Les droits fondamentaux à l’épreuve du contentieux de la santé

Caroline LANTERO,Professeure de droit public, UCA (UR4232)

Le rapport entre contentieux de la santé et droits fondamentaux ne va pas de soi. Il invite à penser les droits fondamentaux non pas depuis le juge, mais depuis la matière elle-même.

On sait qu’un droit ne naît pas fondamental par la seule force de sa proclamation. Il a besoin de concrétisation. Il devient fondamental au terme d’un processus. En droit de la santé, ce processus de « fondamentalisation » ne procède pas d’une dynamique unique, mais de mouvements distincts, parfois opposés¹.

S’agissant de la santé, le premier mouvement relève d’une acculturation à la norme, ou, si l’on adopte une lecture plus optimiste, d’une forme d’éthique professionnelle intégrée. Les droits et libertés fondamentaux sont progressivement assimilés par les acteurs de la santé, jusqu’à devenir des standards de comportement respectés sans que l’intervention du juge ne soit nécessaire. Cette dynamique demande du temps. En droit de la santé, ce temps-là a été ménagé : la loi du 4 mars 2002 n’a pas été déstabilisée par de lourdes ou profondes réformes successives, et la loi Leonetti de 2005 est demeurée stable en dépit de son toilettage en 2016.

Le second mouvement est précisément celui du contentieux. L’approche contentieuse des liens entre droits et libertés fondamentaux et santé doit s’analyser au regard de la fondamentalisation des droits par le contentieux, mais également au regard de l’imprégnation du contentieux par les droits fondamentaux.

Il est essentiellement question ici de contentieux administratif. On pourrait y voir un repli identitaire de publiciste – ce sera vrai – et objecter que s’il y a bien un domaine où l’unité du droit devrait s’imposer, ce sont les droits des patients. C’est vrai aussi. Deux raisons justifient pourtant ce choix. D’abord, la mécanique de la procédure civile et le langage du juge judiciaire me demeurent encore largement étrangers. Ensuite, le juge administratif est objectivement devenu le juge « naturel » du droit de la santé², même s’il n’en avait pas la vocation aux débuts de son existence.

L’entrée des droits fondamentaux dans le contentieux de la santé est aujourd’hui un phénomène bien établi (I). Ce constat, qui aurait sans doute constitué l’essentiel du propos il y a encore quelques années, doit désormais être nuancé : la question du plafonnement des droits fondamentaux par le contentieux se pose (II), et elle se pose avec une acuité renouvelée à la lumière des décisions les plus récentes.

I – L’entrée des droits fondamentaux dans le contentieux de la santé

L’entrée des droits fondamentaux dans le contentieux de la santé est une histoire d’influence. C’est par leur appropriation contentieuse que l’incidence de ces droits apparaît dans le discours juridictionnel et dans l’office du juge.

A- L’appropriation contentieuse des droits fondamentaux

L’hôpital public assumant environ 80 % des soins complexes et d’urgence et près des trois quarts des accouchements, le juge administratif est de facto le juge majoritaire de la responsabilité médicale³ et sanitaire, le juge monopolistique du contentieux de l’urgence en matière de décisions d’arrêt et de limitation des traitements⁴, et le juge exclusif de la déontologie en santé⁵. Trois positions, trois formes d’appropriation des droits fondamentaux.

La domestication des droits fondamentaux par le contentieux de la responsabilité. En pratique, le contentieux de la responsabilité surgit lorsque le mal est fait, et la protection des droits fondamentaux par la voie indemnitaire peut paraître contre-intuitive⁶. L’étrangeté initiale du postulat cède pourtant le pas au constat que le recours en responsabilité sert très utilement cette protection. L’observation est particulièrement intéressante chez le juge administratif, car on parle ici d’un juge en retard, longtemps peu préparé, peut-être peu intéressé, par son office de juge de la responsabilité. A l’inverse, le juge judiciaire a, de longue date, traité des corps, de l’intimité, de la souffrance physique et morale. La responsabilité médicale naît ainsi dès 1835 devant la Cour de cassation⁷, et la jurisprudence judiciaire mobilise très tôt des notions profondément humaines, comme en témoigne l’arrêt Teyssier de 1942, qui statue sur un fondement délictuel pour sanctionner le défaut d’information⁸. Le juge administratif, en revanche, accuse un retard considérable. La responsabilité hospitalière n’émerge que timidement en 1935 devant le Conseil d’État – exactement un siècle plus tard⁹. Elle demeure ensuite enfermée, jusqu’en 1992, dans un régime de responsabilité pour faute lourde qui tient à distance un contentieux incarné, portant sur les atteintes au corps et à la personne. Ce retard a été rattrapé, voire dépassé. La violation d’un droit fondamental est désormais un élément majeur et récurrent d’engagement de la responsabilité. Le devoir d’information¹⁰ et le respect du consentement¹¹ sont en première ligne. Au surplus, le juge a renforcé le caractère fondamental de ces droits en redessinant les contours du préjudice causé par leur violation : préjudice d’impréparation¹², préjudice d’anxiété¹³, tristesse¹⁴, sentiment d’abandon¹⁵.

C’est l’une des appropriations contentieuses des droits fondamentaux les plus importantes, même si ce n’est pas la plus visible : le mal, ici, est déjà fait.

Le monopole des droits fondamentaux par le référé-liberté. L’appropriation la plus évidente est ici. Depuis vingt-cinq ans, le juge administratif a développé, avec la pratique du référé-liberté, une compétence absolument monopolistique. C’est dans ce cadre qu’il a conféré à la protection de la santé le caractère d’une liberté fondamentale¹⁶, de même que pour le droit de ne pas subir une obstination déraisonnable et le droit au respect du consentement¹⁷. On ne trouve, plus de vingt ans après l’entrée en vigueur de la loi Kouchner, aucune occurrence de contentieux du droit de la fin de vie ni d’aucun droit fondamental devant le juge judiciaire saisi en urgence.

Le monopole du contrôle des manquements déontologiques. Le juge administratif est également juge des manquements aux codes de déontologie des professions de santé, au sein desquels figurent de grands standards et des droits fondamentalement identifiés – droit à l’information, respect de la volonté, dignité¹⁸. S’agissant d’un contentieux répressif, le maniement par le juge de cassation des concepts déontologiques n’infuse pas le contentieux de la responsabilité de manière frappante, mais diffuse une forme de philosophie et, à tout le moins, un certain vocabulaire inhérent à la fondamentalité des droits et libertés : dignité du patient, comportement loyal et approprié¹⁹, manque d’empathie²⁰.

B- L’influence des droits fondamentaux sur le discours et l’office du juge

 

Des changements discursifs. En matière de droits des patients, les droits fondamentaux ont modifié le discours du juge. La chose est particulièrement claire s’agissant du préjudice. Après avoir traditionnellement eu recours à la pudique formule « troubles dans les conditions d’existence » – catégorie que le commissaire du gouvernement Agid situait « pratiquement à mi-chemin » entre préjudice matériel et moral et au sein de laquelle le juge ne voulait sans doute pas désigner le chagrin²¹ –, le juge administratif a accepté de reconnaître la douleur morale en 1961²², là encore avec près d’un siècle de retard sur son homologue judiciaire²³. Depuis, il n’hésite plus à désigner la dimension subjective et humaine du préjudice²⁴, ni même à souligner la dimension « humaine » d’un manquement. Ainsi lorsqu’il évoque « le manque d’empathie de l’établissement » comme source d’une souffrance morale distincte²⁵ ; ou encore les conditions dans lesquelles un proche « a appris le décès de sa mère, sans avoir été informé, en temps utile, de son état ni associé au recueil du témoignage de sa volonté »²⁶ ; ou enfin ce sentiment d’abandon éprouvé « face à une probable mort imminente »²⁷. Cette humanisation du langage juridictionnel est elle-même une forme de fondamentalisation, peut-être la plus discrète, certainement pas la moins réelle.

Une mutation de l’office du juge – Le recours aux présomptions pour consolider la responsabilité est sans doute le mouvement le plus frappant. La démarche est clairement finaliste, et l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme ne peut pas être éludée, notamment en matière de présomptions de préjudices²⁸.

La Cour de cassation va plus facilement sur le terrain du préjudice inhérent à la violation des droits et libertés fondamentaux²⁹ que le Conseil d’État, qui reste à distance de toute idée de réparabilité d’un préjudice causé par la seule méconnaissance d’un droit fondamental. Le développement des mécanismes présomptifs va toutefois dans ce sens, et cela est très clair dans la sanction de la méconnaissance du droit à l’information. Le Conseil d’État présume le préjudice moral d’impréparation³⁰, sans exiger la démonstration d’un lien causal individualisé entre l’absence d’information et la décision que la victime aurait prise si elle avait été informée³¹.

Sur un plan plus technique, les règles de la procédure administrative contentieuse ont été assouplies dans un objectif de facilitation de l’exercice des droits des victimes de dommages sanitaires³². Un certain nombre de rééquilibrages ont été opérés à l’occasion de contentieux de la santé, mais qui s’étendent au contentieux général et profitent à tous les justiciables. Le Conseil d’État a notamment assoupli la possibilité de critiquer l’expert même lorsqu’on ne parvient pas à le faire récuser³³, précisé les exigences de discussion contradictoire devant l’expert³⁴, et facilité l’allocation de sommes provisionnelles en cours de procès³⁵. Le droit de la santé a en quelque sorte rendu le procès plus équitable – droit fondamental s’il en est – pour tous. C’est une mise en abyme de la fondamentalisation.

Ces mutations ne sauraient cependant occulter les limites qui demeurent. La fondamentalisation processuelle reste incomplète.

II – Les plafonnements des droits fondamentaux dans le contentieux de la santé

Si certains droits fondamentaux sont entrés dans le contentieux de la santé, tous ne l’ont pas fait, et la pleine effectivité des droits fondamentaux en santé n’en est pas pour autant assurée. Deux formes de plafonnement méritent d’être distinguées : certains droits n’arrivent tout simplement pas sur le bureau du juge (A) ; d’autres y parviennent, mais s’y heurtent à des formes de neutralisation ou de dévalorisation qui limitent leur portée concrète (B).

A- Des droits fondamentaux qui n’arrivent pas sur le bureau du juge

Certains droits, pourtant tout à fait fondamentaux, peinent à cheminer dans le contentieux. C’est tantôt en raison des difficultés tenant à l’opérabilité même du standard juridique mobilisé, tantôt en raison des contraintes propres à la charge de la preuve.

La dignité des patients, expressément visée à l’article L. 1110-2 du code de la santé publique et systématiquement rappelée dans les ordonnances de référé-liberté portant sur les décisions de limitation ou d’arrêt des traitements, reste un standard difficile à manier. Le juge est bien peu saisi de cette question³⁶. Le paradoxe est saisissant : la dignité est omniprésente dans le discours juridictionnel comme valeur de référence, mais quasiment absente comme moyen autonome d’engagement de la responsabilité. C’est que le standard est trop général pour fonder à lui seul un grief opérant : il se dilue dans d’autres fondements (droit à l’information, respect du consentement, obligation de soins appropriés) qui occupent le contentieux à sa place.

Le droit de ne pas souffrir, expressément visé à l’article L. 1110-5-3 du même code³⁷, intimement lié à la notion d’intégrité corporelle, est fort peu soulevé³⁸. Il ne s’agit pas d’une indifférence à celle-ci, mais la douleur est une expérience dont l’objectivation contentieuse est très délicate. Cet obstacle probatoire, faute d’être levé par des présomptions adaptées, laisse ce droit fondamental à la porte du prétoire.

B- Un juge qui refuse de trancher, ou neutralise les manquements aux droits fondamentaux

Lorsque les droits fondamentaux parviennent sur le bureau du juge, deux autres formes de plafonnement apparaissent. La première est un refus de trancher entre droits en conflit : le juge évite de reconnaître la violation quand elle entre en tension avec une autre valeur (1). La seconde est une dévalorisation de la sanction une fois la violation reconnue (2).

1- Le refus de trancher

Le juge administratif manque de volonté claire pour arbitrer entre deux droits fondamentaux. En référé-liberté, il a récemment refusé de bouger les lignes posées en 2002 dans l’affaire Feuillatey³⁹, déjà perçue en son temps comme contra legem⁴⁰ : la transfusion sanguine regardée comme « un acte indispensable à la survie de l’intéressée et proportionné à son état «  ne portait pas atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale de consentir ou non à un traitement. Vingt ans plus tard, en dépit d’un renforcement législatif notable autour de la volonté du patient, le juge des référés statuait de la même façon⁴¹. Plusieurs observateurs s’en sont émus⁴², à tout le moins interrogés, voire résignés sur l’impossible conciliation de deux libertés fondamentales – la vie et la volonté⁴³.

La neutralisation du manquement. Faisant partie des résignés, je gageais qu’en responsabilité, le juge ne neutraliserait pas une telle atteinte, et qu’il engagerait la responsabilité de l’établissement pour défaut de respect du consentement, quitte à minorer le préjudice. La décision rendue par le Conseil d’État le 27 novembre 2025 a en partie infirmé ce pronostic⁴⁴.

L’arrêt, commenté par ailleurs⁴⁵, mérite d’être lu ici pour ce qu’il révèle sur la trajectoire d’ensemble. En l’espèce, une patiente de 37 ans avait exprimé, oralement et par écrit, un refus catégorique de transfusion sanguine pour des motifs religieux. À l’occasion d’une intervention programmée, une complication rarissime a entraîné une hémorragie, et trois transfusions ont été pratiquées. Seule la troisième – réalisée à l’insu de la patiente, après l’avoir sédatée – a été qualifiée de fautive. Le Conseil d’État, évitant soigneusement de s’appuyer formellement sur le régime juridique des directives anticipées, a introduit une distinction entre le refus de soin in abstracto, exprimé par principe ou par anticipation sans que la situation médicale concrète soit pleinement intégrée, et le refus in concreto, opposé en connaissance de cette situation. Seul ce dernier vaut juridiquement.

Le Conseil d’État a ainsi conditionné l’effectivité du refus à sa proximité avec la situation médicale effectivement rencontrée, ce qui n’est pas dépourvu de cohérence. La CEDH a d’ailleurs elle-même jugé que lorsqu’un médecin « se trouve dans l’impossibilité d’établir dans toute la mesure nécessaire que le refus d’un traitement médical vital correspond bien à la volonté du patient, c’est l’obligation de protéger la vie du patient par l’administration de soins essentiels qui devrait prévaloir »⁴⁶. Mais les efforts du Conseil d’État pour ne pas qualifier de faute les deux premières transfusions sont tout de même assez visibles⁴⁷, et les fondements ne sont pas pleinement lisibles : la décision ajoute en effet, sans que cela ne soit indispensable à la solution, que les transfusions « étaient indispensables à la survie de [la patiente] et proportionnées à son état » – formule empruntée à la logique du référé-liberté, transposée au contentieux de la responsabilité sans que cette transposition aille de soi.

2- La dévalorisation de la sanction

Il ne s’agit plus ici du refus de qualifier la violation, mais de la faiblesse de la sanction une fois la violation admise.

 Une concrétisation décevante. La question de la réparation des préjudices causés par une violation des droits fondamentaux appelle enfin une critique structurelle. Dans la décision du 27 novembre 2025, le Conseil d’État, réglant l’affaire au fond, a alloué 3 000€ à la patiente au titre du préjudice moral causé par le non-respect de sa volonté⁴⁸. La troisième transfusion avait pourtant été réalisée dans des conditions particulièrement abusives : la patiente avait été sédatée pour faire taire son opposition, les soins refusés avaient ensuite été pratiqués, et la vérité lui avait été cachée à son réveil. En droit français de la responsabilité, la faute grossière ne change pas la nature du préjudice indemnisé. En droits des patients, l’atteinte aux droits fondamentaux, en quelque sorte, ne paye pas.

Cette observation s’inscrit dans une critique plus large. Le juge administratif a longtemps appliqué de manière quasi mécanique le référentiel de l’ONIAM – outil de droit souple progressivement rigidifié au point de fonctionner comme un barème. La censure partielle de ce référentiel par le Conseil d’État le 31 décembre 2024 n’a concerné que les éléments les plus aberrants et a épargné l’essentiel des postes d’indemnisation, dont les montants demeurent sensiblement inférieurs à ceux retenus par le juge judiciaire⁴⁹. L’écart persistant entre les deux ordres de juridiction alimente un soupçon de sous-indemnisation systémique que ni l’autonomie revendiquée de la responsabilité administrative, ni l’invocation du bon emploi des deniers publics, ne suffisent à dissiper. Tant que le juge administratif ne se dotera pas d’un référentiel propre et actualisé, la concrétisation des droits fondamentaux par l’indemnisation restera en deçà de la protection que leur proclamation commande.