Les contre-enquêtes médicales ou les préfectures à la reconquête de leur pouvoir discrétionnaire

Par Nicolas Klausser, chargé de recherche au CNRS (CESDIP, UMR 8183)

Créé au début des années 90, le droit au séjour pour raisons médicales n’a cessé d’être perçu par le ministère de l’Intérieur et les préfectures comme une limitation de leur pouvoir discrétionnaire relatif à la police des étrangers[1]. Dès ses débuts, cette procédure était ainsi perçue comme « catastrophique » pour la maîtrise des flux migratoires en raison de la subordination de la décision administrative « au pouvoir médical ». Ce constat alarmiste de Jean-Marc Sauvé, à l’époque directeur des libertés publiques et des affaires juridiques du ministère de l’Intérieur (DLPAJ), est une réaction à la procédure prévue par les textes législatifs et réglementaires : pour statuer sur une demande de titre de séjour ou une demande de protection contre l’éloignement pour raisons médicales, la préfecture doit consulter un médecin, seul habilité à consulter les pièces médicales produites par la personne étrangère, qui doit rendre un avis sur son état de santé et l’accès aux soins dans son pays d’origine. Pour la période qui court de 1990 à 2017, séquence étudiée ici, ce médecin était, à Paris, rattaché au service médical de la préfecture de Police. Pour le reste de la France, ce médecin était un médecin inspecteur de santé publique rattaché à la direction départementale des affaires sanitaires et sociales (DDASS), puis à l’Agence régionale de santé à compter de 2010. Une telle procédure faisait du droit au séjour pour raisons médicales l’un des rares dispositifs d’accès à un titre de séjour dont une partie de la procédure échappait au contrôle de la préfecture et du ministère de l’Intérieur.  L’évaluation d’une partie de la vie de l’étranger n’étant pas de leurs compétences – ses données biomédicales –, le ministère de l’Intérieur et les préfectures vont, au fil des ans, développer diverses stratégies pour tenter d’en reprendre le contrôle. Autrement dit, reconquérir leur pouvoir discrétionnaire. La plus emblématique de ces pratiques est celle de la contre-enquête médicale menée par les préfectures entre 2011 et 2016 (1), dont la mise en œuvre a nécessité le recrutement d’un médecin particulier au sein du ministère de l’Intérieur, qui aboutira à une réforme permettant une reprise en main de l’évaluation médicale (2).

I. La contre-enquête médicale par les préfectures ou la reprise en main de l’évaluation médicale par le ministère de l’Intérieur

La contre-enquête médicale menée par certaines préfectures conduisait à refuser le titre de séjour malgré l’avis médical favorable émis par le médecin de l’ARS. Concrètement, la préfecture motive son arrêté en considérant, après avoir visé l’avis médical de l’ARS, que l’étranger pourra avoir accès aux soins dans son pays d’origine, soit en usant d’une formulation générale et imprécise, soit en citant quelques documents médicaux. Par exemple, dans un arrêté du 4 août 2016, la préfecture de l’Aube a considéré, après avoir visé l’avis médical favorable relatif à une personne originaire de Côte-d’Ivoire, que « l’ensemble des éléments relatifs aux capacités de soins médicaux disponibles en Côte-d’Ivoire, résultant notamment d’un courriel du 9 septembre 2014 du consulat général de France à Abidjan, de la liste des hôpitaux et des praticiens à Abidjan, de la liste de médicaments essentiels en Côte-d’Ivoire de février 2012 et du rapport général GARP Côte-d’Ivoire 2014, démontrent le sérieux et les capacités des institutions ivoiriennes et que Monsieur X est indéniablement à même trouver en Côte-d’Ivoire un traitement approprié ». Mais l’argumentaire peut aussi se révéler moins détaillé, comme l’illustre cet arrêté de la préfecture de Colmar qui considère que « d’après les informations consulaires toutes les spécialités usuelles sont disponibles en République démocratique du Congo ». De manière encore plus laconique, la préfecture de Loire-Atlantique informe une demandeuse que « le médecin inspecteur de l’ARS des Pays de la Loire a émis un [avis] favorable à cette demande. Cependant, je vous informe que j’envisage d’y opposer un refus ».

Initialement cantonnée à quelques départements, la pratique des contre-enquêtes s’est progressivement répandue. Les premières traces de contre-enquêtes préfectorales remontent au milieu des années deux-mille, et ont notamment été médiatisées par l’Observatoire du droit à la santé des étrangers (ODSE) en 2007[2]. Mais il semblerait que ces pratiques aient ensuite cessé, comme le relève le Comede dans un rapport de 2006, selon lequel, « dans la plupart des cas observés, les décisions préfectorales ont suivi les avis des MISP »[3]. C’est à partir du début des années deux-mille-dix que ces contre-enquêtes semblent s’inscrire dans une politique publique qui, à défaut d’être pilotée nationalement, se déploie département par département. Les préfectures de Haute-Savoie et du Puy-de-Dôme semblent être les pionnières en la matière, car il s’agit des seules préfectures pour lesquelles ces pratiques ont été observées en 2011 (à partir du mois de juin). Ainsi, en Haute-Savoie, sur les 24 refus observés en 2011[4], 22 concernent des personnes originaires du Kosovo (les deux autres sont originaires de Bosnie), et 19 présentent des troubles psychiatriques. Progressivement, de plus en plus de préfectures vont contredire les avis médicaux émis par les médecins des ARS : 6 avis de médecins ARS en 2012, 15 en 2013, 16 en 2014, 27 en 2015, et enfin, 20 en 2016. Au total, ce sont 42 préfectures différentes qui, entre 2010 et 2017, ont eu recours à ces pratiques.

Selon les départements, elles sont utilisées pour réguler localement des flux migratoires, en ciblant les demandeurs d’une nationalité particulière, ou pour dissuader certaines « carrières de papier »[5], telles qu’une demande de titre de séjour pour soins après un rejet de demande d’asile. À titre d’exemple, un courriel de la préfecture de la Côte-d’Or adressé au consulat de France en Côte d’Ivoire en 2014 et versé au contentieux concernant un refus de titre de séjour malgré l’avis médical favorable confirme la volonté de cette préfecture de restreindre le nombre de titres de séjour pour soins pour certains profils de demandeurs. Dans ce courriel, la préfecture indique au consulat qu’étant « confrontée à une augmentation des demandes déposées par des ressortissants de Côte d’Ivoire pour obtenir des titres de séjour sur le fondement de l’article L. 313-11 11° relatif à la maladie », elle le sollicite « afin d’obtenir de la part de votre médecin conseil auprès de l’ambassade de France des éléments récents sur les pathologies prises en charge en Côte d’Ivoire »[6].

Face à un tel refus, l’étranger se trouve contraint d’exercer un recours devant le tribunal administratif. Lorsque la préfecture ne connaît pas l’état de santé de l’étranger, l’une des stratégies de défense de l’étranger consiste à ne pas lever le secret médical : avec un avis médical lui étant favorable, comment la préfecture peut-elle justifier qu’il aura accès aux soins si elle n’a pas connaissance de son état de santé ? Parmi les 254 recours analysés, 17 requérants ont adopté cette stratégie. Dans la totalité des cas, leurs recours ont été rejetés, le tribunal administratif considérant, par exemple, que le requérant « ne démontre pas que la pathologie dont il souffre présente une particularité telle qu’il ne peut bénéficier d’un traitement approprié dans son pays d’origine »[7]. En produisant des documents généraux sur l’accès aux soins, la préfecture est ainsi considérée comme renversant la charge de la preuve médicale. L’étranger se trouve donc contraint – et c’est là toute la stratégie préfectorale – de lever le secret médical : son état de santé, ainsi que l’accès aux soins dans son pays d’origine, vont faire l’objet d’un débat devant le juge[8]. Mais pour développer un discours médical, encore faut-il que le ministère de l’Intérieur dispose de telles compétences : la reconquête de son pouvoir discrétionnaire nécessite alors le recrutement d’un médecin particulier.

II. Le poste de « conseiller santé », ou le développement d’une doctrine médicale propre au ministère de l’Intérieur

La création de ce poste est le fruit de l’évolution institutionnelle de la Direction générale des étrangers en France (DGEF) : grâce à l’absorption de la Direction de la population et des migrations (DPM) par le ministère de l’Immigration, de l’Intégration et de l’Identité nationale, a été créé au sein du ministère de l’Intérieur un poste de médecin-conseil. Ce poste, occupé par un médecin dont le profil particulier a intéressé la DGEF, a permis à celle-ci de développer son expertise médicale (a). L’objet de ce poste témoigne des intentions poursuivies par le ministère de l’Intérieur, à savoir le développement d’une doctrine médicale qui lui est propre (b).

A. Un poste de conseiller-santé s’inscrivant dans une évolution institutionnelle et personnelle

Au cours de la deuxième moitié des années 2010, le changement de tutelle de la DPM a permis au ministère de l’Immigration, de l’Intégration, et de l’Identité nationale, puis à la DGEF – donc au ministère de l’Intérieur – d’obtenir un poste de médecin. En effet, avant son absorption par ce ministère, la DPM jouait un rôle de coordination de l’action des médecins inspecteurs de santé publique chargés de l’évaluation médicale des demandes de titres de séjour pour soins. Cette animation était assurée par un médecin conseiller technique (CT), que les MISP pouvaient solliciter en cas de doutes sur l’interprétation de l’accès aux structures sanitaires dans le pays d’origine[9]. Il avait également pour rôle de centraliser les statistiques des différentes DDASS pour cette mission[10]. Mais lorsque le ministère de l’Immigration, de l’Intégration, et de l’Identité nationale est créé par le gouvernement Fillon en 2007, il absorbe la DPM, ainsi que son poste de conseiller technique. Or, la nouvelle administration de rattachement de ce médecin – le Secrétariat général à l’immigration et à l’intégration – n’a pas un office aussi « tiraillé »[11] que celui de la DPM : il s’agit de contrôler les flux migratoires. Ce rattachement, qui constitue « un moment-clé »[12] pour comprendre l’évolution du rapport de force entre les ministères de la Santé et de l’Intérieur sur le dossier du séjour des étrangers gravement malades, laisse ainsi présager une évolution de l’office du rôle du médecin conseiller technique. Enfin, lors de la disparition du ministère de l’Immigration, de l’Intégration, et de l’Identité nationale, le ministère de l’Intérieur a logiquement récupéré ce poste de conseiller technique au sein de la DGEF : à partir de 2007, et jusqu’à aujourd’hui, le ministère de l’Intérieur dispose ainsi de son propre conseiller-santé[13]. Au-delà de ces aspects structurels, le profil du médecin recruté est également révélateur de l’objectif poursuivi par la DGEF.

En effet, la compréhension du développement des prérogatives médicales de la DGEF implique d’expliquer le contexte de nomination du docteur Bernard Montagnon, en poste de 2011 à 2019[14]. Auparavant, ce médecin avait occupé un poste de médecin inspecteur régional à l’ARS du Centre de juillet 2008 à mars 2010, puis de coordinateur du pôle d’expertise médicale au sein de la même ARS de mars 2010 à juin 2011. Dans le cadre de ces fonctions, il a été amené à piloter l’évaluation médicale des demandes de titres de séjour pour soins par les médecins de la région de Centre. Le taux d’avis favorable au séjour de l’ARS du Loire-et-Cher dans laquelle il exerçait était le plus bas de France : 44,5 % en 2008, 27,6 % en 2009, contre 75 % en moyenne dans les autres ARS. Le sens de ses avis médicaux en tant que médecin ARS a d’ailleurs amené les associations de l’ODSE à interpeller le ministère de la Santé en janvier 2011, soulignant qu’il avait émis au cours de l’année 2010 plusieurs « avis défavorables dans des situations remplissant sans ambiguïté les trois critères médicaux requis » concernant, notamment, des personnes vivant avec le VIH et originaires de pays en développement[15], et qu’il avait réitéré ses positions lors de recours gracieux ou en réunion du COREVIH[16] Centre Poitou-Charentes. La principale critique émise par les associations à l’égard de ces avis défavorables est qu’ils contredisaient clairement les instructions de la Direction générale de la santé en la matière. Interpellé par l’ODSE, le ministère de la Santé a organisé « une réunion de crise »[17] au sein du cabinet de Xavier Bertrand. Les courriers échangés entre ce dernier et l’ARS de la région Centre confirment que ce médecin se prêtait à une interprétation restrictive des conditions médicales, et qu’il se livrait, avec le soutien de son directeur, à des considérations qui sortent du cadre strictement médical, pour déborder sur des considérations de police administrative, telles que la situation administrative du demandeur.

En juillet 2011, soit quelques mois après ces échanges, ce médecin de la région Centre devient conseiller-santé au SGII (qui deviendra deux ans plus tard la DGEF). Lors de sa nomination en tant que conseiller-santé, le ministère de l’Intérieur était, en toute hypothèse, au courant du profil de ce médecin, en particulier car il aidait les préfectures de la région Centre pour « les contentieux les plus délicats, notamment en appel, du fait de son expérience particulière dans ce domaine »[18]. Outre cet épisode des avis défavorables au séjour de personnes vivant avec le VIH, l’interprétation restrictive à laquelle il se livrait lorsqu’il officiait à l’ARS du Centre a par ailleurs pu se manifester par d’autres prises de position. Il a ainsi notamment commenté, sur le site du Syndicat des médecins inspecteurs de santé publique, la décision du Conseil d’État du 24 janvier 2007[19] par laquelle il impose au MISP de respecter le secret médical dans la rédaction de leurs avis, et de s’opposer aux demandes de certaines préfectures tendant à obtenir plus de précisions quant à la motivation des avis. Dans son commentaire, ce médecin considérait que la motivation demandée par les préfectures ne « consiste pas à lever le secret médical, mais à indiquer à l’autorité les raisons qui ont pu conduire à un changement entre deux avis successifs, ou à préciser les conditions dans lesquelles un traitement pourrait ou non être accessible dans le pays d’origine »[20]. L’article L. 1110-4 du Code de santé publique prévoit pourtant qu’« excepté dans les cas de dérogation expressément prévus par la loi », le secret médical « couvre l’ensemble des informations concernant la personne venues à la connaissance du professionnel ». L’instruction de la DGS du 10 novembre 2011 destinée aux médecins ARS[21] insiste d’ailleurs sur cet article et le respect absolu du secret médical. Or, le fait d’indiquer aux préfets les raisons conduisant à un « changement entre deux avis successifs » ou les conditions auxquelles un traitement peut être accessible contrevient nécessairement au caractère absolu du droit au secret médical, puisqu’elles font partie de « l’ensemble des informations concernant la personne » couvertes par ce secret. Ces différents éléments permettent d’émettre l’hypothèse selon laquelle le recrutement de ce médecin résulterait de ses positions à la fois restrictives et proches des préoccupations préfectorales, qui correspondent aux attentes du ministère de l’Intérieur. Il va surtout permettre à la DGEF de développer une doctrine médicale propre à la police des étrangers.

B. Une fonction d’expertise médicale « maison »

Au regard du corpus jurisprudentiel étudié[22], ce poste de médecin-conseil a contribué au développement d’une doctrine médicale propre au ministère de l’Intérieur. Il a en effet été régulièrement sollicité par les préfectures, qui connaissaient sa fonction et son rôle au sein de la DGEF, pour lesquelles il développait une doctrine médicale leur permettant de contredire les avis des médecins ARS afin de justifier des refus de titres de séjour pour soins.

La mission de ce médecin consistait principalement à conseiller les préfectures sur le plan médical, que ce soit lors de l’instruction des demandes ou dans la phase contentieuse. En 2015, la Cimade révélait, par l’intermédiaire du journal Le Monde, un document remis par la préfecture des Pyrénées-Orientales à un demandeur de titre de séjour pour soins. Ce document détaillait les options possibles pour la préfecture lorsque l’avis médical était favorable à l’étranger. Cette note précisait ainsi : « après consultation de Monsieur Montagnon, expert santé auprès de la DGEF, 2 solutions s’offrent au Préfet : a) il suit l’avis du MISP ; b) il prend un refus de séjour avec OQTF 30 jours au motif que : – monsieur n’a jamais fait état de sa maladie lors de son audition à l’OFPRA et en préfecture à l’occasion de sa demande d’asile – sa demande d’étranger malade a été déposée postérieurement à la décision de refus de sa demande d’asile rejetée par la CNDA et qu’à ce titre il peut être considéré qu’il s’agit d’une mesure dilatoire ». La note conclue : « la décision de refus de séjour avec OQT, si elle [est] contestée devant le TA [tribunal administratif] permettra non seulement d’obtenir une jurisprudence mais également de connaître par le biais des certificats médicaux présentés, la pathologie de M. X. Il conviendra à ce moment là de saisir une nouvelle fois Monsieur MONTAGNON qui confirmera ou infirmera l’avis du MISP ».

De telles indications mettent ainsi en lumière le rôle de ce médecin : aider la préfecture à contourner l’avis médical de l’ARS – par lequel la préfecture n’est pas liée – en produisant un contre-argumentaire médical, lorsque cet avis ne lui semblait pas conforme à son interprétation des conditions médicales. Ce document indiquait la procédure de contournement des avis des médecins ARS mise en place par certaines préfectures, en lien avec le médecin-conseil de la DGEF. Malgré les dénégations de la direction de la DGEF quant à la diffusion de telles instructions en interne[23], le recours fréquent des préfectures aux conseils de ce médecin dans le cadre des contre-enquêtes indique qu’à défaut d’être formalisée en interne, cette procédure est bien connue des préfectures[24], voire systématisée. En effet, selon une personne en poste au sein du service du contentieux et des affaires juridiques d’une préfecture[25] qui a effectué plusieurs contre-enquêtes médicales, « dans le cas où on avait besoin d’une expertise médicale poussée, on recourait à Montagnon. On le contactait une fois toutes les deux semaines, et il nous répondait vite. Il pouvait nous expliquer la pathologie, et les médicaments qui vont avec, au moins la molécule. Il fait le lien entre les ambassades, les médecins, les préfectures »[26]. Cette assistance des préfectures dans la phase contentieuse est notamment corroborée par les pièces produites au contentieux par des préfectures pour contredire les avis des médecins ARS, ainsi que la recherche menée dans les bases de jurisprudence administrative : il en ressort que le médecin-conseil de la DGEF a été explicitement sollicité par des préfectures dans 254 jugements entre le 21 octobre 2011 et le 7 février 2017[27]. L’activité de ce médecin serait plus élevée dans les faits, la DGEF incitant les préfectures à ne pas nommer le conseiller-santé du DGEF dans leur arrêté de refus[28].

Son rôle de conseiller ne se cantonnait ni aux préfectures – il assistait également la DLPAJ pour certains contentieux portés devant le Conseil d’État – ni au droit au séjour pour soins – il conseillait également les préfectures lorsqu’un étranger faisant l’objet d’une procédure de réadmission au titre du règlement Dublin oppose un risque pour son état de santé[29]. Outre ce rôle d’appui, le médecin-conseil aurait également diffusé sur l’intranet des préfectures les fiches-pays que la DGS avait choisi de ne pas relayer dans les ARS, en raison de leur carence sur le référencement de l’accès aux soins dans les pays d’origine concernés. Les sollicitations dont il fait l’objet dans le cadre contentieux étaient également l’occasion pour lui d’attirer l’attention des préfectures sur de potentielles fraudes au droit au séjour pour soins, comme le démontre un échange de courriels avec la préfecture de Haute-Savoie.

En définitive, la fonction du médecin-conseil de la DGEF consistait à développer un discours médical venant concurrencer et contredire celui des médecins ARS, selon lequel tous les traitements médicamenteux seraient accessibles partout ou, du moins, dans la plupart des pays dont sont originaires les demandeurs, ce qui justifie, partant, le refus d’un titre de séjour pour soins. En témoignent les statistiques issues de notre analyse jurisprudentielle : 254 recours exercés devant les tribunaux administratifs à l’encontre d’un refus de séjour malgré l’avis favorable du médecin de l’ARS, et pour lesquels ce médecin est intervenu afin d’aider les préfectures, ont pu être analysés. Parmi ceux-ci, la moitié des personnes concernées étaient originaires du Caucase (les ressortissants arméniens représentent 41 % du total). Viennent ensuite les ressortissants des Balkans (20 %), puis ceux d’Afrique subsaharienne (19 %). Les principales pathologies représentées sont les pathologies psychiatriques (40 %), les maladies cardiaques (8 %), puis le diabète (7 %). Le conseiller-santé pour la DGEF est également intervenu dans une procédure relative à des ressortissants de République démocratique du Congo et du Kosovo vivant avec le VIH, ainsi que pour 11 personnes vivant avec une hépatite B, et 10 avec une hépatite C, originaires du Caucase ou d’Afrique subsaharienne. Ce vaste échantillon de pathologies et de pays d’origine tend ainsi à conforter l’idée d’une doctrine médicale propre au ministère de l’Intérieur selon laquelle la très grande majorité des pathologies serait soignable dans de nombreux pays. Cette impression ressort également de plusieurs contentieux dans lesquels le médecin de la DGEF a retenu une interprétation restrictive des conditions médicales. Il a ainsi considéré que « les troubles et complications résultant de la section de la moelle épinière qui est irréversible, relèvent d’une prise en charge au titre du handicap et non au titre de la santé »[30], ou qu’une personne atteinte d’une « hépatite C chronique évoluée au stade de cirrhose, ne pourra pas bénéficier d’un nouveau traitement, le précédent ayant échoué »[31].

Outre ce rôle d’appui aux préfectures lors des contentieux, le conseiller-santé pour la DGEF a également essayé de rallier en amont les médecins ARS à son interprétation restrictive de certains profils pathologiques et de certains pays d’origine. Dans un courrier destiné au Premier ministre, La Cimade dénonçait une « volonté du Ministère de l’Intérieur d’influencer le sens des avis médicaux, le conseiller-santé encourageant les préfectures à faire pression sur les médecins évaluateurs en leur enjoignant à ‘‘modifier leurs avis en conséquence’’ d’informations issues du Ministère de l’Intérieur »[32]. C’est ce qui ressort notamment d’un échange de courriels entre la préfecture de Haute-Garonne et le conseiller-santé. Après avoir communiqué des informations sur l’accès aux soins dans le pays du demandeur, il conclut : « je ne peux malheureusement pas communiquer ces informations aux médecins des ARS, le ministère de la Santé m’ayant interdit tout contact de ce type lorsque j’ai pris mes fonctions[33]. En revanche, il ne me semblerait pas choquant que, dans le cadre de vos relations avec l’ARS, vous en fassiez part au Dr X de sorte qu’il modifie ses avis en conséquence »[34]. L’approche restrictive du conseiller-santé ressort également de certains courriels dans lesquels il dénonce, par exemple, le fait que « les médecins des ARS appliquent volontiers les recommandations figurant à l’annexe II de l’instruction du 10 novembre 2011 », qui préconise de considérer que l’accès aux soins dans les pays en développement n’est pas garanti pour les demandeurs porteurs du VIH et/ou d’une hépatite. Le conseiller-santé de la DGEF est ainsi sollicité par les préfectures pour contourner les avis des médecins ARS, et développe, au nom du ministère de l’Intérieur, une doctrine médicale restrictive selon laquelle une part importante de pays d’origine des demandeurs de titres de séjour pour soins disposent des traitements nécessaires pour les principales pathologies. Au-delà de contribuer à la restriction de la délivrance d’un titre de séjour aux étrangers gravement malades, sa fonction apparaît ainsi décisive dans la reconquête, par les préfectures, de leur pouvoir discrétionnaire en matière de police des étrangers malades.

La pratique des contre-enquêtes médicales, l’existence du conseiller santé au sein de la DGEF et ses missions peuvent être lues comme s’inscrivant dans une politique publique, en ce qu’elles poursuivent un double objectif : la réduction du nombre de titres de séjour pour soins délivrés, et surtout, la modification progressive du paysage institutionnel. Le lien de confiance avec les médecins ARS étant considéré comme « rompu » (les préfectures ne suivant plus leurs avis), il fallait trouver un opérateur médical plus « fiable » pour les préfectures : le service médical de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII), agence sous la tutelle du ministère de l’Intérieur. À l’échelle locale, les objectifs poursuivis par ces pratiques sont la volonté de rompre le lien de confiance avec l’ARS, ou de contrer une tendance migratoire locale, corroborant ainsi les propos d’un agent préfectoral : « il faut comprendre que dans les préfectures, il y a la légalité, l’opportunité, et l’exemplarité. Les préfectures ont beau avoir de bons juristes, de bons conseils, un acte illégal va être pris sciemment pour une cause plus grande »[35]. En l’occurrence, cette « cause plus grande » est le pouvoir discrétionnaire des préfets, afin de réduire le nombre de titres de séjour pour soins délivrés. Ces constats sur l’usage des contre-enquêtes par les agents préfectoraux viennent confirmer l’analyse de Jacques Chevallier, selon lequel « le fonctionnement réel de l’ordre bureaucratique reposerait sur la ‘casuistique du droit et du passe-droit’’, les agents ayant toujours un éventail de choix possibles, se situant entre deux limites – l’application stricte et la transgression ; l’adoption en pratique de telle ou telle attitude ne sera pas le fait du hasard, mais dépendra dans chaque cas des dispositions et des intérêts des agents en cause »[36].

En définitive, le développement des compétences médicales du ministère de l’Intérieur par le contournement des avis médicaux des ARS fait écho à la question plus large de l’exploitation par les préfectures des moindres failles terminologiques de la loi pour étendre leurs prérogatives afin de poursuivre les objectifs qui leur sont assignés[37]. Ce développement d’une compétence médicale par certains services préfectoraux et la DGEF s’est, au fil de sa pratique, perfectionné pour aboutir à une dénégation de l’expertise médicale du ministère de la Santé. Cette dénégation incite alors les pouvoirs publics à réformer la procédure d’évaluation médicale en la transférant à l’OFII[38], afin de rétablir la confiance des préfets envers les médecins évaluateurs. Avec le recul, le développement de la médicalisation du ministère de l’Intérieur et des préfectures apparaît comme ayant considérablement influencé cette réforme pour normaliser le statut juridique de l’étranger gravement malade, en élevant le seuil de gravité médicale pour l’obtenir.

Le docteur Montagnon est parti à la retraite en 2019, et a été remplacé par une autre médecin, toujours en poste depuis[39]. Son rôle dans cette procédure consiste toujours à assister les préfectures dans les procédures contentieuses lorsqu’un étranger conteste le refus de titre de séjour pour soins dont il fait l’objet. Cette fonction a, en tout état de cause, contribué à ce que le ministère de l’Intérieur et les préfectures disposent pleinement de leur pouvoir discrétionnaire en matière de police des étrangers malades. Signe de cette reprise en main, les contre-enquêtes médicales ont quasiment disparu des pratiques administratives depuis que ce sont les médecins de l’OFII qui évaluent les demandes : à quoi bon contredire un médecin qui fait déjà partie de la maison ?

[1]Les différents éléments abordés ici sont issus de notre thèse : L’accès au statut juridique d’étranger gravement malade, Institut francophone pour la Justice et la Démocratie (IFJD), LGDJ-Éditions Lextenso, coll. Thèses, 2021, 629 p., également accessible au lien suivant :

https://bdr.parisnanterre.fr/theses/internet/2021/2021PA100003/2021PA100003.pdf.

[2]ODSE, « Expulsions des malades étrangers, l’Intérieur méprise l’avis des médecins de l’administration », Communiqué de presse, 14 février 2007.

[3]E. M. Mbaye, De la contradiction en politiques publiques : l’action publique en direction des migrants atteints par le vih/sida en france, Thèse de science politique, Institut d’études politiques de Grenoble, 2009, p. 572.

[4]Recueil non-exhaustif.

[5]A. Spire, Étrangers à la carte. L’administration de l’immigration en France, Grasset, 2005.

[6]TA Dijon, 29 août 2016, 1601993.

[7]Voir par exemple TA Nîmes, 3 novembre 2016, n° 1502358.

[8]À ce sujet, lire notamment : F. Béroujon, « Le droit au séjour des étrangers malades, la délicate conciliation de la preuve et du secret médical », Droit Administratif, Décembre 2014, n° 12, étude 19.

[9]Circulaire du 12 mai 1998 du ministère de l’Intérieur, dite Reseda, précitée.

[10]Entretien avec un ancien médecin conseiller technique de la DPM, 4 juillet 2018.

[11]A. Spire, « Administration : la lutte continue », Plein droit, vol. 91, n° 4, 2011, pp. 3-7.

[12]Ibid.

[13]Contrairement à la DPM, ce médecin n’est pas rattaché à une sous-direction de la DGEF : il est rattaché directement à la direction.

[14]À notre sens, le poste de conseiller-santé est en effet indissociable de la personne qui l’occupe. Nous avons tenté de le rencontrer à plusieurs reprises pour un entretien, mais nos courriels, adressés au principal intéressé ainsi qu’au service communication de la DGEF, sont restés sans suite. Nous avons également tenté de l’aborder à l’issue d’une audience au Conseil d’État (CE, 11 juin 2015, n° 390704), mais la sous-directrice du conseil juridique et du contentieux de la DLPAJ a coupé court à cette sollicitation.

[15]Courrier de l’ODSE au ministère de la Santé, 6 janvier 2011.

[16]Coordination Régionale de lutte contre l’infection due au Virus de l’Immunodéficience Humaine.

[17]Entretien avec une personne de la DGS, 8 septembre 2015.

[18]Courrier du 1^er mars 2011 du directeur de l’ARS Centre.

[19]Conseil d’État, 24 janvier 2007, n° 290476.

[20]Il poursuit : « c’est pour ma part ce type d’information que je donne, notamment dans l’hypothèse où il y aurait un contentieux », commentaire du 13 décembre 2007 sur le site du SMISP : www.smisp.fr/motivation-des-avis#forum5.

[21]Instruction n° DGS/MC1/RI2/2011/41, préc., Annexe I.

[22]Cette étude s’appuie principalement sur de la jurisprudence recueillie en février 2017 dans la base de données Ariane Archive du Conseil d’État. Sur la méthode, voir l’annexe méthodologique figurant dans notre thèse.

[23]Lors d’une rencontre entre AIDES et la DGEF en juin 2015, Luc Derepas, alors directeur de cette dernière, a déclaré que cette procédure parallèle était « inacceptable », et que le document original « est introuvable, malgré une enquête interne ». Le principal concerné n’aurait pas été au courant de la formalisation de cette procédure, la DGEF demandant par ailleurs aux associations de ne pas diffuser publiquement l’identité de ce médecin. À noter que, lors de l’affaire précitée des avis défavorables de personnes vivant avec le VIH émis par l’ARS du Centre, la lettre adressée au ministère de la Santé, qui identifiait nommément ce médecin, avait été diffusée sur le site du Mouvement français pour le planning familial, ce qui est « inacceptable » pour l’ARS Centre. À la demande du ministère de la Santé, l’association a retiré ce document de son site. Dans le présent travail de recherche, nous faisons le choix de ne pas anonymiser ce médecin : d’une part, cette information figure sur le site de l’annuaire du service public https://lannuaire.service-public.fr/gouvernement/administration-centrale-ou-ministere_169436. D’autre part, les jugements des tribunaux administratifs et les décisions des cours administratives d’appel mentionnent explicitement sa fonction et son identité.

[24]Faisant ainsi écho aux propos de F. Toubol-Fischer : « À ces circulaires publiées, s’ajoutent des instructions du ministère de l’Intérieur aux préfets par voie de circulaires ou de télégrammes confidentiels que les préfectures appliquent avec zèle sans que l’étranger ne puisse en contester le contenu qui n’est évidemment pas porté à sa connaissance puisque secret », in F. Toubol-Fischer « L’application de la loi par les préfectures : le règne d’Ubu », AJ pénal, 2004, p. 106.

[25]Par souci d’anonymisation, la préfecture en question n’est pas précisément indiquée.

[26]Entretien réalisé le 2 novembre 2016.

[27]Ce nombre n’est pas exhaustif, car des préfectures peuvent recourir au médecin-conseiller-santé sans mentionner son intervention dans la procédure au cours de la phase contentieuse. Une simple recherche experte dans la jurisprudence administrative sur Légifrance permet de trouver un grand nombre de jugements et décisions dans lequel il est intervenu.

[28]Comme le révèle un échange entre la DGEF et la préfecture du Doubs : cette dernière souhaite contredire l’avis du médecin ARS en s’appuyant sur un document allemand démontrant selon elle la possibilité d’accès aux soins dans le pays d’origine de la personne concernée. La DGEF répond : « sur l’utilisation du document allemand que vous signalez, je vous invite à vous faire confirmer le degré de force probante de celui-ci auprès du conseiller-santé du DGEF que vous ne devez pas nommer dans votre arrêté de refus. ». Selon des informations qui nous ont été rapportées par des personnes travaillant à la DGEF, cette « invisibilisation » du rôle du conseiller-santé auprès de la DGEF résulterait notamment de la publication d’une partie de nos recherches relatives à la jurisprudence dans le rapport Discriminations de l’association AIDES, en décembre 2017.

[29]Voir par exemple CAA, 1^er octobre 2018, n° 17NT02296.

[30]TA Besançon, 25 septembre 2013, n° 1501508.

[31]TA Rennes, 22 septembre 2014, n° 1402414. Mais selon le tribunal administratif de Rennes, « une telle allégation n’est nullement établie par les pièces du dossier, la seule circonstance que l’intéressé n’ait pas répondu favorablement à un traitement standard par bithérapie n’étant pas de nature à démontrer qu’aucun traitement alternatif ne serait possible ».

[32]Courrier de La Cimade au Premier ministre et à la ministre de la Santé, 4 octobre 2016.

[33]Cette précision fait probablement référence aux conditions posées par le ministère de la Santé à son recrutement par le ministère de l’Intérieur.

[34]Pièce produite dans le cadre du jugement suivant : TA Toulouse, 1604127, 22 septembre 2016.

[35]Entretien réalisé le 2 novembre 2016.

[36]J. Chevallier, « Les interprètes du droit », in La doctrine juridique, CURAPP. Presses universitaires de France, 1993, p. 265.

[37]Il est notamment faire référence à l’usage de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence par les préfectures lors de l’application de l’état d’urgence du 13 novembre 2015 au 30 octobre 2017. Alors que l’état d’urgence avait pour but de permettre aux préfectures l’application de mesures coercitives à des personnes dont le « comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics » afin de prévenir des attentats, des préfectures ont fait usage de telles mesures afin de cibler des personnes sans lien avec des activités terroristes, notamment pour les empêcher de manifester. Sur ce sujet, lire l’étude menée par le CREDOF pour le Défenseur des droits : S. Hennette-Vauchez (dir.), Ce qui reste(ra) toujours de l’urgence, Institut Universitaire de Varenne, Coll. « Colloques & Essais », 2018, 402 p. URL : https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/rapports/2018/07/ce-qui-restera-toujours-de-lurgence.

[38]Sur les aspects relatifs à cette réforme, voir N. Klausser, L’accès au statut juridique d’étranger gravement malade, préc. p. 273 et s de la version en ligne.

[39]Un entretien a été mené par des étudiantes de la clinique du droit de l’Université Paris-Nanterre avec ce médecin : Vildan Aydin, Lola Gaurin, Chloé Radet, Pratiques des services hospitaliers en lien avec le droit au séjour pour soins, EUCLID, Université Paris-Nanterre, en partenariat avec le Gisti, p. 168 et s : https://ufr-dsp.parisnanterre.fr/formations/euclid/rappot-gisti-pratiquesaphp.