Haut commissariat se positionne également sur le sujet des questionnaires types, parmi les « questions de procédure ». Selon lui, « il peut être utile de préparer une liste de questions avant l’entretien mais il est important de garder à l’esprit qu’il n’existe pas de formule magique quant aux questions à poser et qu’il n’y a pas non plus un ensemble de « bonnes » réponses » ⁵².

La Cour de Justice de l’Union, avec l’arrêt A, B et C, s’est pleinement conformée aux préconisations du Haut commissariat des Nations Unies. En refusant que les autorités nationales ne fondent leurs décisions sur des notions stéréotypées, contraires aux exigences d’individualisation de la procédure, elle prend en compte la complexité des situations de chacun. Les juges de l’Union vont même plus loin, ils admettent explicitement le caractère « extra-sensible » de l’orientation sexuelle pour les demandeurs d’asile : ils précisent à ce titre qu’ « il ne saurait être conclu à un défaut de crédibilité [du demandeur] du seul fait que, en raison de sa réticence à révéler des aspects intimes de sa vie, cette personne n’ait pas d’emblée déclaré son homosexualité » ⁵³.

Plus concrètement, un tel arrêt de la Cour de justice devrait conduire les autorités nationales à veiller plus rigoureusement à la motivation de leurs décisions de rejet. Elles ne pourront plus se fonder, comme c’est le cas très souvent, sur une conception stéréotypée des homosexuels. Ce fut le cas par exemple au Royaume-Uni, dans le cadre de la demande d’asile d’Aderonke Apata, nigériane menacée de mort dans son pays du fait de sa sexualité et de son activisme dans le mouvement LGBT. Sa demande a été rejetée au début de l’année par le Home Office, estimant que son homosexualité n’était pas crédible car elle s’était mariée au Nigeria avec un homme avec qui elle avait eu deux enfants. L’avocat Andrew Bird, représentant le gouvernement britannique, s’est ainsi exprimé : « On ne peut pas être hétérosexuelle un jour, puis homosexuelle le jour d’après. Tout comme on ne peut pas changer de race ». Il prétend également qu’Aderonke Apata a « délibérément altérer son apparence » pour correspondre au « stéréotype de la lesbienne » à son arrivée au Royaume-Uni ⁵⁴. Le Tribunal compétent puis la Haute Cour ont donné raison au Home Office, même si les juges n’ont pas repris tous les arguments développés par l’avocat Andrew Bird, on retrouve l’idée que la requérante aurait fabriqué son identité sexuelle pour obtenir un statut de réfugié. On peut espérer qu’à présent, ce genre de raisonnements en vienne à disparaître, sous l’impulsion de la jurisprudence européenne.

De nombreuses décisions nationales déjà prises pourront aussi être contestées en justice au motif que les vérifications de l’orientation sexuelle n’auraient pas été faites par les autorités nationales dans le respect des règles posées par les juges de l’Union européenne. En France, ce sera par exemple une nouvelle arme pour les avocats chargés de représenter des demandeurs d’asile dont la demande aurait été rejetée par l’O.F.P.R.A. devant la Cour nationale du droit d’asile.

B. La portée doublement limitée d’une prise de position ponctuelle

La Cour de justice de l’Union européenne a donc fixé des limites supplémentaires que les autorités nationales de chaque Etat membre devront respecter, outre l’interdiction de recourir à des tests « scientifiques » ou d’accepter que le demandeur fournisse des preuves matérielles de son homosexualité (enregistrements vidéo, accomplissement d’actes homosexuels, etc.) ⁵⁵ comme avait pu le faire Aderonke Apata au Royaume-Uni.

A première vue, l’arrêt A, B et C revêt une importance particulière pour deux raisons. D’abord, parce que, comme le souligne l’avocat général Eleanor SHARPSTON dans ses conclusions, cette demande de décision préjudicielle « soulève une question d’ordre conceptuel, visant à savoir si le droit de l’Union limite l’action des États membres lors de l’évaluation d’une demande d’asile » ⁵⁶. En d’autres termes, les juges européens sont amenés, par la question du juge national, à donner des éclaircissements théoriques, détachés dans la mesure du possible des considérations casuistiques, essentiels pour la compréhension du droit, comme c’est souvent le cas dans le cadre des renvois préjudiciels. Ensuite, il s’agit d’un arrêt rendu en grande Chambre, réunissant quinze juges. Selon les règles de procédure, cela signifie que la Cour a estimé, en raison de la « difficulté ou l’importance de l’affaire » ⁵⁷, que celle-ci devait être jugée devant une formation plus large – donc plus solennelle – que la chambre. Malgré tout, la portée de cet arrêt de la Cour de justice ne saurait être surestimée.

Même si ces aspects confèrent une importance certaine à cet arrêt, il n’en demeure pas moins que ce n’est pour le moment qu’un cas isolé, fortement lié au cas d’espèce s’étant présenté au juge national néerlandais, qui ne peut suffire à lui seul à affirmer la volonté du juge de l’Union de s’engager dans une lutte contre les stéréotypes à l’encontre des personnes homosexuelles. Surtout, l’arrêt étant profondément ancré dans la thématique précise du droit d’asile et des directives européennes sur le sujet, il est impossible d’en tirer des conclusions sur l’attitude que le juge de l’Union adopterait à propos des stéréotypes sur l’homosexualité dans un autre contexte. Par exemple, si une personne homosexuelle souffrait des stéréotypes sur l’homosexualité dans le cadre de sa vie professionnelle, la Cour serait-elle en mesure d’établir, en l’état du droit, un lien clair entre stéréotypes et discrimination ? En d’autres termes, si les droits fondamentaux des demandeurs d’asile qui allèguent de leur homosexualité impliquent, notamment au regard du respect de leur dignité, que les autorités nationales ne calquent pas des stéréotypes sans rapport avec leur situation individuelle, il est impossible de savoir ce qu’il en serait pour toute personne homosexuelle victimes de stéréotypes néfastes dans sa vie.

Sur ce point, la directive 2000/78 de 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ⁵⁸ constitue sans doute une base juridique propice pour fonder une lutte anti-stéréotype. Elle prohibe dans son premier article les discriminations notamment liées à l’orientation sexuelle, mais ne contient aucune disposition explicite relative aux stéréotypes. Il faudrait donc que la Cour, dans son travail d’interprétation de la directive, établisse clairement que parmi les types de discriminations prohibées, les jugements stéréotypés contre les personnes homosexuelles ont leur place. L’angle de la lutte contre les discriminations et les inégalités semble plus pertinent et plus porteur pour envisager une véritable appropriation du concept de « stéréotype » par le juge de l’Union européenne, comme l’a fait en 2012 la Cour européenne des droits de l’Homme.

Outre sa portée, c’est au niveau de son contenu même que l’arrêt peut paraître, sinon décevant, à tout le moins surprenant. En effet, les questionnaires reposant sur des données générales et stéréotypées sur l’homosexualité n’ont pas fait l’objet d’une condamnation de principe par la Cour. Comme on l’a dit, les juges ont bien précisé que « l’évaluation des demandes d’octroi du statut de réfugié sur la seule base de notions stéréotypées associées aux homosexuels ne répond pas aux exigences » ⁵⁹ du droit européen. Mais dans le même temps, ils reconnaissent explicitement que ces questionnaires généraux et stéréotypés peuvent « constituer un élément utile à la disposition des autorités compétentes aux fins de [l’]évaluation » à mener ⁶⁰, qu’ils peuvent servir de point de départ pour l’appréciation du caractère plausible de l’allégation du demandeur d’asile. La nuance peut être difficile à percevoir : les questionnaires en eux-mêmes ne sont pas contraires au droit européen, en revanche, l’attitude consistant à justifier une décision de rejet de la demande sur la base exclusive de ce genre de questionnaires est contraire au droit européen. On peut regretter que la Cour de justice ne soient pas allée jusqu’au bout de la logique qu’elle semblait emprunter en récusant totalement ce type de questionnaires.

Les États membres peuvent donc, en toute conformité avec le droit de l’Union, continuer d’utiliser des questionnaires « tous faits », du moment qu’ils n’abusent pas de ce droit au point de s’en servir à titre exclusif pour fonder leur décision de rejet. Sur ce que pourrait constituer un abus du droit de vérifier l’homosexualité du demandeur par les autorités nationales, dans le cadre précis des questionnaires stéréotypés, la Cour s’est plutôt montrée timide. Elle risque surtout de créer une certaine confusion quant à sa volonté de condamner fermement les stéréotypes liés à l’homosexualité et de reconnaître l’impossibilité de généraliser en matière de sexualité et d’intimité, au risque de discriminer outrageusement, et de ne pas respecter le principe de dignité de la personne humaine.

Il aurait été sans doute plus cohérent d’interdire l’outil en lui-même, comme portant atteinte à l’individualité de l’évaluation, plutôt que de tenter de nuancer son utilisation pour la rendre la moins néfaste possible. Car il sera éminemment difficile, en pratique, de savoir quelle importance auront eu les réponses apportées aux questionnaires reposant sur des préjugés flagrants contre les homosexuels dans la prise de décision. Devant des juges, les autorités nationales pourront toujours nier avoir été totalement ou pour une grande part influencées par les réponses du demandeur d’asile non conformes à leurs préjugés personnels ⁶¹.

Quoi qu’il en soit, et malgré ces tempéraments tant sur le contenu que sur la portée de l’arrêt, il faut saluer cette prise de position des juges européens. Il ne reste plus qu’à espérer que cette jurisprudence ne soit que la première pierre vers une approche globale des stéréotypes comme source incontestable de discriminations dans la société, s’infiltrant partout et pas seulement au niveau particulier du droit d’asile. Il serait souhaitable que la Cour de justice de l’Union européenne étende la lutte contre les stéréotypes à tous les domaines où s’exercent des discriminations contre ceux qui sont jugés « différents » de la norme. Le récent arrêt CHEZ Razpredelenie Bulgaria du 16 juillet 2015, provenant d’une question préjudicielle bulgare, est en ce sens intéressant. La Cour de justice note explicitement que la pratique en cause, consistant à placer les compteurs électriques en hauteur dans un quartier densément peuplé de Roms en Bulgarie, pourrait « reposer sur des stéréotypes ou des préjugés d’ordre ethnique » ⁶². Il faut relever que cette observation apparaît dans le cadre d’une demande préjudicielle portant notamment sur la directive 2000/43/CE ⁶³, qui peut être, à maints égards, considérée comme l’homologue de la directive 2000/78 précitée en matière de discriminations raciales et ethniques. Ainsi, si la Cour a réussi à faire un lien entre les visions stéréotypées ayant cours largement contre certaines ethnies et l’existence de discriminations, sans doute pourrait-t-elle en faire de même, en se fondant sur la directive 2000/78, sur la question des stéréotypes liés à l’orientation sexuelle.