La fondamentalisation du droit à la santé: quels droits et libertés sont concernés en matière de santé ?

Le sujet de la fondamentalisation du droit à la santé soulève d’office la question du périmètre de ce droit par rapport à d’autres qui lui sont matériellement proches ; droit à la vie, droit à la qualité de vie au sein du droit à la vie privée (autonomie de la personne), à l’intégrité physique, à la dignité, autant de droits subjectifs ou objectifs qui disposent chacun de leur contenu propre, de leur « concept », mais qui peuvent matériellement ou fonctionnellement converger, et donc se renforcer ou se confronter, dans le cadre d’une conciliation entre eux ou avec des valeurs objectives¹.

Le travail sur le périmètre de chaque droit renvoie à un effort de définition conceptuelle et peut convoquer successivement ou alternativement différents niveaux de discours. D’une part, la définition par les textes formellement juridiques ou par quelque interprète officiel, juge ou acte administratif, qui en donne une ou plusieurs lectures. Mais, en réalité, nous ne disposons que très exceptionnellement de telles définitions et le travail doctrinal dispose d’une grande latitude. La raison en est, principalement, que les droits fondamentaux se formulent comme des « principes », volontairement à « texture ouverte », pour être adaptés à tous les contextes. Il faut donc parfois induire le contenu des droits fondamentaux de dispositions programmatiques issues des sources des politiques publiques de santé. Cela conduit d’ailleurs à mettre en évidence l’insuffisance des définitions dites « relativistes », c’est-à-dire celles qui renvoient à une définition large et irénique de la santé comme « bien-être » (au premier rang desquelles celle de l’OMS², ou la Charte d’Ottawa³) dont l’extension et la subjectivité compromettent la portée normative. Le risque inverse existe aussi, celui d’un tropisme de la pathologie, et donc de la réduction de la santé au seul accès aux soins en cas de pathologie. La définition de la santé en droit s’opère aussi, inévitablement (surtout dans le discours juridique investi par d’autres disciplines), par le renvoi explicite ou non à d’autres corpus de discours, particulièrement les bonnes pratiques médicales, éventuellement, la démarche stipulative d’un philosophe… Souvent, cela revient à choisir aussi entre une définition par la compréhension (le concept, la fonction) ou par les extensions (les listes d’éléments composantes de la santé); pour des résultats fort différents.

Il faut insister sur le fait que, dans l’absolu, les notions de santé, hors des discours juridiques, n’est pas indispensable pour cerner la réalité du droit « à la santé »⁴. C’est à travers les canons du droit qu’il est heuristique de commencer. En effet, partir des définitions externes au droit pourrait être une idée en soi pour mesurer l’écho ou l’ombre portée de ces approches sur le droit positif, néanmoins, cela fonctionne mieux dans l’approche objectiviste du droit des politiques publiques de santé⁵ qu’en matière d’étude des droits fondamentaux. Cette dernière, en effet se focalise sur la juridicité des prérogatives individuelles protégées et s’imposant aux sources ordinaires du droit. Il faut donc attaquer l’ascension par les textes de droits fondamentaux et par les jurisprudences.

In fine, plus tard, l’intérêt de revenir à une approche non juridique, plus holistique, serait de mieux répondre aux attendus de l’approche par les droits fondamentaux⁶, plus concrète, en ce qu’elle permet de penser la santé comme capacité à réaliser certaines actions et volontés dans des circonstances données.

On n’évoquera que pour rappel les sources diverses du droit à la santé en tant que droit subjectif. Elles sont nées de la plume des juges, artisans d’interprétations constructives et subjectives : à commencer par la constitutionnalisation de l’alinéa 11 du Préambule de 1946⁷ (l’expression même « droit à la santé » apparaît dans la jurisprudence en 1978⁸), la reconnaissance par divers textes de droit international⁹, la jurisprudence de la CEDH¹⁰ (en soi, il n’est d’ailleurs pas protégé explicitement par la Convention EDH, mais par la jurisprudence relative à l’article 8 (vie privée)¹¹ ou l’article 2 (vie)¹²), le droit de l’Union européenne¹³, la consécration voilée par le référé liberté¹⁴ ; entre formulations objectives et affichage d’un droit subjectif souvent privé d’effet. Les États doivent ainsi garantir de ne pas porter atteinte à la santé des populations (il ressemble ainsi à un droit-liberté), mettre en œuvre des moyens pour protéger cette santé et permettre l’accès aux soins¹⁵. La loi française du 4 mars 2002 évoque le « droit fondamental à la protection de la santé », y compris « l’égal accès de chaque personne aux soins nécessités par son état de santé.

Cette consécration explicite ne doit pas faire oublier que de nombreux autres droits et libertés ont des effets sur le plan de la santé. De même que la santé justifie ainsi l’hospitalisation psychiatrique sans consentement¹⁶, voire le placement en cellule de dégrisement¹⁷.Outre le droit à la vie, la dignité et l’intégrité physique, on peut retenir que :

• La liberté d’expression comprend l’accès à l’information et au problème de la désinformation en santé (par ex. le délit d’entrave à l’IVG par désinformation¹⁸).

• La liberté de conscience et son corollaire la liberté de religion appellent au respect des convictions dans le domaine de la santé (par ex. quant aux refus de soins¹⁹, même si la jurisprudence relative aux refus de transfusions sanguines font plus que nuancer cette exigence²⁰).

• La liberté d’aller et de venir se vit comme liberté du droit de l’Union pour chercher des soins transfrontaliers²¹

• Les libertés d’établissement ou d’entreprendre régissent des aspects de l’économie de la santé et peuvent alimenter ou desservir²².

• Les libertés professionnelles des soignants peuvent affecter les droits des patients (cas des clauses de conscience en matière d’IVG).

• Evidemment, les droits sociaux aux financements des prestations sociales de santé, réalisent ou non l’accès aux soins. La maîtrise des dépenses de santé, comme objectif constitutionnel peut appeler une restriction dans l’accès aux soins²³.

• Le droit des données personnelles, où la santé devient information, donne une forme particulière à la « matière première » du droit de la santé (secret médical, droit à l’information, etc…).

• Sans oublier, bien sûr, la non-discrimination qui s’ajoute et exclut des traitements différenciés sans lien avec les spécificités de l’état de santé, mais admet des variations dans le type d’accès aux soins, par ex. pour les étrangers, selon la légalité de leur présence sur le territoire et les titres de séjours.

• Enfin, le principe d’égalité, hors cas de discrimination, commande un traitement adapté à la situation de santé.

Tout cela est bien connu. On esquissera ici un recentrage sur les points communs entre dignité, liberté personnelle-autonomie et droit à la santé, ou à la protection de la santé, afin de mesurer les convergences qui tendent à la confusion.

Bien sûr, une telle approche, synthétique et analytique à la fois, nécessite de poser des préalables méthodologiques. Ainsi en est-il d’établir ce que l’on appelle « droits fondamentaux ». En la matière, diverses traditions se rencontrent ; que l’on ne peut ici unifier autrement qu’en posant que les droits fondamentaux sont des « principes » à maximiser (voir R. Alexy²⁴) en leur affiliant des prérogatives plus concrètes, comme règles composantes, par d’autres normes, posées par des textes ou issues de solutions juridictionnelles.

Identifier un droit « à » la santé, c’est déterminer ses composantes, entre protection sociale, accès aux soins et autonomie personnelle. La santé est à la fois le droit à l’intégrité d’un état de santé « déjà là », qui impose une abstention de nuire et une obligation de prévention contre les risques, ce qui inclut déjà des actes de prévention et de précaution assimilés à du soin²⁵, et un droit à la restauration en cas de pathologie, qui commande un droit d’accès aux soins (lequel relève de l’obligation objective de fournir un service de santé à plusieurs débiteurs), accès aux soins sans discrimination et aussi droits à prestation sociale. Cela produit ensuite, dans un second élan, de nombreuses composantes et une nébuleuse de prérogatives qui recoupent d’autres droits fondamentaux si on applique la grille d’obligations de respecter, protéger et réaliser :

• L’abstention de nuire à l’intégrité physique ou mentale, relève ainsi du droit à la vie privée et de l’interdiction des traitements inhumains et dégradants (dignité) selon le degré de l’atteinte ; mais aussi du degré extrême au droit à la vie lui-même, lorsque l’atteinte à l’intégrité conduit (même potentiellement) au décès. La protection objective (pénale, civile ou administrative) de l’intégrité compose aussi avec le renoncement et l’autonomie de la personne qui implique de pouvoir prendre des risques pour soi-même.

• L’obligation positive de protéger l’intégrité par des actes de prévention ou de précaution qui incombe à l’Etat et à tous les individus, selon une gamme d’obligations plus spécifiques comme celles de parents, de l’employeur, du responsable de personnes en perte d’autonomie, détenus, étrangers, etc…

• L’obligation de mettre en place une offre de soins, constitue une autre face objective du droit à la santé, renforcé en droit de la Convention, par le droit à la vie privée). A commencer par les services d’urgences pour les soins vitaux et de première nécessité et qui se poursuit par l’obligation de former les professionnels de santé. L’exigence de continuité des soins prévient aussi toute rupture qui aggrave de façon chronique les choses. Là encore la CEDH y pourvoit.

• Il reste que le cœur du droit réside dans l’accès aux soins comme droit subjectif opposable aux différents établissements et professionnels de santé. Il s’érode en pratique face à la pénurie de soignants et conduit parfois à des risques de discrimination.

• Enfin, la protection sociale, là encore droit objectif renforcé par la vie privée, s’appuie sur d’autres articles de la Constitution et des conventions internationales. Il s’agit bien sûr des prestations de santé mais aussi d’un revenu minimum permettant de protéger son corps tout au long de la vie. L’idée de continuité des prestations vient à l’appui de la continuité des soins.

On distinguera l’accès aux soins de l’accès aux actes médicaux, plus général, en ce qu’il peut inclure des actes effectués par des professionnels de santé sans visée thérapeutique²⁶, des actes de convenance, de confort, d’esthétique, de « santé reproductive », d’augmentation des facultés, etc… La confusion de ces deux types de soins provient d’une définition traditionnelle organique des actes de santé comme étant effectué par les professionnels de santé, surtout bien sûr par les médecins. Ces actes ne relèvent pas, de manière évidente, de la santé mais peuvent lui nuire…

La santé est donc surtout une question de contextualisation du rapport de droits fondamentaux relatif au corps. Un label qui va concerner des informations, l’intégrité, l’augmentation, la relation sociale…

Le sujet principal a été jusqu’ici l’établissement d’une dimension subjective (opposable et auto-définissable) d’un « droit à la santé » mais cette dimension demeure variable et attachée à chaque prérogative identifiée. Dignité, autonomie et santé forment un trio complexe. Elles se recoupent sans se superposer ; mais les recoupements diffèrent selon les cultures des interprètes. La fusion peut parfois tourner à la confusion des concepts.

Nous allons faire état de ces confusions, avant de voir comment reconstruire pour plus de précisions dans les usages et non seulement pour la clarté du droit.

I – Fusions et confusions du droit à la santé

Ni les textes, ni les juges, pas plus souvent que la doctrine, ne spécifient le sens donné aux notions juridiques, étudiées à travers leurs emplois et effets. L’analyste rencontre donc un problème de visibilité. Bien souvent, lorsque le requérant gagne son procès sur le terrain de la santé (constat de violation devant la Cour européenne, annulation d’un acte, octroi d’une réparation), on peut identifier la prérogative et sa source formelle. Mais il devient plus difficile, en cas de rejet, de savoir quels droits fondamentaux n’ont pas joué, ont été exclus du raisonnement (parce qu’un seuil de la dignité n’a pas été atteint, parce que le droit social est moins protégé, etc…). La formule « ne méconnait aucun droit », cache en réalité des droits retenus mais que le raisonnement finalement rejette (il y a ingérence mais elle demeure proportionnée). La jurisprudence entretient le flou quand plusieurs droits sont invoqués à l’appui de la requête.

Pour simplifier, on retiendra deux figures de la confusion, deux mécanismes mentaux, de facilités de rédaction communément pratiquées : l’assimilation par la comparaison ou par l’inclusion. Pour le juge la santé dépasse de loin le droit à la santé comme source stricte ; elle peut se confondre tour à tour avec la vie, la dignité, ou l’autonomie de la personne, comme par métaphore. Face à l’enjeu des classifications et qualifications, alors que la biologie présente un continuum de situations, nos normes juridiques optent pour l’inclusion de la santé dans d’autres droits. Si la différence avec l’usage métaphorique est subtile, il ne s’agit plus ici de confondre les notions entre elles, mais d’inscrire un droit dans un autre, comme sa composante.

A – La « santé comme la vie »

Santé et soins vitaux forment des cercles concentriques. Faut-il rechercher une frontière entre droit à la vie et protection de la santé ?

Le modèle de l’article 2 CEDH, en général, l’Etat ne peut dégrader les corps jusqu’à la mort et doit prévenir les atteintes aux fonctions corporelles et psychiques. La santé en est réduite au processus vital, au concept de zoé, au vitalisme. C’est vrai sur le plan individuel, dans lequel l’Etat doit mettre en œuvre des exigences de sécurité (dans les transports, dans les services médicaux, dans le cas de garde de personnes, de l’usage de la force publique, etc…). C’est l’intégrité corporelle. Prenons l’exemple du Conseil d’Etat qui reconnaît qu’existe un risque dans l’usage des « tasers » (pistolets à impulsion électrique) en répression des manifestations, à la fois pour la vie et pour la santé en raison des troubles physiques pouvant survenir²⁷. Ou encore, le même, face à la sécurité des médicaments mettant en péril la santé et potentiellement la vie²⁸.

Mais ce l’est encore collectivement, lorsque l’on parle de risques pour la survie de l’humanité ou de l’espèce humaine : dans les questions de bioéthique, le domaine de la génétique, de l’épigénétique, de l’intégrité de l’espèce et de son génome, des interdits des modifications germinales, voire somatiques, et de l’intégration des crimes contre l’espèce (clonage, eugénisme). Il n’est pas besoin de distinguer santé et vie du groupe. Cela se poursuit par la métaphore, désormais courante dans le langage politique et qui ne tardera pas à entrer dans nos textes juridiques, de la « santé reproductive » et des « droits reproductifs », qui « donnent la vie », autour de la PMA et de l’extension du périmètre de ses bénéficiaires : pas de thérapeutique, de la convenance, mais toujours l’image du soin comme « don de la vie ». D’ailleurs, notre code de la santé institue une journée nationale de reconnaissance pour les donneurs de gamètes…

Santé et vie se retrouvent pour toutes les situations où la vie est invoquée pour établir des obligations de soins, l’accès à des produits ou des processus de santé. Il s’agit d’un usage hyperbolique de la santé, pensée immédiatement dans son extrême limite, parce que le risque vital est au bout du processus de dégradation de la santé. On y retrouve les obligations positives d’accès aux soins vitaux fournis par les services de santé, mais aussi, plus largement, la fourniture, sous forme de prestations sociales, de moyens minimums d’existence, d’hygiène, sans lesquels la situation des plus précaires peut conduire à une dégradation extrême de la santé. Selon la Cour européenne, les obligations positives imposent à l’État de mettre en œuvre un cadre réglementaire imposant aux hôpitaux, qu’ils soient privés ou publics, l’adoption de mesures propres à assurer la protection de la vie des malades²⁹. Une mauvaise coordination entre des professionnels de la santé dans le cadre du traitement d’un patient en particulier suffisent en elles-mêmes à obliger un État contractant à rendre des comptes en vertu de l’obligation positive de protéger le droit à la vie qui lui incombe aux termes de l’article 2³⁰. C’est le cas lorsque la vie d’un patient avait été sciemment mise en danger en lui refusant l’accès à des soins d’urgence vitaux³¹. L’État étant directement responsable du bien-être des personnes privées de leur liberté, si l’une d’elles décède à la suite d’un problème de santé, il doit fournir des explications quant aux causes de cette mort et aux soins qui ont été prodigués à l’intéressé avant qu’elle ne survienne³². En vertu de l’article 2 de la Convention, la Cour examine si les autorités ont pris les mesures nécessaires pour protéger l’intégrité physique de l’intéressé, notamment par l’administration de soins médicaux appropriés, auquel cas elles ne peuvent pas être critiquées d’avoir accepté le refus de toute intervention du détenu³³. La responsabilité de l’Etat pour le suicide effectif d’un détenu souffrant d’une pathologie psychiatrique peut être jugé au visa de l’article 8 et de l’article 2 ensemble ou séparément (presque indifféremment puisque la vie peut être impliquée même sans passage à l’acte. La Cour de cassation juge de cela à l’aune de l’article 2³⁴.

La cour de cassation a aussi été amenée à examiner l’obligation vaccinale d’un salarié licencié pour refus du vaccin, au motif que celui-ci n’a pas obtenu une autorisation formelle de mise sur le marché suffisante. Le juge y invoque le droit à la vie pour s’assurer que l’innocuité du vaccin a bien été vérifiée, tout en estimant qu’il n’y a pas eu atteinte à l’intégrité physique, ni à la vie³⁵.

Sous un autre angle, faut-il densifier le droit à la santé autour des soins « vitaux » ? Il semble que le droit à la vie soit, en effet, convoqué comme obligation positive de prévention des risques pouvant aller jusqu’à un certain degré de danger. Ce standard vise, si l’on suit la définition de l’OMS, les « soins de santé primaires » (primary health care), et propose de garantir l’accès à une vaste gamme de « soins de santé essentiels » ; « rendus universellement accessibles à tous les individus (…) et à un coût que la communauté et le pays puissent assumer à tous les stades de leur développement »³⁶. Autant dire que son contenu est variable selon les systèmes de santé des États membres, leurs modalités d’organisation et de financement.³⁷ L’article L254-1 de notre Code de l’action sociale et des familles (CASF) le pose ainsi que « les soins urgents dont l’absence mettrait en jeu le pronostic vital ou pourrait conduire à une altération grave et durable de l’état de santé de la personne ». Un autre contour est donné par le Dispositif pour les soins urgents et vitaux (DSUV)³⁸.

B – La « santé comme la dignité » ou l’intégrité physique ou mentale

Santé, intégrité et dignité semblent aussi pourvoir être synonymes pour nos juges. Cela vient du continuum des articles 8 et 3 de la convention européenne qui ne créent pas de différence d’objet mais de degré dans les atteintes à l’intégrité physique et mentale et font varier ces degrés en fonction de la vulnérabilité de la victime. Aussi, la Cour européenne, considère que, dans certaines circonstances, les arguments tirés de besoins de soins invoqués par des étrangers peuvent faire entrer en jeu l’article 3 de la Convention sur le terrain des risques vitaux, comme le fait qu’un individu faisant l’objet d’une mesure d’éloignement et menace de se suicider (alors des précautions concrètes soient prises pour empêcher l’intéressé de passer à l’acte³⁹). On retrouve cette association indistincte dans le cas d’actes médicaux non consentis comme des stérilisations forcées ou des vaccinations obligatoires ou contraintes⁴⁰ ou encore en cas d’éloignement des étrangers malades qui risquent ainsi un traitement inhumain⁴¹.

Arrêtons-nous un instant sur la lecture particulière opérée par le Conseil constitutionnel. Rappelons l’absence de mention explicite du droit à la vie dans la Constitution de 1958 (même si on peut légitimement penser que le droit à la vie est nécessairement inclus dans l’interdit de la peine de mort). La jurisprudence du Conseil ne le mentionne pas ailleurs que dans le rappel des arguments des requérants (et dans les tables de jurisprudence et les commentaires officiels) ; le juge ne l’utilise pas, lui substituant le principe de dignité⁴². Cette lacune, par rapport à la Convention européenne⁴³, n’a pas pour seule incidence d’opérer la confusion entre les deux concepts ; elle fragilise le cadre constitutionnel du droit de la fin de vie en ouvrant aussi à la confusion entre dignité et autonomie et donc, entre vie et autonomie. En effet, au lieu de fonder en soi, constitutionnellement, l’obligation étatique de protection du processus vital des individus, la dignité, concept infiniment plus large et relatif (au sens qu’il s’agit d’évaluer la préférence d’un comportement « digne » par rapport à « l’indigne »), permet immédiatement de relativiser la vie au nom de la qualité de vie. La dignité peut donc être de laisser mourir ou de faire mourir, le contraire du droit à la vie (cependant celui-ci peut avoir à se concilier avec l’autonomie et la dignité). Cet escamotage du droit à la vie en droit constitutionnel modifie donc le contexte et le raisonnement et fusionnant les notions à l’œuvre. On en veut pour preuve le renvoi de la QPC « Association des cérébrolésés » par le Conseil d’Etat qui a invoqué, on pourrait dire « en vrac », les quatre notions (liberté personnelle, vie, dignité et vie privée et familiale) pour évaluer l’acharnement thérapeutique⁴⁴. Le refus de l’obstination déraisonnable, qui doit conduire, selon le code de la santé, à l’arrêt des traitements qui « maintiennent artificiellement la vie », devient alors le cœur de la norme, au nom de la dignité, sans que le droit à la vie ne vienne contrebalancer, notamment pour exiger des procédures de qualité pour la décision de « laisser mourir »⁴⁵.

La même hésitation marque la question du défaut d’alimentation des personnes que l’Etat a sa sous garde. Pour censurer l’absence d’obligation explicite de nourrir les gardés à vue, le Conseil constitutionnel retient, pour sa première violation, le principe de dignité. Il n’est pas question d’approche concrète ou de seuil, de contexte, comme à Strasbourg. La privation d’un repas serait indigne, avant que d’être un risque pour la santé ou, à l’extrême inverse, un risque pour la vie. On mesure le caractère englobant et lointain de la dignité⁴⁶.

Le juge administratif peut aussi examiner la question de l’autorisation d’accès à un médicament devenu (supposément) vital en associant vie et santé. Comme face à la demande de nationalisation du producteur de l’hydroxychlroquine ou l’insuffisance des gestes barrières imposés⁴⁷. L’affaire « jeunes médecins » a donné lieu à la même combinaison lorsqu’un syndicat de soignants demandait le confinement, tout en demandant à encadrer les dérogations au confinement pour raisons de santé, confrontant le droit à la vie des uns (les soignants) et la santé des autres⁴⁸. Ce fût encore le cas pour une demande d’accès prioritaire aux masques chirurgicaux (même si les requérants invoquent les articles 3, 8 et 10 et pas le 2)⁴⁹.

Même la Cour de cassation a pu être confrontée à ces exigences, par exemple lorsqu’elle refuse de se situer sur le terrain de la vie si le détenu qui dénonce ses conditions de détention insalubres n’a pas prouvé le risque pour sa vie⁵⁰. De même que l’état de délabrement d’un établissement pénitentiaire pendant le covid, ne justifie pas, pour elle, de la fin de la détention provisoire au nom de la vie⁵¹. Pourtant, dignité et santé appellent toutes deux à vérifier la salubrité des lieux de détention. La Cour européenne le fait très régulièrement, sur le terrain de l’article 3. Tout comme le Conseil d’Etat qui cite ensemble les articles 8 et 3 pour évoquer la promiscuité et le manque d’intimité des détenus excédant les restrictions nécessaires et accrues en période Covid par l’aménagement des salles d’attente et la modification des parloirs et du port du masque en prison⁵².

Mais surtout ce sont les conditions de vie minimum et les droits sociaux, y compris la protection de la santé par les exigences de salubrité et l’accès aux soins des plus démunis, qui relèvent du droit à la dignité et non du droit à la santé. Ainsi, les nombreuses décisions relatives à l’accueil de migrants, surtout mineurs, exigent des conditions sanitaires suffisantes dont l’absence intègre l’ensemble que forme l’article 3⁵³ ou le principe de dignité comme composante de l’ordre public. Comparons des décisions qui jugent de questions d’hébergements à l’aune de la protection de la santé et de l’intégrité physique mais pas au sens de la dignité (par ex. une décision qui écarte toute atteinte à la santé lors de la suppression d’une subvention à une association humanitaire hébergeant des toxicomanes⁵⁴, et une autre relative à la fermeture de lieux d’hébergement collectif pendant la crise covid⁵⁵) et celles qui traitent de l’accueil des migrants à l’aune de la dignité⁵⁶ : on y constate que l’accès à l’hygiène pour tous, mêlé désormais à des critères de vulnérabilité des mineurs et des malades, mais aussi associé à des considérations d’ordre public et de sécurité sanitaire, relève tantôt de la santé, tantôt de la dignité. Dans le même temps, l’accès à l’eau potable en Guadeloupe, n’est toujours jugée que sous l’angle de la santé⁵⁷.

C – La « santé comme l’autonomie »

D’un côté, l’individu ne devrait pas avoir à choisir entre sa santé et un autre droit. Ce fût le cas, pour le Conseil d’Etat, au prix de la confusion entre santé et liberté personnelle⁵⁸, pour conduire à protéger la santé par l’autonomie, afin d’échapper, alors, à l’obligation positive de protéger la santé par le truchement du référé-liberté. La situation actuelle n’est d’ailleurs pas tout à fait éclaircie.

La chose est bien connue, l’autonomie personnelle est associée largement à la notion de qualité de vie, vie choisie (bios). Mais la notion de qualité de vie fait aussi l’objet d’une appropriation et d’une définition collective et retrouve dignité « en soi » (interdiction de l’acharnement thérapeutique, obstination déraisonnable, cf. affaire Lambert). Elle convoque la question de la codécision, de l’acte médical et du choix du traitement⁵⁹. Plus généralement, l’association droit à la santé et vie privée fonde toute approche juridique du consentement et du renoncement aux soins, sa qualité et les conditions préalables à celle-ci ; parfois jusqu’à renoncer à la vie (zoé) comme pour les refus de transfusion sanguine⁶⁰. Cette fois c’est la liberté personnelle, par la liberté corporelle, qui définit le périmètre des actes de soin ou des professionnels de santé concernés. Elle retravaille par ailleurs les règles de la protection des majeurs, qui, ces dernières années, ont retrouvé leur autonomie vis-à-vis de leur santé⁶¹. Tout à fait ailleurs, le refus de délivrer un permis de séjour à raison de l’état de santé du demandeur peut également emporter violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8⁶².

Choisir et refuser sont d’autres visages de la fondamentalisation du droit à la santé que l’on a trop souvent opposés à la santé publique et ses notions objectives d’ordre public⁶³. Si le Conseil d’Etat dénie au droit à la santé d’inclure la liberté de choisir son traitement et l’automédication⁶⁴, il examine néanmoins d’autres aspects de l’autonomie sous ce prisme. Comme l’invocation du choix de poursuivre le schéma vaccinal avec le même fabricant, sous peine d’anxiété, en invoquant la dignité, la vie et la santé ; sans toutefois d’atteinte grave et manifeste à une liberté de la puissance publique⁶⁵. Pas plus que la fin de l’accès à l’hydroxychloroquine, au risque de mort selon le requérant, ne donne le droit de s’en procurer⁶⁶. Mais le Conseil d’Etat ne renonce pas à protéger la santé publique au motif que certains voudraient recourir à un traitement qui n’a pas faits ses preuves et peut même être nocif. Ce fût l’objet de son rejet d’accorder l’accès l’hydroxychloroquine aux cas les plus avancés ou les plus graves de covid-19⁶⁷. Mais, attestant de la confusion, le Conseil d’Etat peut juger au seul visa du droit à la vie, la protection de résidants d’établissements médico-sociaux contre le Covid⁶⁸.

La Cour européenne, on le sait, protège la santé aussi par l’autonomie de l’article 8. Les exemples sont légion, notamment le fait que les détenus doivent être soustraits aux effets nocifs du tabagisme passif⁶⁹. Ainsi, l’autonomie en santé c’est aussi le « Droit de prendre des risques » ou ce que l’on peut appeler le « paradigme Pretty – KA et AD »⁷⁰. Jusqu’où l’individu peut-il renoncer à la protection de l’Etat et exiger de mettre en danger sa santé ? Le droit à la santé connaît aussi son renoncement choisi par le biais du refus de soins par le patient ou par la volonté de s’exposer à une source nocive comme le tabac. A ce titre, la CEDH (en chambre), avec l’affaire Vainik et autres c. Estonie⁷¹, a posé une position de principe qui concerne l’interdiction totale de fumer dans les prisons estoniennes. Les quatre requérants, qui étaient détenus à l’époque des faits, se plaignaient tant de l’interdiction de fumer elle-même que des symptômes de sevrage qu’ils disaient avoir présentés ensuite. La Cour admet que l’ingérence dans leur vie privée a été trop importante…

A l’inverse, n’oublions pas que la santé mentale peut justifier de passer outre le consentement et atteindre jusqu’à la liberté d’aller et venir, voire la liberté personnelle ; ce qui fait de la santé un synonyme de rétablissement de l’autonomie et confine à la confondre. Dans les affaires de cellule de dégrisement ou de soins psychiatrique sous contrainte⁷², on pourrait presque justifier la rétention par le respect de l’autonomie⁷³. Le traitement juridique des confinements pour lutter contre le Covid va dans le même sens⁷⁴.

A l’issue de ces trois rapprochements, la confusion règne. Mais on peut doctrinalement tenter de redonner du sens au droit à la santé.

II – Un périmètre à construire

De manière plus prospective, on peut imaginer quelques pistes de rationalisation pour coordonner les usages des différents termes et les raccrocher à des prérogatives individuelles réelles⁷⁵. Deux raisonnements ou approches sont possibles ; parmi d’autres sans doute. L’approche analytique permet de décomposer et de mieux distinguer, quand la démarche synthétique réunifie l’ensemble autour de critères clairs. On sort des « droits » et articles connus pour déterminer un périmètre autrement bâti.

A – L’approche analytique

En vue de rationaliser l’usage des qualifications, on peut imaginer utiliser le critère des objets protégés ou celui du type d’obligations imposées. C’est généralement ce qui semble être fait mais, on vient de l’établir, non sans confusion quant au périmètre des objets protégés. Plutôt donc que de parler de « vie » ou de « santé », on peut s’attacher à des composantes plus précises, ou répartir selon les types d’obligations. On laisse donc la « santé » à son imprécision pour aller directement à la manière de protéger un aspect particulier.

L’entrée par les prérogatives protégées conduit à une échelle de soins, d’actes médicaux ou non-médicaux, qui relèvent de la forme juridique (qui ne sont pas donc que des faits) et qui, souvent, impliquent un volet financier, donc un « double » comme droit social, comme prestation sociale. Ainsi pourrait-on distinguer :

• Les actes ou soins de prévention qui n’incluent pas que les actes positifs, mais aussi les abstentions à porter atteinte à la santé. Cela concerne, notamment, l’accès aux tests de dépistage et leur prise en charge par l’assurance maladie⁷⁶.

• Les soins de confort qui doivent accompagner toute démarche médicale.

• Les actes thérapeutiques proprement dits.

• Les actes de convenance visant à améliorer un état de santé non dégradé, non-pathologique

• Les soins « compassionnels », c’est-à-dire la possibilité d’intégrer un protocole de recherche pour bénéficier de thérapeutiques nouvelles, voire hors AMM.

• Et bien sûr les soins palliatifs

On remarquera que chacun emporte un régime spécifique sous l’angle de l’opposabilité, du financement, du débiteur, des limites acceptables, du type d’obligation positive ou négative, donc de la proportionnalité de l’ingérence commise par un particulier ou par l’état. Prenons l’exemple d’une décision du Conseil d’Etat, difficile à interpréter⁷⁷. Les requérants souhaitaient avoir accès à un produit non encore autorisé sur le marché. L’argument soulevait une méconnaissance des principes généraux du droit et du droit à la santé. Mais, sans les définir, le juge se limite à répéter, comme un mantra, que, faute d’AMM, l’administration se trouve en situation de compétence liée pour refuser. Cela signifie que la prérogative invoquée ne relève pas du droit à la santé ; ce dernier n’étant pensé que dans le cadre administratif prévu, ce qui est le contraire du droit à l’autonomie de la santé comme droit fondamental primant et appelant à un contrôle de proportionnalité. Il renseigne donc sur le périmètre du droit à la santé ainsi que sur sa portée. Il rappelle le positionnement, plus explicite, de la Cour européenne, concernant le droit d’intégrer une cohorte d’essais cliniques et de bénéficier d’un traitement innovant. Comme le Conseil d’Etat, la Cour n’accorde pas ce droit, mais à l’inverse du juge français, elle admet qu’il entre dans le cadre de l’article 8 et que c’est sous l’angle de la proportionnalité que le rejet se motive⁷⁸.

Le même type d’approche peut s’opérer par la nature des obligations (positives ou négatives). En effet, on a vu que santé, autonomie et dignité appellent différentes attitudes de l’Etat et des particuliers, qui se déclinent théoriquement entre obligations de respecter, protéger et promouvoir, mais que le dualisme du droit positif sépare entre des obligations négatives (de ne pas porter atteinte à l’état de santé actuel ou de ne pas entraver une amélioration, retenir la force publique, éviter les actes intrusifs comme les vaccinations…)⁷⁹ ou des obligations positives, dont certaines sont substantielles et nécessitent de mener une politique publique (par ex. de sécurité visant un résultat dans la mise en oeuvre de dispositifs de prévention ou une obligation de moyen dans la réalisation de cette sécurité). Ainsi, la jurisprudence est connue, selon le type de contentieux le juge pourra, ou non, enjoindre à l’administration de garantir des conditions sanitaires protectrices, en fonction des sujétions qui pèsent sur elle (par.ex. à nouveau les conditions de détention et l’obtention de masques protecteurs contre le covid sur le fondement du droit à la vie⁸⁰). D’autres sont des obligations procédurales qui cherchent, par ex., à assurer la rationalité d’une décision en contexte éthique complexe, ou à sécuriser l’expression du consentement biomédical ou du refus de soin par une information et un suivi fiables, ou encore la possibilité d’exercer un recours en responsabilité.

Cette dichotomie (en réalité tripartite), ne permet pas à elle seule, d’identifier le contenu du droit fondamental à la santé, mais elle permet de discriminer les priorités, le « noyau dur », et de vérifier si l’octroi de prestations sociales le confirment.

Sans doute faudrait-il recouper ces premiers éléments par le critère de la nature du titulaire-bénéficiaire. En effet, plusieurs dimensions se distinguent et partagent la généralité ou l’individualité du droit, estompant l’opposition entre approche objective et droit subjectif, droit de la santé ou droit à la santé. Le cercle des bénéficiaires de la protection change en effet la subjectivité et l’objectivité du droit à la santé et le situe sur une échelle plus ou moins collective et donnera donc une teneur plus ou moins impérative, d’ordre public par exemple. Le sujet peut ainsi se décliner d’abord entre l’espèce et l’individu. La santé de l’espèce humaine, notamment à travers la prévention du risque de manipulation génétique, protège chacun de ses membres à travers le principe d’intégrité de l’espèce et les crimes contre les l’humanité. La notion d’espèce est d’ailleurs utilisée pour séparer la médecine de la santé vétérinaire⁸¹.

La distinction entre personne et être humain conduit aussi à appréhender spécifiquement la médecine fœtale et l’embryologie, voire la grande-prématurité, comme des situations dans laquelle s’exerce seulement le droit à l’autonomie des protecteurs de l’enfant à naître et non un droit propre à la santé.

Par extension, cela confirme que le droit à la santé dépend en réalité de la situation de vulnérabilité et se décline, pour adapter mais surtout limiter l’accès aux soins au regard de la vulnérabilité du malade, de l’étranger, du détenu, de la personne âgée, du handicap par la modulation des obligations positives. En effet, si le droit à la vie concerne tout le monde (ou presque), tout comme les aspects négatifs du droit à la santé (ne pas nuire), l’accès aux soins fait l’objet de restrictions (étrangers) au point que l’on puisse distinguer « deux volets : un accès aux soins pour les personnes normalement vulnérables, que sont par définition les patients, de l’autre, les soins pour les patients particulièrement vulnérables (détenus, enfants, personnes handicapées, étrangers…)⁸². On constatera très vite que la protection de la santé ne s’applique pas à ”tous” sans aucune distinction, mais bien, selon les dispositifs à certains individus comme les étrangers⁸³.

B- L’approche synthétique

Face à cette diffraction des régimes, on peut, sur le plan doctrinal, tenter d’identifier le droit à la santé comme interdépendance de ses composantes, unité autour de la vie biologique du sujet et de son expression psychique. Vie, santé et dignité ont en commun d’instituer l’existence même du sujet de droit, dans sa condition corporelle, sans laquelle il n’y a pas d’autonomie. Le maintenir devient une exigence d’ordre public (même si elle souffre des limites).

La santé peut donc se penser comme la conciliation entre elles de ces prérogatives-composantes pour le maintien de la normalité de l’état corporel et psychique de la personne⁸⁴. En cas de menace, comme un contexte pandémique⁸⁵, l’autonomie cède le pas au maintien de la santé de tous, donc de l’individu. Non seulement les contraintes s’imposent, mais l’individu « fait corps » avec la société. Ainsi, le Conseil d’Etat⁸⁶ a pu mettre en parallèle la vie de la nation et la vie des agents publics dénonçant l’incertitude de « plans de continuité du service » mettant potentiellement en péril leur vie et leur santé. C’est alors que le juge livre une lecture du droit à la santé comme un droit objectif dont l’individu ne dispose pas vraiment et qu’il doit conserver pour protéger celui des autres. L’obligation de prévention joue contre la liberté au nom du droit à la santé. La jurisprudence administrative ne cependant pas jusqu’à la pesée de proportionnalité aux motifs de l’atteinte (notamment en raison de l’urgence et du cadre du référé). Il conviendrait de systématiser, à la manière de Robert Alexy, le poids des différents arguments pour donner à la santé sa complexité dans l’unité.

Nul doute que c’est encore à cette unité et cette proportionnalité qu’appelle l’« approche One health », laquelle resitue la santé humaine dans son environnement⁸⁷. La synthèse ainsi opérée conduit à des règles d’unification des intérêts humains et non-humains. Car la santé dépasse le périmètre du corps humain pour se réincarner dans l’espèce, dans la nature, dans les effets de l’environnement sur la santé, et dans les effets des activités de santé sur la nature.

Enfin, un dernier saut doit être accompli pour trouver dans les neurosciences un enjeu pour l’unité juridique de la santé humaine, en joignant santé physique et santé mentale. En effet, en trouvant dans l’activité neurologique la source des comportements, des pathologies, de l’autonomie et de l’intégrité physique et mentale, la neurologie interpelle les jurislateurs et crée de nouvelles prérogatives rattachables à la santé, l’intégrité, la dignité. Face à la possibilité de connaître et de manipuler les phénomènes neurologiques, aux conséquences à la fois physiques et psychiques, certains appellent à la protection fondamentale de nouveaux objets de la santé : les neurodroits. Ainsi, Roberto Andorno⁸⁸ parle d’une synthèse du support mental et des décisions, de l’autonomie de la personne enfin objectivée et risquant d’être manipulée. Il préconise de reconnaître de nouveaux droits fondamentaux⁸⁹ :

• le « droit à la liberté cognitive » (« le droit de modifier ses états mentaux à l’aide de neurotools ainsi que de refuser de le faire »⁹⁰. Cette liberté serait une sorte de droit matriciel en neurologie, un principe plus qu’un droit subjectif : « En tant que substrat neurocognitif de toutes les autres libertés, la liberté cognitive ne peut être réduite aux droits existants, elle est donc à l’abri du risque d’inflation des droits. » Elle rejoindrait le droit à ne pas être privé de ses facultés cognitives et même à les augmenter.

• le « droit à la vie privée mentale » : pour Andorno et Ienca⁹¹ : « La particularité des données cérébrales réside dans le fait que les informations à protéger ne se distinguent pas facilement de la source elle-même qui les a produites : le traitement neural de l’individu. (…) l’avenir neurotechnologique que nous approchons nous obligera à garantir la protection non seulement des informations que nous enregistrons et partageons, mais également de la source de ces informations, car elles peuvent être inséparables. (…) nous suggérons la reconnaissance formelle d’un droit à la vie privée mentale, qui vise à protéger tout élément ou ensemble d’informations cérébrales relatives à une personne, enregistrées par un appareil neural et partagées dans l’écosystème numérique. » Une responsabilité spécifique y serait attachée en cas d’accès direct, non autorisé, à la signalisation neuronale et de manipulation en l’absence du consentement éclairé du générateur de signaux. D’une certaine manière, ce droit se trouve déjà dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne (art. 3°)⁹². Mais en plus de cela, il devrait également garantir le droit de tous les individus de protéger leur dimension mentale de tout préjudice potentiel. La question se pose aussi des interférences de fréquences sur les dispositifs de stimulation.

• le « droit à l’intégrité mentale »

• le droit à la continuité psychologique : toujours proposé par Andorno et Lenca est plus original. L’efficacité thérapeutique croissante des dispositifs de stimulation cérébrale vont probablement s’étendre à des groupes psychiatriques plus vastes et à la population en général et entraîner des altérations involontaires de l’état mental critique pour la personnalité, et ainsi affecter l’identité personnelle d’un individu. Le droit à la continuité psychologique impliquerait l’exigence de réversibilité : « En résumé, le droit à la continuité psychologique tend finalement à préserver l’identité personnelle et la cohérence du comportement de l’individu contre les modifications inconsidérées de tiers ».

Le « neurodroit » ouvre les juristes à de nouveaux enjeux de protection en même temps que les neurotechnologies donnent accès à de nouveaux champs et de nouveau risques. Mais, d’une autre manière, il renouvelle la façon de penser ce que sont la santé et le droit à la santé comme intégrité de la personne. « À l’examen, bien que ne se déployant pas exactement sur le même domaine selon que l’on se situe sur le terrain du droit objectif ou celui du droit subjectif, l’usage des neurotechnologies apparaît comme un point de convergence entre le neurodroit et les neurodroits. »⁹³.

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La fondamentalisation du droit à la santé passe donc par sa lecture à l’aune du cadre spécifique aux droits et libertés fondamentaux et non plus seulement par son objet (de près ou de loin, le contre-pied de la pathologie). Il ne doit pas s’agir de se limiter à monter dans la hiérarchie des normes les objets jusqu’ici créés pour les politiques de santé publique. On ne peut se limiter à penser la subjectivité des composantes objectives des normes sanitaires ; ni de banaliser des concepts lourds comme la dignité. Des prérogatives plus précises, en remplacement d’un objectif lointain, flou et laissé à la discrétion de la loi ou du règlement, mais identifiées à l’aide du contexte de survie du sujet de droit, de la personne humaine, conçue comme un tout, une unité de corps et de psyché, de manière à maintenir son autonomie et à la faveur d’une approche concrète, tenant compte des vulnérabilités et de la normalité propre à l’individu. Cette approche tient compte du fait que la santé n’est pas une sorte de bien unique et standard, de bien-être idéalisé et patrimonialisable auquel chacun aspire, mais chaque obligation juridique qui tend spécifiquement à maintenir la normalité psychique et physique la personne.

36 Déclaration d’Alma-Ata, 1978, https://www.who.int/fr/publications/i/item/WHO-EURO-1978-3938-43697-61471