Le mariage homosexuel et le « nouvel ordre public international » : un surprenant changement de paradigme !

Le mariage homosexuel et le « nouvel ordre public international » : un surprenant changement de paradigme ! A propos de l’arrêt de la Cour d’appel de Chambéry du 22 octobre 2013

Par Gaëtan Escudey

Doctorant contractuel à l’Université Montesquieu Bordeaux IV

Par un arrêt confirmatif rendu le 22 octobre 2013, la Cour d’appel de Chambéry a considéré l’impossibilité de célébrer un mariage homosexuel en France comme contraire au nouvel ordre public international français. Cet arrêt constitue un surprenant changement de paradigme. Si cette conception renouvelée de l’ordre public international permet  d’ouvrir le plus largement possible l’accès au mariage homosexuel, elle nuit cependant à la coordination des ordres juridiques nationaux en la matière.

Par la loi du 17 mai 2013, le législateur français a ouvert le mariage aux couples de même sexe. Il a également prévu, après quelques hésitations et divergences dans sa formulation, une règle de conflit de lois visant à résoudre les inévitables problèmes que pose la reconnaissance des mariages homosexuels en droit international privé. L’article 202-2 du Code civil prévoit que « le mariage est valablement célébré s’il l’a été conformément aux formalités prévues par la loi de l’Etat sur le territoire duquel la célébration a eu lieu » et confirme ainsi que les conditions de forme du mariage sont soumises à la loi du lieu de célébration. De même, le premier alinéa de l’article 202-1 prévoit que « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle », ce qui confirme le rattachement classique des conditions de fond du mariage à la loi applicable au statut personnel, soit la loi nationale en droit international privé français.

De façon plus novatrice, le deuxième alinéa de l’article 202-1 prévoit que « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». Le législateur français s’est manifestement inspiré de l’article 46 du code de droit international privé belge qui énonce que « l’application d’une disposition du droit désigné en vertu de l’alinéa 1^er est écartée si cette disposition prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l’une d’elles a la nationalité d’un Etat ou sa résidence habituelle sur le territoire dont le droit admet un tel mariage ». Cette disposition permet donc d’écarter la loi ou les lois personnelle(s) prohibitive(s) dès lors que la loi nationale ou la loi du domicile ou de la résidence de l’un des futurs époux admet le mariage homosexuel. Autrement dit, un couple constitué d’un allemand et d’un italien dont l’un deux possède une résidence – même secondaire – au Portugal pourrait se marier en France alors même que ni l’Allemagne, ni l’Italie n’ont ouvert le mariage aux personnes de même sexe.

Toutefois une limite a été posée à cette disposition par la circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe. Celle-ci prévoit que « la règle introduite par l’article 202-1 alinéa 2 ne peut toutefois s’appliquer pour les ressortissants de pays avec lesquels la France est liée par une convention bilatérale qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle ». En effet, la France a conclu de telles conventions avec la Pologne, le Maroc, la Bosnie-Herzégovine, le Monténégro, la Serbie, le Kosovo, la Slovénie, le Cambodge, le Laos, la Tunisie et l’Algérie.

Il n’a fallu que quelques mois pour qu’une telle hypothèse se présente devant un officier d’état civil. En effet, deux hommes, Dominique, de nationalité française, et Mohammed, de nationalité marocaine, pacsés depuis le 11 mars 2013, ont souhaité s’unir par les liens du mariage. Leur demande a été acceptée par l’officier d’état civil. Toutefois, deux jours avant la célébration du mariage, le parquet de Chambéry leur a notifié une décision d’opposition en se fondant, comme le prévoit la circulaire du 29 mai 2013, sur la Convention franco-marocaine relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire du 10 août 1981 dont l’article 5 stipule que « les conditions de fond du mariage (…) sont régies pour chacun des futurs époux par la loi de celui des deux Etats dont il a la nationalité ». Les futurs époux ont alors saisi le Tribunal de Grande Instance de Chambéry aux fins d’annulation de l’acte d’opposition. Sur le grief subsidiaire tiré de la non conformité du droit marocain à l’ordre public international français, les juges du premier degré ont estimé, dans leur décision du 11 octobre 2013, qu’en « modifiant simultanément le droit matériel applicable au mariage et la règle de conflit de lois applicable au mariage comportant un élément d’extranéité, la loi du 17 mai 2013 a implicitement mais nécessairement modifié l’ordre public international français, de sorte qu’une discrimination fondée sur le sexe [ou plutôt sur l’altérité sexuelle] justifie l’éviction de l’article 5 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 ». Le parquet a interjeté appel de la décision en estimant notamment qu’aucun « élément n’établirait que la loi française du 17 mai 2013 a voulu s’affranchir des dispositions contenues dans la convention franco-marocaine ». La Cour d’appel de Chambéry a considéré que la loi du 17 mai 2013 « a modifié la substance même des droits de la personne au regard de l’institution du mariage » et que « ces nouveaux droits ont été rendus délibérément accessibles pour des personnes vivant sur le territoire français et qui n’avaient pas la possibilité juridique d’acquérir ces droits dans le cadre de leur loi personnelle ». Les juges d’appel ont alors estimé, par un arrêt du 22 octobre 2013, que « ces ressortissants étrangers vivent en France et doivent pouvoir bénéficier de l’accès à des droits légitimes conformes au nouvel ordre public international dans des conditions équivalentes à celles des ressortissants de pays qui n’ont pas conclu de conventions bilatérales et dont les législations ne reconnaissent pas non plus le mariage homosexuel ».

Débouté de ses demandes, le ministère public a finalement décidé de se pourvoir en cassation le 14 novembre 2013 au regard de l’importance juridique de la question en cause. En effet, l’évocation de ce « nouvel ordre public international » en matière de mariage homosexuel constitue un changement de paradigme. Avant l’entrée en vigueur de loi du 17 mai 2013, la contrariété à l’ordre public international français était invoquée aux fins de ne pas reconnaître en France un mariage homosexuel valablement célébré à l’étranger. Ainsi, le Professeur Hugues Fulchiron considérait qu’une « loi qui permet le mariage entre deux personnes de même sexe est contraire au principe de la différence de sexe dans le mariage et doit donc être écartée au nom de l’ordre public français en matière internationale » (H. FULCHIRON, « Le mariage homosexuel et le droit français », D. 2001, p. 1629). En l’espèce, les juges chambériens se fondent sur une conception renouvelée de l’ordre public international français afin d’imposer la célébration en France d’un mariage homosexuel interdit selon la loi nationale des futurs époux. Affirmer un jour que l’ordre public international s’oppose à la célébration d’un mariage homosexuel, et le lendemain que l’absence de célébration d’un mariage homosexuel s’oppose à l’ordre public international est surprenant. On peut se demander « si la possibilité de nouer de telles unions […] est devenue, par la seule force d’une consécration législative récente, un principe fondamental que l’ordre juridique [français] se devrait de protéger contre les atteintes que lui porteraient les droits étrangers » (P. WAUTELET, « Les couples de personnes de même sexe en droit belge en particulier sous l’angle du droit international privé » in The Belgium reports at the Congress of utrecht of the international academy of comparative law, 2006, p. 301). En effet, comme le soulèvent les Professeurs Pierre Mayer et Vincent Heuzé, « les principes fondamentaux de notre civilisation ne se renversent pas du jour au lendemain » (P. MAYER et V. HEUZE, Droit international privé, Domat droit privé, Montcrestien, 10^ème édition, 2010, n°204, p. 152).

L’admission du mécanisme de l’exception d’ordre public international a pour conséquence d’évincer la loi nationale normalement applicable selon la convention bilatérale au profit de la loi française. Cela revient à faire du second alinéa de l’article 202-1 du Code civil une règle spéciale d’ordre public sous condition d’une certaine proximité – et non d’une proximité certaine eu égard au rattachement à la résidence qui ne présente aucune condition de durée ou d’habitation effective – avec la France. Si cette conception renouvelée de l’ordre public international permet  d’ouvrir le plus largement possible l’accès au mariage homosexuel (I), elle nuit à la coordination des ordres juridiques nationaux en la matière (II).

I. La conception renouvelée de l’ordre public international et l’extension de l’accès au mariage homosexuel

Le projet de loi du 17 mai 2013 prévoyait que « la loi personnelle d’un époux est écartée, sous réserve des engagements internationaux de la France, si elle fait obstacle au mariage de deux personnes de même sexe lorsque la loi de l’Etat sur le territoire duquel est célébré le mariage le permet ». Le législateur a finalement adopté la première et dernière version de cette règle de conflit qui se veut encore plus libérale puisqu’elle pousse très loin la volonté d’ouvrir le mariage homosexuel aux étrangers. La référence aux engagements internationaux de la France, considérée comme superfétatoire au regard de l’article 55 de la Constitution qui impose la supériorité des traités sur la loi, n’a pas été retenue. C’est donc par la circulaire du 29 mai 2013 qu’a été interdite la célébration d’un mariage homosexuel lorsque l’un des futurs époux possède la nationalité d’un Etat ayant conclu une convention bilatérale avec la France prévoyant le rattachement des conditions de fond du mariage à la loi personnelle.

Les juges chambériens ont cependant fait fi de cette circulaire ministérielle en considérant que la convention franco-marocaine, en ce qu’elle interdisait la célébration d’un mariage homosexuel entre un français et un marocain en France, était contraire au « nouvel ordre public international ». Il y là une manifestation du principe d’actualité de l’ordre public international, posé par la Cour de cassation depuis son arrêt Chemins de fer portugais du 22 mars 1944, qui impose au juge de considérer celui-ci dans son état au moment où il statue. L’ouverture du mariage aux couples de même sexe par la loi du 17 mai 2013 n’aurait donc pas simplement fait disparaitre l’altérité sexuelle comme condition de fond du mariage mais aurait également promu le mariage homosexuel au sein de l’ordre public international français. Un tel raisonnement consiste à revenir à la règle de conflit de lois antérieurement prévue sans tenir compte de la réserve diplomatique, autrement dit à faire de l’article 202-1 alinéa 2 du Code civil ce qu’il était censé être : une règle spéciale d’ordre public.

A l’appui de leur raisonnement, les juges du premier et du second degré ont rappelé, de façon assez curieuse, que la loi du 17 mai 2013, ainsi que les règles de conflit de lois qu’elle prévoit, a été validée par le Conseil constitutionnel. De là à considérer que l’aval donné par les sages de la rue Montpensier a fait du mariage homosexuel un principe à valeur constitutionnelle – primant ainsi sur les conventions internationales – rien n’est moins sûr. On ne voit alors pas vraiment l’utilité de s’appuyer sur la constitutionnalité de la loi qui n’est qu’un argument redondant et ne participe pas à son caractère d’ordre public. Les juges chambériens semblent également justifier l’éviction de la convention franco-marocaine au motif que celle-ci créerait une discrimination à l’encontre des ressortissants marocains qui se verraient privés du droit de se marier avec une personne du même sexe en France. Il convient toutefois de rappeler que la situation des personnes dont l’Etat de leur nationalité a adopté ce type de convention internationale n’est pas comparable avec celles dont leur loi personnelle admet ce mariage. Si une différence de traitement existe, il serait maladroit d’y voir une discrimination, même indirecte, fondée sur la nationalité.

Dès lors, l’éviction de la convention bilatérale pour contrariété avec l’ordre public international ne peut être valablement justifiée que par la volonté d’étendre l’accès au mariage homosexuel au plus grand nombre de personnes possibles, à condition toutefois que celles-ci présentent un certain lien avec la France. Le législateur était animé d’une telle volonté lorsqu’il a adopté l’actuelle règle de conflit de lois applicable au mariage homosexuel. Cette volonté avait été critiquée par une partie de la doctrine qui avait pu considérer que « loin de favoriser la stabilité et l’équilibre au sein des relations personnelles présentant un élément d’extranéité, les nouvelles dispositions, marquées par la volonté d’imposer la nouvelle législation française dans le plus de situations possibles […] favorisent les mariages boiteux [et] engendreront des rapports juridiques bancals » (A. BOICHE, « Aspects de droit international privé », AJ Famille, 2013, p. 362).

En évinçant la convention franco-marocaine, les juges chambériens ont également participé à la création de situations boiteuses puisque le mariage qui sera célébré en France n’aura aucune chance d’être reconnu au Maroc. Si l’on peut considérer qu’il vaut mieux un mariage reconnu dans un seul pays qu’une absence totale de mariage – d’autant plus si les intéressés n’ont aucunement l’intention de s’installer au Maroc, ces décisions ne participent pas seulement à la création de situations bancales ; elles nuisent également à la coordination des ordres juridiques nationaux en matière de mariage homosexuel.

II. La conception renouvelée de l’ordre public international et l’atteinte à la coordination des ordres juridiques nationaux

L’objectif du droit international privé est d’assurer une coordination des ordres juridiques nationaux en trouvant un juste équilibre entre les intérêts étatiques et les intérêts privés. Face à la diversité des législations nationales, le mécanisme de l’ordre public international permet aux Etats de refuser l’application de lois étrangères dont le résultat serait incompatible avec les valeurs fondamentales du for. Ainsi, dans son arrêt Lautour du 25 mai 1948, la Cour de cassation a défini l’ordre public international français comme correspondant aux « principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue ».

L’article 4 de la convention franco-marocaine précise que « la loi de l’un des deux Etats désignés ne peut être écartée par les juridictions de l’autre Etat que si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public ». Elle prévoyait donc le recours à l’exception d’ordre public international mais le limitait à une incompatibilité manifeste avec les valeurs du for. Or, s’il peut paraître surprenant que le mariage homosexuel soit devenu un élément constitutif de l’ordre public international français, qui rappelons-le est censé n’être que le noyau dur de l’ordre public interne, il est encore plus douteux que l’impossibilité de célébrer un mariage homosexuel en France soit manifestement incompatible avec ce nouvel ordre public international. L’admission du mariage homosexuel n’est un principe de justice universelle doué de valeur internationale absolue que dans l’opinion française – et certainement dans celles des 19 Etats l’admettant sur les 197 qui composent la société internationale. Cela montre bien, s’il en était encore que besoin, que l’ordre public international n’a d’international que son nom et que l’on est encore bien loin d’un ordre public « transnational ou réellement international » (M. FORTEAU, « L’ordre public transnational ou réellement international : l’ordre public international face à l’enchevêtrement croissant du droit international privé et public »,  JDI, janvier 2011, doctr. 1).

Dans leur traité de droit international privé, les Professeurs Henri Batiffol et Paul Lagarde assignaient à l’ordre public international – « enfant terrible du droit international privé qui se trouve partout » selon la célèbre formule du Professeur Charalambos Fragistas – non seulement la protection des valeurs fondamentales mais également la sauvegarde de certaines politiques législatives. D’autres, à l’instar du Professeur Rémy Libchaber, considèrent que cette dernière fonction relève uniquement du mécanisme des lois de police (R. LIBCHABER, « L’exception d’ordre public en droit international privé », in L’ordre public à la fin du XXe siècle, coord. T. REVET, Dalloz, 1996, p. 65). Si l’article 202-1 du Code civil n’est pas une loi de police en ce qu’il laisse s’appliquer une loi étrangère permettant le mariage de deux personnes de même sexe en France, il est incontestable que l’éviction d’une loi contraire n’a pas seulement pour objectif d’assurer le respect des valeurs universelles mais aussi et surtout d’asseoir la politique législative de la France. C’est ce qu’on fait les juges de Chambéry en évinçant la convention bilatérale donnant compétence à une loi nationale qui interdit le mariage aux couples de même sexe.

On peut toutefois se demander si les juges chambériens auraient adopté la même solution si l’un des futurs mariés n’avait pas été français. La circulaire du 29 mai 2013 n’est pas d’une grande clarté sur cette question car si elle prévoit que ces conventions internationales doivent « être appliquées dans le cas d’un mariage impliquant un ou deux ressortissant(s) des pays avec lesquels ces conventions ont été conclues », elle dispose ensuite que « lorsqu’un mariage sera envisagé entre deux personnes de même sexe, dont l’un des futurs époux est ressortissant de l’un de ces pays, l’officier de l’état civil ne pourra célébrer le mariage ». Dès lors, la convention franco-marocaine aurait-elle était écartée si le mariage avait été demandé par deux marocains dont l’un possède une résidence en France ou dans un pays admettant le mariage homosexuel ? Une réponse négative signifierait que la contrariété à l’ordre public international français n’aurait vocation à s’appliquer que lorsque l’un des futurs époux est français par une manifestation de ce que le Professeur Pierre Mayer appelle « l’ordre public du statut personnel des français ». L’éviction, difficilement justifiable, de la loi étrangère prohibitive au profit de la loi française va donc à l’encontre de la coordination des ordres juridiques nationaux et semble assez peu respectueuse des pays n’ayant pas ouvert, pour les mêmes raisons que celles avancées par la France d’hier, le mariage aux couples de même sexe. A l’inverse, une réponse positive aurait pour conséquence d’évincer, peu à peu, les onze conventions internationales afin de permettre le mariage homosexuel de deux nationaux de ces pays dès lors que l’un des futurs époux possède son domicile ou sa résidence dans un Etat admettant le mariage homosexuel. L’objectif de coordination des ordres juridiques nationaux est alors bien loin…

Aussi louable que puisse être la volonté du législateur français et des juges chambériens, il serait sage que les juges de cassation, lorsqu’ils auront à se prononcer sur la question, gardent à l’esprit que « les règles de droit international privé ne sont pas des outils pour exporter les choix politiques internes sur le plan international » (A. BOICHE, « Aspects de droit international privé », AJ Famille, 2013, p. 362). Le choix de la coordination ou de la confrontation des ordres juridiques nationaux est donc désormais entre les mains de la Cour de cassation ! Affaire à suivre…