L’exercice de devoirs patrimoniaux respectueux des libertés individuelles ?

Par Vincent Bonnet, MCF HDR en droit privé et sciences criminelles à l’université Bourgogne Europe – CREDESPO

            Paradoxal système. Le thème même de ce colloque, tout autant que celui de cette intervention, est paradoxal : comment les devoirs que la loi impose encore aux époux peuvent-ils être respectueux des libertés ? Car, s’il existe une liberté matrimoniale, c’est avant tout celle d’accéder au mariage. Car, une fois qu’on est entré dans le mariage, c’est plutôt une perte de liberté que les époux subissent. Pas seulement parce que la vie de couple comporte inévitablement des contraintes, que l’on soit marié ou pas, mais parce que le mariage est encore une institution – tout comme l’est d’ailleurs le PACS, malgré son caractère contractuel revendiqué (C. civ., art. 515-1) – et que comme toute institution, il impose aux époux des devoirs – ceux qui sont énoncés aux articles 212 et suivants du Code civil. Il est vrai que, sous une certaine pression du corps social, le juge national et le juge européen ont tendance à vider le statut impératif de son contenu^[1]. Il y a donc bien une forme de paradoxe à se demander (mais il est vrai que c’est en effet une interrogation) si les devoirs des époux sont respectueux des libertés individuelles – alors que l’interrogation peut d’ailleurs être inversée, au moins sur le plan patrimonial. Acceptons le paradoxe et examinons cette interrogation à laquelle il pourrait être répondu négativement, les devoirs patrimoniaux ne respectent pas les libertés individuelles. Mais, comme une autre intervention aura justement pour objet de le montrer^[2], ce n’est certainement pas cette réponse que l’on attend ici. Une réponse affirmative, si elle est possible, peut cependant se dédoubler. On pourrait dire simplement que les devoirs patrimoniaux sont respectueux des libertés individuelles, en ce sens qu’ils ne leur portent pas atteinte, ils sont neutres. Et c’est vrai sans doute en partie, mais il semble fastidieux d’essayer de fournir la preuve d’une absence d’incidence. Il est beaucoup plus intéressant de montrer que, non seulement ces devoirs ne portent pas atteinte aux libertés individuelles, mais qu’au contraire ils sont au service de ces mêmes libertés.

            Précautions préalables. C’est donc cette démonstration qui va être tentée – avec toutefois quelques précautions préalables. D’abord, nous sommes en matière patrimoniale et pour l’essentiel c’est dans le domaine des régimes matrimoniaux que la démonstration sera menée – principalement le régime primaire et les régimes communautaires, pour la raison essentielle que les régimes séparatistes ne comportent pas de biens communs, et que c’est justement le plus souvent à propos des biens communs que les règles en matière patrimoniale, en dehors du régime primaire, sont les plus contraignantes. Dans les régimes séparatistes, il existe certes des biens indivis qui relèvent du régime de l’indivision de droit commun. Il en sera dit de-ci de-là quelques mots – qu’il faudra entendre en ayant en tête que les règles en question n’ont pas été créées pour les couples, mais pour toutes les indivisions – même s’il est vrai que les réformes de 1976 et 2006 ont été conçues par le législateur avec en point de mire le régime de la communauté d’acquêts.

            Notion de devoir en matière patrimoniale. Autre précaution – essentielle – c’est qu’il n’y a pas à proprement parler de devoirs en matière patrimoniale, il y a des mécanismes qui s’imposent de manière objective et qui en principe échappent à la volonté des époux. Certes certains peuvent ne pas respecter ces mécanismes, mais c’est en violant, non pas des obligations (auquel le mot devoir renvoie quand même un peu), mais des règles de pouvoir – notion qui se distingue de celle de droit et qui n’implique donc pas l’existence corrélative d’obligations. On définira le pouvoir comme la prérogative attribuée « dans un intérêt déterminé, au moins partiellement distinct de celui de leur titulaire »^[3]. Or les pouvoirs d’un époux peuvent être restreints pour lui-même ou créer une restriction pour son conjoint – en imposant à l’un ou à l’autre une interdiction d’agir. C’est pour cette raison qu’il sera parlé de contrainte plutôt que de devoir.

            Annonce du plan. Ces précautions étant prises, nous allons voir que les devoirs patrimoniaux sont effectivement protecteurs des libertés avant tout elles-mêmes d’ordre patrimonial ce que l’évidence semble imposer (I), mais aussi qu’à travers ces devoirs patrimoniaux ce sont des libertés d’ordre extra-patrimonial qui sont également protégées ce qui paraît plus inattendu (II).

I – Les devoirs patrimoniaux protecteurs des libertés patrimoniales

            Chapeau. Il n’est pas tellement étonnant que les devoirs d’ordre patrimonial, les contraintes, soient protecteurs des intérêts eux-mêmes patrimoniaux des époux, soit directement, soit par l’intermédiaire de la communauté. Le régime matrimonial relève au moins autant du droit des biens que du droit des couples. Et ce que ces règles protègent est l’une des libertés les plus fondamentales, le droit de propriété^[4]. Il a paru nécessaire au législateur de protéger les époux l’un contre l’autre sur ce plan. C’est donc logiquement que ce soit avant tout le conjoint de l’époux contraint qui bénéficie de cette protection (B). Mais il peut aussi paraître utile et juste que ce soit l’époux contraint qui soit protégé contre lui-même (A).

A – La protection de l’époux contre lui-même

            Solidarité entre les époux. On trouve l’idée que chaque époux peut avoir besoin d’être protégé contre lui-même tout autant dans le régime primaire que dans le régime légal. Le mariage crée une solidarité (non pas au sens technique) entre les époux, des intérêts communs, et il a pu paraître nécessaire que l’époux qui se trouve dans l’impossibilité de protéger ses propres biens puisse compter sur l’intervention de l’autre. Et cette protection de l’autre, si elle ne prend pas la forme d’un devoir juridique exactement, trouve sa source dans un devoir moral qui peut alors s’incarner dans un pouvoir qui lui est attribué, soit par l’époux défaillant (à travers un mandat), soit par une décision judiciaire à la demande du conjoint lui-même. De telles mesures, naturellement, apparaissent lorsque les biens appartiennent aux deux époux, mais aussi lorsqu’ils appartiennent exclusivement à l’époux protégé.

1) La protection des biens appartenant aux deux époux

            Époux hors d’état de manifester sa volonté. L’époux défaillant, vu sous l’aspect d’une victime qui mérite protection, s’incarne dans l’image de l’époux hors d’état de manifester sa volonté. La formule est très large et recouvre des situations aussi connues que celle de l’époux atteint d’une maladie, de l’époux absent, prisonnier de guerre, etc.

Cette situation est envisagée que dans les régimes communautaires^[5], à l’article 1426^[6] pour les biens communs, ou séparatistes (séparation de biens ou participation aux acquêts) par le truchement du régime de droit commun de l’indivision (art. 815-4) pour les biens indivis. Dans les deux cas, l’époux peut obtenir l’autorisation d’être substitué dans les pouvoirs du conjoint défaillant, d’agir seul en son propre nom quand la cogestion serait nécessaire (art. 1426), mais aussi au nom du conjoint défaillant par représentation (art. 1426, art. 815-4)^[7]. Dans le régime primaire, il existe également une règle de modification des pouvoirs, à l’article 219, permettant à un époux de se faire habiliter par le juge à représenter le conjoint défaillant. Certains auteurs estiment que ce texte ne peut s’appliquer que pour les actes que le conjoint défaillant avait pouvoir d’accomplir seul^[8] (contrairement donc aux deux autres textes), autrement dit sur les biens communs les actes relevant de la gestion concurrente ou de la gestion exclusive – même si l’on peut se demander s’il ne serait pas possible de l’appliquer dans le domaine de la cogestion^[9] – la jurisprudence est silencieuse sur ce point.

            Nature de la contrainte pour l’époux défaillant. La contrainte pour cet époux – qui par hypothèse n’est pas un majeur protégé – tient à ce qu’il lui est interdit d’agir par lui-même, non seulement en raison de la situation de fait qui a justifié la mesure – mais aussi de la technique généralement mise en œuvre : l’augmentation des pouvoirs de l’époux agissant et la perte corrélative de ses pouvoirs par le conjoint défaillant. Or il semble bien que la représentation soit ici incapacitante^[10], c’est-à-dire qu’elle interdise au majeur représenté d’effectuer les actes pour lesquels le conjoint a reçu mandat judiciaire d’agir en son nom et pour son compte – puisque pour retrouver ses pouvoirs l’époux défaillant doit faire une demande au juge. La contrainte permet donc de protéger l’époux contre lui-même et donc de protéger son patrimoine – même si c’est malgré tout au prix d’une privation temporaire de sa liberté patrimoniale.

2) Protection des biens appartenant à l’époux contraint

            Intervention dans le domaine de la gestion exclusive. Dans le cas précédent, l’époux agissant, tout en protégeant le conjoint défaillant, se protégeait lui-même au fond, puisqu’il protégeait le patrimoine commun. Mais le Code civil autorise aussi, dans les régimes communautaires en tout cas, l’époux à solliciter un pouvoir d’agir sur les biens personnels du conjoint défaillant. L’article 219 le prévoit clairement : l’époux peut demander à se faire représenter dans les pouvoirs du conjoint défaillant résultant du régime matrimonial. Or, bien que cela ait été discuté, il est admis aujourd’hui que les pouvoirs que l’époux tient sur ses biens personnels résultent effectivement du régime matrimonial^[11]. On le retrouve dans les régimes communautaires à l’article 1429 qui, pour le cas de l’époux hors d’état de manifester sa volonté, prévoit la possibilité pour l’autre de demander au juge son dessaisissement – au profit du conjoint s’entend – en vue de le représenter là encore. On verra par ailleurs que l’article 217 permet à l’époux d’obtenir l’autorisation d’agir seul dans le domaine de la cogestion sur certains biens personnels du conjoint défaillant – mais dans un registre extra-patrimonial^[12].

B – La protection des époux l’un contre l’autre

            Ambiguïté positive. Ici, l’ambiguïté atteint son comble, car les mesures édictées par le législateur sont des mesures réciproques. « Les époux ne peuvent l’un sans l’autre… » disent les textes relatifs à cette volonté de protéger chaque époux contre les agissements inconsidérés de l’autre. Il fut un temps où c’était la femme que l’on protégeait contre le mari, mais avec l’égalité, la femme mariée partage les avantages et les risques qui étaient alors l’apanage de l’homme. Or ces mesures protègent les droits de l’époux autant qu’ils viennent les limiter. Mais laissons de côté le mauvais côté des choses – qui sera vu dans une autre contribution^[13] – pour nous concentrer sur leurs aspects positifs. Nous sommes donc dans une hypothèse où les contraintes à l’égard des époux ont pour but de protéger le conjoint cette fois. On y trouve des règles de gestion (1), et des règles de passif (2).

1) Les règles de gestion

            Règles de cogestion. Le régime de communauté d’acquêts est truffé de règles qui sont à la fois protection de la propriété de l’un et atteinte à la propriété de l’autre. Il faut les examiner d’un seul point de vue. Ce sont évidemment les règles de cogestion qui assument ce rôle, règles marquées par la formule : « les époux ne peuvent l’un sans l’autre… ». L’époux qui voudrait agir et qui en est donc empêché l’est pour protéger le droit de propriété de l’autre : les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des biens de la communauté à titre gratuit (C. civ., art. 1422) ; ils ne peuvent disposer de certains biens communs à titre onéreux (art. 1424) : c’est bien pour protéger le droit de propriété de l’autre que chacun est empêché d’agir seul, la contrainte est bien au service de la liberté patrimoniale de l’autre. L’unanimité qui garantit les biens indivis contre les agissements d’un seul va dans le même sens (art. 815-3). Dans l’un et l’autre cas, c’est une question de principe : l’un des copropriétaires ne peut imposer à l’autre un acte que ce dernier n’a pas souhaité, contrainte légèrement atténuée pour les legs portant sur les biens communs, lesquels ne sauraient être soumis à une quelconque cogestion – mais il est vrai qu’ils ne se dénoueront qu’au décès du testateur, donc à la dissolution de la communauté.

2) Les règles de passif

            Obligation à la dette. Les règles de passif qui nous intéressent ici sont celles qui touchent à l’obligation à la dette, c’est-à-dire au gage des créanciers. Quels sont au fond les pouvoirs des époux d’engager leurs biens respectifs ? Il existe un grand principe en droit, l’effet relatif des contrats (C. civ., art. 1199), qui interdit à une personne d’en engager une autre par un contrat auquel elle n’est pas partie – ce qui est une manière de respecter tout à la fois la liberté contractuelle et le patrimoine des tiers. De ce point de vue le droit des régimes matrimoniaux respecte généralement ce principe de l’effet relatif des contrats, et donc la liberté contractuelle, en ce sens qu’en principe un époux ne peut pas engager par ses dettes les biens de son conjoint. C’est un aspect du principe de la gestion exclusive des biens personnels par chaque époux faisant partie du régime primaire (art. 225). De ce point de vue, chacun est donc empêché d’engager les biens personnels de l’autre, contrainte qui préserve ainsi la liberté patrimoniale des époux.

            Engagement des biens communs. Les régimes communautaires font toutefois preuve d’un certain particularisme car se pose la question de l’engagement des biens communs : un époux peut-il engager les biens communs seul ou bien ne peut-il agir qu’avec le concours de son conjoint, est-il obligé de lui demander l’autorisation d’agir ? Le principe c’est que chaque époux peut engager seul les biens communs par ses dettes quelle qu’en soit la cause (C. civ., art. 1413). Mais il est prévu une double exception, très protectrice des libertés patrimoniales du conjoint par l’intermédiaire de la communauté, édictée à l’article 1415 : un époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un emprunt ou un cautionnement – à moins qu’il obtienne le consentement du conjoint – lequel n’engage pas ses biens propres. Ce gage des créanciers à géométrie variable constitue bien une contrainte protectrice des époux l’un contre l’autre pour certains considérée comme particulièrement dangereuse – s’il s’élargit aux biens communs, c’est que le conjoint y a consenti^[14]. On peut ajouter la règle selon laquelle, les dettes personnelles des époux, celles auxquelles ils étaient déjà tenus avant le mariage ou dont ils héritent pendant le mariage, n’engagent là encore que leurs biens propres et leurs revenus (art. 1410 et 1411). Là encore, la contrainte qui s’impose à l’époux a pour effet de protéger le conjoint directement sur ses biens propres, indirectement sur les biens communs.

II – Les devoirs patrimoniaux protecteurs de libertés d’ordre extrapatrimonial

            Chapeau. Il peut paraître plus inattendu que les devoirs d’ordre patrimonial qui touchent principalement à la propriété puissent apporter protection à des libertés extra-patrimoniales. Pourtant, c’est tout à fait dans l’esprit des rédacteurs du Code civil, esprit qui a plané encore sur le législateur du 20^e siècle, et sans doute encore de nos jours, hérité des Lumières^[15], que de considérer qu’il n’y a pas de liberté individuelle sans propriété. Il en découle très naturellement que, dans le cadre des régimes matrimoniaux, les contraintes patrimoniales sont mises au service de l’autonomie personnelle de chacun des époux (A). Mais la liberté individuelle n’est pas faite que d’une autonomie de chacun par rapport à l’autre car le mariage est un choix qui implique forcément de la part des époux de vouloir vivre ensemble, et les contraintes patrimoniales sont aussi au service de la vie commune des époux (B).

A – Les contraintes patrimoniales au service de l’autonomie personnelle

            Liberté émancipatrice. La liberté dont je veux parler ici n’est pas l’une de ces libertés fondamentales ou absolues, reconnues par les textes supérieurs, et dont chaque individu peut se prévaloir ; c’est une liberté plus modeste plus relative, plus générale peut-être aussi, c’est la liberté qui émancipe : celle qui est constitutive de l’autonomie personnelle. Aujourd’hui, cette liberté est tellement évidente qu’elle ne paraît pas devoir faire l’objet de dispositions particulières dans le cadre du mariage : les époux ne se marient plus par contrainte extérieure^[16] et ne se marient plus pour se soumettre à une contrainte interne au mariage qui signifierait une forme de soumission de l’un des époux à l’autre^[17] – les contraintes que l’on subit sont plutôt de l’ordre des simples concessions. Pourtant, en 1965, ces idées générales n’étaient pas parfaitement acquises, de sorte que le législateur, dans la loi du 13 juillet 1965, a consacré, tant dans le régime primaire que dans le régime légal, un certain nombre de solutions qui avaient pour effet de libérer les époux l’un par rapport à l’autre, ou par rapport aux tiers – et il faut bien dire que c’est surtout la femme mariée qui a bénéficié de cette liberté nouvelle^[18], parce que l’homme marié était déjà libre depuis bien longtemps. Le législateur a élaboré cette autonomie en permettant à chaque époux d’accéder au travail (1) ; et en dispensant les époux d’avoir à prouver aux tiers qu’ils ont effectivement le pouvoir d’agir (2).

1) L’autonomie par le travail

            La liberté du travail. Le cœur de l’affaire se trouve à l’article 223 du Code civil : chaque époux peut librement exercer une profession. Ce qui va de soi aujourd’hui n’était pas évident en 1965 pour la femme, car depuis toujours (du moins depuis 1804) le mari avait eu le pouvoir d’exercer un contrôle sur l’activité professionnelle de son épouse, quant au principe même de l’exercice d’une profession, mais aussi quant au choix de la profession : dans un premier temps, la femme avait été obligée de demander au mari l’autorisation de travailler ; dans un second temps, le mari avait pu s’opposer à l’exercice de la profession par sa femme – contrôle atténué, mais contrôle quand même. Or la liberté du travail est une liberté fondamentale, à valeur constitutionnelle (préambule de la Constitution de 1946, al. 5), mais aussi à valeur conventionnelle (Charte européenne des droits fondamentaux, art. 15). Elle se double d’ailleurs de la liberté d’entreprise (Charte, art. 16). Surtout, il faut bien reconnaître que le travail libère en permettant à l’époux d’acquérir une autonomie financière ou patrimoniale. Aujourd’hui chacun des époux peut exercer (ou ne pas exercer) une profession de son choix sans que l’autre puisse s’y opposer. Ce principe fondamental s’accompagne de quelques règles techniques indispensables destinées à en assurer la concrétisation.

            Suites de la liberté du travail. C’est ainsi que l’article 221 prévoit que chaque époux peut se faire ouvrir tout compte bancaire ou autre sans le consentement du conjoint – c’est plus pratique pour recevoir son salaire – et on va voir qu’une présomption de pouvoir permet à l’époux de faire fonctionner librement son compte. C’est ainsi également que les gains et salaires de chaque époux, même s’ils entrent dans la communauté, font l’objet d’une gestion exclusive qui interdit au conjoint de s’immiscer dans la gestion de ces revenus – c’est pour cette raison que l’on comprend mal, la jurisprudence qui décide que les gains et salaires, une fois économisés, sont soumis aux règles de gestion de droit commun : gestion concurrente et éventuellement cogestion^[19]. Donc pour vivre libre, il faut consommer ! C’est ainsi enfin, que l’article 1421, alinéa 2, faisant exception au principe de gestion concurrente des biens communs soumet également les actes nécessaires à l’exercice par l’époux d’une profession séparée – référence à peine voilée à l’exercice d’une profession d’entrepreneur individuel.

2) L’autonomie par les présomptions de pouvoir

            Présomptions bancaire et mobilière. Les présomptions de pouvoir édictées aux articles 221 et 222 du Code civil sont des mécanismes qui ont joué un rôle très important dans l’émancipation de la femme mariée puisqu’ils lui ont permis d’accomplir un certain nombre d’actes, qui auparavant nécessitaient l’intervention du mari, sans avoir à justifier à l’égard des tiers de la réalité de ses pouvoirs à agir. À l’égard des tiers de bonne foi, l’épouse était (et reste) présumée avoir le pouvoir d’agir auprès des tiers sans que ceux-ci aient le droit – ou même l’intérêt d’ailleurs – de demander justification de ses pouvoirs^[20]. Il s’agit de la présomption de pouvoir en matière bancaire et de la présomption de pouvoir en matière mobilière. Cette dernière (art. 222) fait bénéficier à l’époux qui se présente auprès d’un tiers d’une présomption de faire tout acte sur le meuble qu’il détient – à l’exclusion des meubles meublants qui garnissent le logement de la famille. L’autre présomption permet de faire fonctionner tout compte de dépôt ou de titres sans avoir à démontrer qu’il en a effectivement le pouvoir. Dans les deux cas^[21], les présomptions de pouvoir produisent deux effets : elles interdisent au tiers de réclamer à l’époux qui agit de justifier qu’il détient bien le pouvoir de faire l’acte envisagé ; elles interdisent ensuite au conjoint de remettre en cause l’acte ainsi réalisé si le tiers était de bonne foi (la présomption de pouvoir est irréfragable à l’égard du tiers). On peut ainsi très bien imaginer que sur le compte de Madame aient été déposé des gains et salaires de Monsieur : rien ne peut empêcher Madame d’utiliser ces fonds comme elle l’entend bien qu’ils soient soumis à la gestion exclusive du conjoint. Elle n’a pas le pouvoir d’agir, mais elle est présumée l’avoir. Bien sûr, si l’acte réalisé par l’époux seul cause un préjudice à son conjoint, il lui en devra réparation (la présomption de pouvoir n’est pas irréfragable à l’égard du conjoint).

B – Les contraintes patrimoniales au service de la vie commune

            Paradoxal objectif. Terminons cette contribution par un nouveau paradoxe – volontaire cette fois. Des contraintes patrimoniales ont été établies au service de la vie commune. Ce n’est pas tant le rapport entre le patrimonial et l’extrapatrimonial qui est paradoxal, que l’objectif assigné à la règle patrimoniale : la vie commune. Peut-on encore parler de liberté lorsque l’on évoque la vie commune ? C’est bien pourtant l’objectif de la règle de cogestion portant sur le logement de la famille.

1) Le contenu patrimonial de la règle

            Cogestion du logement de la famille. La règle ici examinée est celle qui est édictée à l’article 215, alinéa 3, du Code civil qui impose aux époux la cogestion pour les actes de disposition portant sur le logement de la famille (ainsi que sur les meubles meublants qui le garnissent) – et ce quelle que soit la qualification du logement, bien personnel d’un époux, bien commun ou bien indivis. Lorsque le bien est commun ou indivis, au fond, la règle n’a rien de particulier et relève de la protection des époux l’un contre l’autre examinée en première partie : elle semble en effet protéger les intérêts patrimoniaux de chaque époux qui ne saurait devoir s’incliner face à la volonté de l’autre. Au-delà du pouvoir il y aurait donc une question de propriété. Or il est vrai que le logement est bien souvent le seul bien de valeur importante dont les époux soient propriétaires ; ils se sont d’ailleurs souvent lourdement endettés pour l’acquérir.

            Rejet de la finalité patrimoniale. Mais cette explication paraît insuffisante car elle n’explique pas pourquoi la règle de cogestion s’applique également lorsque le bien appartient à un seul des époux. L’époux propriétaire n’a en effet pas le pouvoir de vendre ou de donner le bien constitutif du logement de la famille^[22]. Il s’agit évidemment d’une atteinte au droit de propriété qui ne s’explique cependant guère par des raisons patrimoniales puisque dans ce cas le bien n’appartient pas à celui qui bénéficie de la règle de cogestion – c’est-à-dire celui qui doit donner son consentement et qui se trouve ne pas être propriétaire. Que la règle s’applique également lorsque le logement de la famille est assuré par un bail exclut également les raisons patrimoniales de la règle. C’est que l’explication est ailleurs.

2) L’objectif extra-patrimonial de la règle

            Un toit sur la tête. L’objectif de la règle de cogestion ne peut s’expliquer que par des raisons extra-patrimoniales. L’une vient alors immédiatement à l’esprit : cette règle a pour objectif de garantir que les époux ont un toit sur la tête. C’est ainsi qu’elle est souvent présentée en doctrine^[23] et cette explication de la règle peut se comprendre : il faut que la famille (le couple, les enfants) puisse vivre dignement et donc à l’abri des vicissitudes liées au logement – on sait que c’est souvent très difficile pour les ménages de trouver à se loger correctement à un coût raisonnable. Pourtant, cette explication n’est pas non plus totalement satisfaisante, car si on la retenait on ne comprendrait pas pourquoi la protection de l’article 215, alinéa 3 cesserait au décès de l’époux propriétaire. La preuve en est que la jurisprudence admet que l’époux propriétaire peut léguer son bien sans évidemment l’accord du conjoint^[24] – ce qui risque de conduire le conjoint survivant à la rue. Pourtant le conjoint survivant n’a-t-il pas besoin lui aussi d’avoir un toit pour vivre – éventuellement d’ailleurs avec ses enfants encore mineurs ? Il est vrai qu’il bénéficie des droits au logement, le temporaire et le viager, que lui accordent respectivement l’article 763 et l’article 764 du Code civil. N’est-ce pas la raison qui justifie la solution de la Cour de cassation ? En cas de décès de l’un des époux, le droit des successions prend le relai du droit du mariage. Mais là encore, l’explication ne tient pas car, d’une part, la règle de cogestion existe depuis la loi du 13 juillet 1965, d’autre part l’arrêt sur le legs du logement date de 1974 – alors que les droits au logement du conjoint survivant n’ont été introduits dans le Code civil que par la loi du 3 décembre 2001.

Pour trouver la véritable explication de la règle de cogestion, il faut tout simplement regarder où elle est située : à l’article 215, alinéa 3. Or on a tendance à oublier que ce texte est précédé par deux autres alinéas, dont le premier édicte un devoir de communauté de vie et le second la règle selon laquelle les époux choisissent ensemble le lieu de leur résidence, c’est-à-dire le lieu où ils réalisent la communauté de vie. L’objectif de la règle est double en réalité : garantir le respect du choix commun de la résidence qu’un époux sans l’accord de l’autre ne peut pas modifier ; s’assurer que les époux aient un lieu où accomplir leur devoir d’époux essentiel, le devoir de communauté de vie^[25].

            Résolution du paradoxe. La beauté du droit est de permettre ce genre de paradoxe : expliquer qu’une contrainte patrimoniale est au service d’une liberté individuelle d’ordre extra-patrimonial et identifier cet objectif de la règle comme garantissant l’exercice d’un devoir entre époux, la communauté de vie – donc le contraire d’une liberté individuelle. Il faut toutefois relativiser l’apparente contradiction entre le projet (cette contribution) et sa réalisation. D’une part en disant que la communauté de vie n’est pas un devoir entre époux comme les autres. On peut la percevoir plus comme une réalité nécessaire du mariage que comme un devoir, tout comme dans le PACS qui a pour objet d’organiser la vie commune des partenaires (art. 515-1), tout comme dans le concubinage qui se définit par la vie commune (art. 515-8) – devoir largement assoupli au demeurant par la jurisprudence^[26]. D’autre part en posant une question : la liberté individuelle des époux doit-elle être forcément érigée pour chaque époux contre l’autre ? La plus belle des libertés n’est-elle pas au fond celle que l’on peut vivre à deux ?

[1] Voir infra, dans ces mêmes actes, concernant les devoirs conjugaux, A. Fautré-Robin, « L’érosion des devoirs de fidélité et de communauté de lit à l’aune des libertés individuelles ».

[2] Voir infra, sur un ton affirmatif, S. Castillo-Wyszogrodzka, « L’existence de devoirs patrimoniaux restrictifs des libertés individuelles ».

[3] E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, Economica, Etudes et recherches, 1985, n° 328.

[4] DDHC, art. 2.

[5] Les règles de gestion sont communes à tous les régimes de type communautaire, que ce soit la communauté d’acquêts ou une communauté élargie.

[6] Ce texte permet aussi à l’époux d’agir contre le conjoint si sa gestion atteste de l’inaptitude ou de la fraude. Mais il s’agit alors d’une contrainte qui sanctionne et non qui protège – ce qui n’est pas l’objet de cette intervention.

[7] P. Voirin et G. Goubeaux, Droit civil, t. 2, Régimes matrimoniaux, Successions, Libéralités, 33^ème éd., LGDJ, Lextenso, 2024, n° 147.

[8] P. Voirin et G. Goubeaux, op. cit., n° 36.

[9] Sur cette question, J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, 2^ème éd., Armand Colin, 2001, n° 136.

[10] Effet qui en outre correspond au principe édicté par l’ordonnance de 2016 sur les obligations à l’article 1159 : « L’établissement d’une représentation légale ou judiciaire dessaisit pendant sa durée le représenté des pouvoirs transférés au représentant ».

[11] En ce sens, I. Dauriac, Droit des régimes matrimoniaux et du PACS, 5^ème éd., LGDJ, Lextenso, 2017, n° 147. Pour un arrêt récent qui affirme que l’article 219 s’applique à tous les régimes matrimoniaux, Cass. civ. 3^ème, 18 sept. 2025, n° 23-15.971 B, D. 2025, p. 1965, note Bouathong ; AJ fam. 2025, p. 542, obs. J. Casey ; RTD civ. 2025, p. 913, obs. I. Dauriac ; JCP N 2025, n° 1206, obs. Jost ; Defrénois 2025/39, p. 21, obs. Delorme. Si le texte n’était pas applicable aux biens personnels de l’époux défaillant, il ne serait pas applicable dans le régime de séparation de biens, et dans ce cas il n’aurait rien à faire dans le régime primaire, le régime de tous les époux.

[12] Voir infra, II, B.

[13] S. Castillo-Wyszogrodzka, art. préc.

[14] V. Bonnet, « Le rôle de l’article 1415 du Code civil », RRJ 2003/1, p. 269.

[15] W. Dross, « Que l’article 544 du code civil nous dit-il de la propriété ? », RTD civ. 2015, p. 27.

[16] Ce n’est pas si sûr cependant, si l’on en croit l’adoption de la loi du 4 avril 2006 qui a procédé à un alignement de la majorité nuptiale de la femme sur celle de l’homme (18 ans), pas seulement par égalitarisme, mais par croyance que cela aiderait les jeunes filles à échapper aux mariages forcés qui se pratiquent encore parfois.

[17] Ce n’est pas si sûr non plus, si l’on en croit l’adoption par la loi du 9 juillet 2010 de l’ordonnance de protection (C. civ., art. 515-9 s.), dispositif sans cesse retouché et amélioré. Voir récemment, la loi du 13 juin 2024 renforçant l’ordonnance de protection et créant l’ordonnance provisoire de protection immédiate.

[18] La loi de 1965 n’a pas non plus été un bouleversement, mais plutôt l’accélérateur d’un phénomène qui avait commencé à se déployer lentement au cours du XIXe siècle. Sur cette évolution, voir J. Flour et G. Champenois, op. cit., n° 16 s.

[19] À propos d’une donation, Cass. civ. 1^re, 20 nov. 2019, n° 16-15.867 P, AJ fam. 2020, p. 193, obs. F. Hilt ; RTD civ. 2020, p. 173, obs. M. Nicod ; JCP 2020, n° 11, note N. Peterka ; JCP N 2020, n° 1054, note Hélaine ; Dr. fam. 2020, comm. n° 27, note A. Tani ; RGDA 2020/1, p. 56, note L. Mayaux. Voir déjà, Cass. civ. 1^re, 29 févr. 1984, n° 82-15.712 P : GAJC, 12^ème éd., n° 89 ; D. 1984, p. 601, note D. Martin ; JCP 1985, II, 20443, note R. Le Guidec ; Defrénois 1984, p. 1074, obs. G. Champenois.

[20] Ces deux présomptions ont été bilatéralisée par la loi du 23 décembre 1985.

[21] Pour une comparaison entre les deux textes, voir J. Flour et G. Champenois, op. cit., n° 118 s.

[22] La liste des actes soumis à la cogestion augmente au fil du temps, avec un principe : constitue un acte de disposition au sens du texte tout acte qui fait perdre, ou risque de faire perdre, aux époux la jouissance du bien. P. Voirin et G. Goubeaux, op. cit., n° 20. C’est pour cela que la donation avec réserve d’usufruit est autorisée. Cass. civ. 1re, 22 mai 2019, n° 18-16.666 P, D. 2019, p.1643, note E. Rousseau ; ibid. p. 2216, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; AJ fam. 2019, p. 413, obs. N. Levillain ; RTD civ. 2019, p. 641, obs. B. Vareille ; JCP N 2019, n° 730, note N. Kilgus ; JCP N 2019, n° 1272, note Bouchard ; Defrénois 2019/40. 28, note Soulié ; Dr. fam. 2019, Étude n° 16, note Sadi.

[23] Voir par ex., I. Dauriac, op. cit., n° 55.

[24] Cass. civ. 1^re, 22 oct. 1974, D. 1975, p. 645, note C. Foulon-Piganiol ; JCP 1975. II. 18041, note Chartier ; RTD civ. 1975, p. 296, obs. R. Nerson.

[25] V. Bonnet, « Indisponibilité ou insaisissabilité du logement de la famille », in Logement et famille : des droits en question, Actes du colloque organisé en décembre 2004 à l’Université de Bourgogne, sous la direction de M. Barré-Pépin et C. Coutant-Lapalus, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2005, p. 175.

[26] En condamnant le devoir de communauté de lit qui a toujours fait partie intégrante de la communauté de vie. Voir infra, A. Fautré-Robin, « L’érosion des devoirs de fidélité et de communauté de lit à l’aune des libertés individuelles ».