L’ambivalence des règles juridiques applicables aux femmes étrangères
Par Cédric Meurant, Maître de conférences en droit public, Université Jean Moulin-Lyon 3, Institut d’études administratives (Équipe de droit public de Lyon, EA 666)
Le premier temps de ce colloque s’interroge sur « L’existence de dispositifs juridiques applicables aux femmes étrangères ? ». Autrement dit, il faut déterminer s’il existe au sein de la réglementation pour le moins touffue applicable aux personnes étrangères, c’est-à-dire les personnes n’ayant pas la nationalité française ou n’ayant aucune nationalité[1], des règles juridiques spécialement applicables aux ressortissantes étrangères. Pour formuler encore autrement ces questions, le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile – le CESEDA – est-il genré ? Existe-t-il une catégorie juridique des femmes étrangères ?
Voilà des interrogations qui peuvent paraître surprenantes : on peut de prime abord avoir l’impression que la catégorie juridique des femmes étrangères n’existe pas. En effet, en parcourant le CESEDA, on se rend compte qu’il n’existe pas dans ce code d’occurrence « étrangère », « femme » ou « ressortissante ». Certes, les catégories de ressortissants étrangers se sont multipliées comme des petits pains au nom du contrôle administratif sur les étrangers[2], et notamment depuis la loi de mai 1998[3] qui essaime les motifs de séjour en France[4]. Mais aucune catégorie juridique des femmes étrangères n’a pour autant été explicitement assumée par le législateur. Et cette impression est renforcée par la consultation des chiffres de l’immigration que la Direction générale des étrangers en France (DGEF) essaie d’établir chaque semestre. En effet, la DGEF ne prend en principe pas le soin de présenter des statistiques genrées. Ainsi, il est impossible à la lecture de ces statistiques de savoir combien de ressortissantes étrangères sont entrées en France, y ont séjourné ou ont fait l’objet d’une mesure d’éloignement. Tout juste peut-on apprendre que les ressortissantes étrangères provenant d’Etats tiers à l’Union européenne présentent un taux d’activité professionnelle moindre par rapport aux ressortissantes étrangères provenant de l’Union. Autre exemple, on apprend que 54, 8 % des étudiants étrangers sont des femmes. De même, les femmes étrangères acquièrent davantage la nationalité française que les hommes étrangers[5]. Encore faut-il prendre ces statistiques avec des pincettes : les biais sont importants, ne serait-ce qu’au regard de l’utilisation de la notion d’immigré, et non d’étranger.
À ce stade, la recherche semble décevante et la conclusion, implacable : il n’y aurait pas de sujet. Un tel constat peut cette fois-ci ne pas surprendre. Ainsi, historiquement, l’image d’Epinal du ressortissant étranger semble masculine. Certes, quelques étrangères sont bien connues dans l’histoire française. Ainsi, alliances obligent, certains rois se marièrent parfois avec de nobles étrangères, que l’on pense par exemple à Marie-Antoinette. Certaines de ces reines furent même régentes, si l’on songe à Anne d’Autriche ou à Marie de Médicis. Pour évoquer des figures plus républicaines, Marie Curie était initialement étrangère, avant d’acquérir la nationalité française, tout comme Joséphine Baker ou Bertie Albrecht[6]. Mais la figure de l’étranger est, dans l’imaginaire collectif, davantage masculine, et ce probablement parce qu’elle est attachée à l’immigration économique qui, révolution industrielle oblige, s’est considérablement développée à partir du mitan du XIXe siècle. Dans le cadre d’une société patriarcale où la femme n’occupe pas toujours un emploi, le travailleur est bien souvent un homme. Dès lors que la législation s’intéresse principalement à cette immigration, les femmes étrangères seraient donc juridiquement invisibilisées.
Mais ce serait excessivement forcer le trait : il semble pouvoir exister des mécanismes juridiques propres aux femmes étrangères, et ce pour au moins trois raisons. Première raison, les femmes étrangères, qu’elles soient majeures ou mineures, peuvent structurellement bénéficier des dispositifs juridiques qui sont ouverts à la figure classique de l’étranger, à savoir le travailleur homme. Ainsi, le fameux regroupement familial a historiquement probablement davantage bénéficié à l’épouse et aux enfants du travailleur étranger qui séjournait en France.
Deuxième raison, sensibilisées à la vulnérabilité de la situation de certaines ressortissantes étrangères, les autorités législatives et juridictionnelles ont multiplié les mécanismes juridiques pour protéger les femmes étrangères isolées de la concrétisation de différents risques. Ainsi, le CESEDA contient à présent quelques mécanismes juridiques pour prendre en compte la vulnérabilité[7] de femmes enceintes qui déposeraient une demande d’asile[8], ou encore de ressortissantes étrangères qui seraient victimes de violences conjugales[9]. Surtout, on pense évidemment au droit d’asile et à l’interprétation de la notion de groupe social qui peut bénéficier à certaines femmes persécutées ou susceptibles de l’être[10]. À cet égard, les statistiques de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides – l’OFPRA – sont utiles. Ainsi, les demandes d’asile sont davantage présentées par des hommes que par des femmes. En effet, sur les 142 649 demandes dont l’OFPRA a été saisi en 2023, 53 222 l’ont été par des femmes. Mais sur les 60 895 personnes protégées, 29 197 sont des femmes. Sans surprise au regard des persécutions existantes, les nationalités les plus représentées sont l’Afghanistan, mais aussi la Côte d’Ivoire, la Guinée, la République démocratique du Congo, et encore l’Ukraine[11]. Voilà une définition genrée du réfugié qu’Alexandra Korsakoff a mise en lumière dans sa belle thèse[12].
Troisième et dernière raison, il existe inversement des mécanismes juridiques qui, loin de bénéficier aux ressortissantes étrangères, les pénalisent spécifiquement, que ce soit volontaire ou non.
En évoquant ces causes transparaît la profonde ambivalence des règles juridiques applicables aux femmes étrangères : certaines protègent les femmes étrangères (1.) ; d’autres au contraire les pénalisent (2.).
I. La protection des femmes étrangères
Les mécanismes juridiques susceptibles de protéger les ressortissantes étrangères peuvent relever de deux catégories : soit la protection est une conséquence involontaire mais structurelle du dispositif juridique (A.) ; soit la protection est une conséquence volontaire du dispositif juridique (B.).
A. Les protections involontaires
Les femmes étrangères peuvent bénéficier de règles juridiques qui, sans les viser spécialement et leur bénéficier exclusivement, les protègent nécessairement dès lors qu’elles se retrouvent structurellement dans leur champ d’application. On pense ici au mécanisme du regroupement familial. Certes, la réglementation applicable n’est pas rédigée de manière genrée : elle ne précise pas que le demandeur au regroupement familial est un homme travailleur et que le bénéficiaire peut être une femme, soit parce qu’elle est son épouse, soit parce qu’elle est sa fille mineure. Pourtant, c’est en substance ainsi que le regroupement familial a fonctionné dans la seconde moitié du XXe siècle. En effet, le regroupement familial était dans un premier temps, avant les années soixante-dix, conçu comme un auxiliaire de l’immigration économique, qui était alors masculine, et ce pour faciliter l’installation pérenne des travailleurs en France. Les femmes étrangères sont alors souvent les bénéficiaires du regroupement familial si elles en remplissent les conditions. Dans cette perspective, la femme étrangère doit être « parfaite »[13] : elle doit être majeure et mariée avec le demandeur, ou mineure et être son enfant[14].
Un phénomène similaire peut intuitivement être constaté à propos du mécanisme cousin, mais distinct, de la réunification familiale qui permet à une personne protégée en France au titre de l’asile de faire entrer en France sa famille proche. En effet, on pourrait remarquer au travers de différents récits de demandeurs d’asile que le demandeur à la réunification familiale, c’est-à-dire le réfugié ou le protégé subsidiaire, est souvent un homme. Ce dernier, s’il obtient des autorités françaises une protection, peut essayer de se faire rejoindre en France par son épouse et ses enfants qui, dans l’intervalle, auront pu – on l’espère – se protéger des persécutions subies dans le pays d’origine. Il aura été le seul à s’aventurer sur les dangereuses routes migratoires. À côté de cela, certains mécanismes concernent spécifiquement et explicitement les femmes étrangères.
B. Les protections volontaires
Certaines règles juridiques ont volontairement été conçues pour protéger les femmes étrangères. L’exemple peut-être le plus topique est évidemment celui tiré du droit de l’asile. D’abord, on remarque qu’il existe certaines dispositions procédurales qui, autant que faire se peut, doivent faciliter le dépôt des demandes d’asile par des femmes étrangères victimes de réseaux de traites d’être humains ou de violences conjugales[15]. La Cour nationale du droit d’asile (CNDA) essaie d’ailleurs de déployer concrètement de tels mécanismes durant les audiences. De même, la fameuse liste des « pays d’origine sûrs » doit en principe – en principe – ne contenir que des Etats qui respectent l’égalité hommes-femmes[16].
Mais au-delà, la reconnaissance de la qualité de réfugié peut résulter des persécutions fondées sur l’appartenance de la personne à un « groupe social », c’est-à-dire, pour l’évoquer rapidement, le groupe dont les membres partagent une caractéristique innée, une identité, à laquelle ils ne peuvent renoncer, et qui sont d’ailleurs considérés comme telles par la société dans leur pays d’origine. Ainsi, les juridictions de l’asile ont reconnu l’existence d’un groupe social pour les femmes non mutilées lorsque les mutilations sexuelles, à commencer par l’excision, « sont couramment pratiquées au point de constituer une norme sociale » dans le pays d’origine[17]. Les demandes d’asile familiale, dont le régime juridique est aujourd’hui loin d’être simple, permettent alors parfois aux parents de protéger sur ce fondement leur fille née en France[18]. Un raisonnement similaire a été déployé pour les jeunes filles et les femmes qui souhaitent se soustraire au mariage forcé[19], voire, dans certains États où elles sont exposées à des violences en raison de leur sexe, pour les femmes dans leur ensemble[20].
Par ailleurs, et même si la lettre du préambule de la Constitution de 1946 précise que « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté » a droit d’asile constitutionnel en France[21], certaines femmes étrangères ont pu, compte tenu de leur engagement féministe, obtenir le statut de réfugié sur le fondement de l’asile constitutionnel. Ainsi d’une Iranienne qui s’est engagée dans un mouvement associatif en faveur des droits de la femme dans cet État[22]. Mais ces exemples, comme tous ceux relatifs à l’asile constitutionnel, demeurent rares.
Parallèlement, certains dispositifs hors de l’asile ont été forgés par le législateur pour protéger les femmes étrangères victimes de violences conjugales. Par exemple, une loi de mars 2003 est censée avoir facilité l’obtention d’une autorisation de séjour[23] pour les ressortissants étrangers qui ont « déposé plainte contre une personne qu’ils accusent d’avoir commis à leur encontre des faits constitutifs des infractions de traite des êtres humains ou de proxénétisme »[24]. Les personnes étrangères concernées sont évidemment surtout des femmes. Contrairement à ce que l’on pourrait croire, l’obtention d’un tel titre de séjour est difficile. En effet, et au-delà des problématiques relatives au dépôt de plainte, la jurisprudence, pour articuler ce mécanisme avec l’asile, l’a limité géographiquement aux seules hypothèses où les faits incriminés seraient régis par la loi pénale française[25].
Parallèlement, et inversement, il existe des mécanismes juridiques défavorables aux femmes étrangères.
II. La pénalisation des femmes étrangères
Les mécanismes juridiques susceptibles de pénaliser les ressortissantes étrangères peuvent relever de deux hypothèses : soit cela est explicitement prévu par la règle (A.) ; soit c’est une conséquence involontaire de la règle (B.).
A. Les pénalisations volontaires
La loi française a pu explicitement pénaliser les ressortissantes étrangères. Cela ressort d’un célèbre exemple qui, heureusement, a été abrogé. En effet, à cause de la situation de minorité juridique dans laquelle furent longtemps placées les femmes françaises, ces dernières ont pu se retrouver dans l’inconfortable position de perdre leur nationalité française à cause de leur mariage avec un ressortissant étranger. Le Code civil de 1804 faisait effectivement prévaloir le principe de l’unité des nationalités au sein du foyer. Autrement dit, en épousant un étranger, la ressortissante française épousait la nationalité de son mari, à condition toutefois que la loi de nationalité de ce dernier le permette[26]. Dans le cas contraire, elle devenait apatride ou, depuis la loi du 16 juin 1889, restait française. Cette législation patriarcale fut progressivement atténuée au regard du nombre de mariages mixtes. Ainsi, la loi du 10 août 1927 autorisa la Française se mariant avec un étranger à conserver sa nationalité, sauf volonté explicite d’acquérir la nationalité de son époux. Par ailleurs, la ressortissante anciennement française pouvait tout de même transmettre la nationalité française à son enfant s’il était né en France voire, après l’adoption du Code de la nationalité en 1945, s’il avait vu le jour à l’étranger. Néanmoins, cette règle fut tardivement abrogée puisque c’est seulement la loi du 9 janvier 1973 qui mit un terme à cette situation, au nom de l’égalité des sexes.
Malgré cela, les rapports juridiques entre femmes et nationalité continuent de traduire une « longue histoire de discrimination »[27], ainsi que l’illustrent quatre récentes décisions du Conseil constitutionnel qui censurent des dispositions législatives sur le fondement du principe d’égalité. Première décision, ce dernier censura la loi qui – jusqu’à l’adoption du Code de la nationalité en 1945 – interdisait à une femme française mariée avec un homme étranger de transmettre la nationalité française à son enfant né à l’étranger[28]. Deuxième décision, le Conseil constitutionnel sanctionna les dispositions législatives qui attribuaient des effets juridiques à la seule déclaration recognitive de nationalité française – mécanisme créé pour les résidents au sein d’États devenus indépendants au sein de l’ancien empire colonial français – souscrite par le père – et non la mère – au bénéfice de ses enfants légitimes mineurs[29]. Troisième décision, le Conseil constitutionnel invalida la loi qui prévoyait que les enfants mineurs légitimes devenaient de plein droit Français en cas d’acquisition de la nationalité française par leur père – et non par leur mère[30]. Quatrième et dernière décision, la disposition de l’ancien Code de la nationalité française qui, en substance, permettait aux seuls Français du sexe masculin âgés de moins de cinquante ans de conserver la nationalité française lors de l’acquisition volontaire d’une autre nationalité et qui, inversement, faisait obligatoirement perdre aux femmes françaises dans cette situation leur nationalité française, connut un sort similaire[31].
Par ailleurs, les femmes étrangères peuvent également être les victimes collatérales d’une règle juridique française qui recherche un autre effet.
B. Les pénalisations involontaires
Les ressortissantes étrangères peuvent être involontairement pénalisées par la réglementation française. En effet, cette dernière peut produire des effets néfastes qui ne correspondent pas à sa raison d’être. Cette hypothèse se remarque particulièrement dans l’application de l’arsenal législatif qui prolifère et qui tend à faire respecter par les ressortissants étrangers les valeurs de la République[32] ou, plus précisément, l’ordre public familial, et notamment la monogamie, la liberté du mariage, ou encore l’égalité homme femme. Il n’est évidemment pas ici question de remettre en cause ces valeurs cardinales de la République française, mais seulement de remarquer que, bien souvent, l’application de ces règles à des étrangers qui les enfreignent peut présenter de lourdes conséquences pour les femmes étrangères. Le paradoxe étant que cette réglementation doit protéger la République française, mais aussi les femmes étrangères qui en sont parfois victimes. Mais « le mieux est parfois l’ennemi du bien ».
Les exemples sont légion et bien documentés. Le plus célèbre d’entre eux est probablement celui des mariages polygames qui ne sont pas admis en France[33]. Ainsi, un titre de séjour ne peut pas être délivré à un « étranger qui vit en France en état de polygamie »[34]. Plus encore, il doit être retiré. Pareille formulation semblait, de manière fort critiquable, inviter le préfet à traiter de la même manière l’époux polygame et ses épouses. Par conséquent, la loi a ajouté un codicille[35] : « pour statuer sur son droit au séjour, l’autorité administrative tient compte du caractère non consenti de la situation de polygamie ». Il n’empêche que cette formulation demeure maladroite : le texte laisse supposer qu’une épouse qui consent à une situation de polygamie ne peut être protégée par la détention d’un titre de séjour[36]. De même, il a sans surprise été jugé que la seconde femme d’un étranger polygame qui résidait en France ne pouvait pas bénéficier des prestations familiales ou d’assurance sociale[37]. En outre, la menace du refus ou du retrait d’un titre de séjour à un étranger polygame a pu encourager ce dernier à divorcer de l’une de ses épouses ; cette dernière perdant alors son mari et, peut-être, son droit au séjour[38]. C’est la fameuse « double peine des épouses de polygames »[39].
Autre exemple, le Gouvernement peut s’opposer à l’acquisition de la nationalité française au titre du mariage avec un Français, notamment pour « défaut d’assimilation » à la communauté française[40]. Un tel défaut d’assimilation a été retenu, sur le fondement de la violation de l’égalité entre les hommes et les femmes, contre une femme qui avait refusé au cours de la cérémonie d’accueil au sein de la nationalité française de serrer la main d’un fonctionnaire et d’un élu, tous deux de sexe masculin, pour des raisons religieuses qu’elle revendiquait[41]. Plus fondamentalement, de nombreux biais de genre prospèrent encore dans les procédures d’acquisition de la nationalité française[42].
*
Pour conclure, la première impression passée, il s’avèrerait que l’intuition des organisatrices semble se vérifier : la catégorie juridique des femmes étrangères apparaît bel et bien exister. Reste à en déterminer la pertinence ; c’est ce à quoi s’attelle la suite de ce colloque.
[1] L. 110-3 CESEDA.
[2] S. Barbou des Places, « La catégorie en droit des étrangers : une technique au service d’une politique de contrôle des étrangers », Asylon(s).Digitales 2009, n° 4, www.reseau-terra.eu
[3] Loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et du droit d’asile.
[4] Et ce suivant les préconisations de P. Weil, Pour une politique de l’immigration juste et efficace, 1997, Doc. fr., p. 52 à 55.
[5] V. « Les chiffres de l’immigration en France » sur www.immigration.interieur.gouv.fr
[6] J.-P. Poussou, « Les étrangers du roi », in Y. Lequin (dir.), La mosaïque France. Histoire des étrangers et de l’immigration en France, 1988, Larousse, p. 219.
[7] L. 522-3 CESEDA.
[8] L. 531-10 et s. CESEDA.
[9] L. 531-17 CESEDA.
[10] V. infra 1. B.
[11] Ces chiffres sont tirés du Rapport d’activités 2023 de l’OFPRA.
[12] A. Korsakoff, Vers une définition genrée du réfugié. Étude de droit français, Mare & Martin, 2021.
[13] L. Carayon, « Derrière le masque du droit : la femme parfaite du droit des étrangers », in J. Houssier, M. Saulier (dir.), Les femmes et le droit. Les discriminations invisibles, Dalloz, 2024, p. 77.
[14] L. 434-2 CESEDA.
[15] V. la contribution de P.-F. Laval.
[16] L. 531-25 CESEDA.
[17] CE, 30 déc. 2014, n° 367428, Lebon T., p. 524.
[18] L. 521-3 CESEDA. Sur ce sujet compliqué, comp. : CE, 27 janv. 2021, OFII c/ Mme Agbonlahor, n° 445958, Lebon T. p. 521 ; CE, 27 nov. 2023, Sanogo, n° 472147, au Lebon T. ; comp. : CNDA, Gde formation, 7 mars 2023, n° 22031440 ; CE, 8 juill. 2024, n° 475883, au Lebon T.
[19] CNDA, 23 juill. 2018, nos 15031912 et 17042624.
[20] CJUE, Gde ch., 16 janv. 2024, n° C-621/21. C’est le cas de l’Afghanistan (CNDA, Grde. Formation, 9 juill. 2024, n° 24014128), contrairement au Mexique (CNDA, Grde Formation, 11 juill. 2024, n° 24011731), à l’Albanie (CNDA, Grde Formation, 11 juill. 2024, n° 24006620) ou au Sahara Occidental (CNDA, 13 déc. 2024, n° 24019923). Sur les persécutions subies, V. not. : CJUE, 4 oct. 2024, C-608/22. Sur ce sujet, V. la contribution de M.-L. Basilien-Gainche.
[21] §. 4 du préambule. Sur ce sujet : Cons. const., 13 août 1993, n° 93-325 DC, § 81 ; L. 511-1 1° CESEDA.
[22] CNDA 4 janv. 2011, n° 10000337.
[23] Il ne s’agit pas d’un droit au séjour : CC, 13 mars 2003, n° 2003-467, §. 90. Pour une appréhension plus large de ce sujet, V. la contribution d’E. Bourdier.
[24] Art. 76 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure ; aujourd’hui l’art. L. 425-1 CESEDA.
[25] CAA Marseille, 12 avril 2024, n° 23MA01238 ; CAA Marseille, 12 avril 2024, n° 23MA01239.
[26] Art. 19 ancien. C. Civ.
[27] É. Pataut, « Femmes et nationalité : une longue histoire de discrimination », in J. Houssier, M. Saulier (dir.), Les femmes et le droit. Les discriminations invisibles, Dalloz, 2024, p. 53.
[28] CC, 5 oct. 2018, n° 2018-737 QPC.
[29] CC, 10 déc. 2021, n° 2021-954 QPC.
[30] CC, 25 avril 2024, n° 2024-1086 QPC.
[31] CC, 25 avril 2025, n° 2025-1135 QPC.
[32] V. en dernier lieu : le « contrat » d’engagement au respect des valeurs de la République créé par la loi n° 2024-42 du 26 janv. 2024 et codifié à l’art. L. 412-7 CESEDA.
[33] Art. 143 et 147 C. Civ. V. aussi : CC, 13 août 1993, n° 93-325 DC, § 77.
[34] L. 412-6 CESEDA.
[35] Art. 25 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République.
[36] Sur ce sujet : L. Carayon, loc. cit., p. 77.
[37] Soc., 1er mars 1973, n° 71-12241, Sefoussi, Bull. n° 136, p. 122.
[38] L’éloignement d’une étrangère qui était fondé sur le seul fait que l’époux de cette dernière était polygame est illégal : CE, Ass., 11 juill. 1980, n° 16596, Mme Montcho, Lebon p. 315.
[39] D. Lochak, « La double peine des épouses de polygames », Droit social 2006, p. 1032.
[40] Art. 21-4 C. Civ.
[41] CE, 11 avr. 2018, n° 412462, Lebon T., p. 682.
[42] Sur ce sujet : É. Pataut, loc. cit., p. 53 ; L. Guerry, « Le genre de la nationalité », Délibérée 2025/1, p. 39.
