Évolutions de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Second semestre 2025

Par Mustapha Afroukh, Maître de conférences HDR en droit public à Université de Montpellier, IDEDH UR_UM205, Caroline Boiteux-Picheral, Professeur de droit public à l’Université de Montpellier, IDEDH UR_UM205, Thibaut Larrouturou, Professeur de droit public à l’Université Évry Paris-Saclay, CRLD EA 4107. Ancien référendaire à la Cour européenne des droits de l’homme

Human Rights Building

1. Ils partirent neuf mais, par un prompt renfort, se virent vingt-sept à exprimer leur désaccord. La précédente livraison de cette chronique avait donné l’occasion d’attirer l’attention de ses lecteurs sur une étrange et inquiétante lettre ouverte de neuf chefs d’État et de gouvernement remettant en cause la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de renvoi d’étrangers criminels et de pratiques étatiques aux frontières ¹. Leur démarche a, depuis, fait tache d’huile mais a en quelque sorte été canalisée par l’action du Secrétaire général du Conseil de l’Europe, Alain Berset. Dans une allocution en date du 7 octobre 2025, lors d’une réunion des délégués des ministres tenue à Malte, le Secrétaire général a pris acte des préoccupations affichées par une partie des États européens et a proposé que le Conseil de l’Europe s’en saisisse, non sans avoir présenté quelques réalités statistiques qui méritent d’être exposées ici : dans la décennie qui vient de s’écouler, la Cour a traité un peu plus de 400.000 requêtes, dont seulement 2 % environ concernaient des questions migratoires lato sensu. Parmi elles, seulement un peu moins de 300 (soit 6 %) ont donné lieu à des constats de violation de la Convention. Cet utile rappel aurait pu, dans un monde idéal, être doublé de celui des principales préoccupations des européens, telles que décrites par l’eurobaromètre et de nombreux instituts de sondage et parmi lesquelles se trouvent plusieurs sujets dont les États pourraient s’emparer avec plus d’énergie, y compris dans le cadre multilatéral – santé, paix, économie, logement, infrastructures, éducation, inégalités, environnement… Si les codes de la diplomatie ont empêché de pointer du doigt l’obsession migratoire de nombreux gouvernements, y compris de certains se qualifiant de progressistes, ils semblent avoir imposé de réunir une conférence de haut niveau afin d’adopter une déclaration sur la Convention et les migrations. Son objectif, apparemment quelque peu contradictoire, est de permettre aux États parties à la Convention d’exprimer leurs vues en matière de migration sans mettre en péril l’indépendance et l’impartialité de la juridiction chargée de veiller au respect de ce texte international.

Dans l’attente de cette conférence, qui aura lieu à la mi-mai, la proposition du Secrétaire général, dont le mérite est de donner un cadre juridique et diplomatique aux discussions en cours plutôt que de les laisser dans la seule sphère politico‑médiatique, s’est déjà traduite dans un premier temps par une conférence ministérielle informelle en date du 10 décembre, stratégiquement précédée par une tribune au Guardian des premiers ministres danois et britanniques ². Là encore, le texte de ces deux dirigeants de premier plan s’avère particulièrement problématique, voire malhonnête, puisqu’il repose sur une distinction entre immigration des personnes recherchant l’asile du fait de menaces contre leurs vies – qui devrait être acceptée par des pays décents et empreints de compassion – et immigration économique de personnes cherchant un meilleur avenir – sur laquelle les États devraient garder entièrement la main. Or, la suite du texte sous-entend qu’aussi bien le droit international de l’asile que le droit de la Convention européenne des droits de l’homme ne sont pas adaptés aux flux migratoires massifs actuels, auxquels les peuples européens seraient opposés, en oubliant toutefois de préciser que ni l’un ni l’autre de ces droits n’imposent aux États d’admettre sur leur sol ou de s’abstenir d’expulser des personnes ayant migré pour des raisons économiques… En tout état de cause, la conférence ministérielle informelle a accouché d’une invitation faite au Comité des Ministres, ainsi que le suggérait le Secrétaire général, à préparer un projet de déclaration politique sur « l’obligation d’assurer la jouissance effective des droits et libertés garantis par la Convention à toute personne relevant de la juridiction des États membres dans le contexte des défis contemporains posés à la fois par la migration irrégulière et par la situation des étrangers condamnés pour des infractions graves, tenant dûment compte en particulier de la responsabilité fondamentale des gouvernements d’assurer la sécurité nationale et la sûreté publique » ³.

Cette déclaration, qui devrait donc être adoptée à Chisinau les 14 et 15 mai, est en cours de préparation au sein du Comité directeur pour les droits humains – l’organe conduisant les travaux intergouvernementaux du Conseil de l’Europe dans le domaine des droits humains et conseillant le Comité des Ministres. Le document préparatoire final ⁴ laisse apercevoir une grande variété de sujets traités, de l’expulsion des ressortissants étrangers condamnés pour des infractions pénales graves aux arrivées massives de migrants par voie terrestre et maritime en passant par l’instrumentalisation des migrations par des acteurs étatiques. À ce stade, ce document se contente de lister d’éventuels éléments pouvant figurer dans la déclaration de Chisinau. Ce sont les équilibres diplomatiques au sein du Comité des Ministres qui dicteront lesquels de ces éléments figureront dans le document final et, partant, à quel point la pression exercée sur la Cour sera forte.

Or, sur ce terrain, force est de prendre acte que les neuf États originalement impliqués dans la remise en cause de la jurisprudence européenne ont été rejoints par dix-huit autres. Ensemble, ces vingt‑sept (Danemark, Italie, Albanie, Autriche, Belgique, Bulgarie, Croatie, Estonie, Finlande, Hongrie, Islande, Irlande, Lettonie, Lituanie, Malte, Montenegro¸ Norvège, Pologne, Pays-Bas, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Saint Marin, Serbie, Slovaquie, Suède, Ukraine), ont exprimé leur position en faveur : d’un durcissement du contrôle de la Cour dans la mise en balance entre droit à la vie privée et sécurité publique s’agissant de l’expulsion d’étrangers criminels ; de la limitation du champ d’application de l’article 3 de la Convention aux cas les plus sérieux, notamment en matière d’accès aux soins ou de conditions de détention des étrangers expulsés ; de l’acceptation du principe de l’externalisation du traitement des demandes d’asile ; de la prise en considération du contexte géopolitique lorsque les droits fondamentaux des migrants sont instrumentalisés par des régimes hostiles aux frontières de l’Europe ⁵. Nul besoin de souligner la violence de cette attaque, essentiellement portée contre l’interprétation de l’article 3 de la Convention, qui se trouve au cœur de la préservation de la dignité des personnes. Le combat pour la conscience du Vieux continent est engagé et, au premier champ de bataille diplomatique, qui livrera son vainqueur au mois de mai, succédera le champ de bataille juridique du prétoire de la Cour. L’incidence de la déclaration à venir et les éventuelles régressions futures en matière de protection des étrangers feront, à n’en pas douter, l’objet de toutes les attentions.

2. Absence de suspension d’une expulsion vers la Syrie – communication autour des mesures provisoires. L’approche récemment adoptée par la Cour en matière de traitement des demandes de mesures provisoires cherchant à s’opposer à une expulsion vers la Syrie ne donnera pas d’eau au moulin des gouvernements jugeant la jurisprudence strasbourgeoise trop contraignante. Saisie par un ressortissant syrien alléguant que son renvoi vers son pays d’origine l’exposerait à des menaces pour sa vie et à des traitements inhumains ou dégradants en raison de l’instabilité de la situation sécuritaire et humanitaire, la Cour avait dans un premier temps accepté de suspendre cette expulsion, par une décision du 25 août prorogée le 5 septembre. Toutefois, au vu des informations obtenues des deux parties, elle a décidé le 23 septembre de ne pas proroger davantage la mesure. Le communiqué de presse publié par la Cour à ce sujet ⁶ laisse apparaître un certain effort de communication autour de cette mesure provisoire. L’absence de réelle motivation de cet instrument pose toutefois encore et toujours question : qu’est-ce qui conduit la Cour à estimer que la situation générale en Syrie est compatible avec des expulsions vers cet État ? Les éléments en question seraient particulièrement utiles pour les diverses autorités publiques européennes travaillant sur ces sujets, d’autant qu’il n’est nullement acquis que la requête introduite au fond dans cette affaire parvienne jusqu’à son terme, le requérant expulsé pouvant ne pas souhaiter ou ne pas parvenir à continuer son parcours juridique devant la Cour. Se pose encore une fois la question de la qualité du dialogue jurisprudentiel entre le juge européen de l’urgence et les juridictions et administrations nationales, dialogue heureusement plus simple pour la Cour sur d’autres terrains – ainsi du Protocole n°16 à la Convention ou des suites données à ses arrêts.

3. Variations de dialogue des juges. L’Ukraine a beau être un pays en guerre, la vie (juridique) continue de suivre son cours dans cet État, du moins dans une certaine mesure. Pour la première fois, une juridiction ukrainienne – en l’occurrence la Cour suprême – a saisi la Cour européenne des droits de l’homme d’une demande d’avis au titre du Protocole n°16 à la Convention, formée le 21 août 2025. Acceptée par le Collège de la Grande Chambre quelques semaines plus tard, la demande a depuis lors déjà trouvé une réponse par l’avis n^o P16-2025-001 ⁷. La question soulevée par le juge ukrainien ne manquait pas d’intérêt : il s’agissait de savoir si une religieuse, logée dans un couvent de 2004 à 2017, pouvait faire valoir devant les juridictions internes son droit au respect du domicile s’agissant d’une cellule monastique – ayant quitté le couvent, elle ne pouvait plus accéder à sa cellule et à ses biens personnels qui s’y trouvaient. La réponse de la Cour n’exclut pas qu’un tel local puisse relever de la catégorie du domicile, à condition que les intéressés aient des liens continus et suffisants avec ce lieu. Elle donne toutefois assez de latitude aux juges nationaux pour exclure cette qualification lorsque les liens en question sont fondés sur des motifs religieux, au regard de l’évolution de la relation entre l’occupant de la cellule et la communauté qui l’accueille. Il s’en déduit que la question ne s’aborde pas de la même façon pour une religieuse que pour un employé du monastère qui serait logé sur place en vertu d’un contrat de travail. L’autonomie des organisations religieuses, qui découle de l’article 9 de la Convention, démontre ainsi une nouvelle fois l’importance qu’elle revêt aux yeux de la Cour, s’agissant ici du sens à donner à un terme contenu dans son article 8. Au-delà du fond, il faut se réjouir du fait que la Cour suprême ukrainienne s’empare ainsi du seul mécanisme de dialogue formalisé par la Convention entre la Cour qu’elle institue et ses juges de droit commun – constat confirmé par une seconde demande d’avis, elle aussi acceptée, formée début janvier 2026 et portant sur la proportionnalité d’une pénalité fiscale au montant forfaitairement fixé par la loi.

Un dialogue plus informel peut toutefois s’épanouir, ainsi qu’il en a toujours été, entre les gardiens juridictionnels de la Convention. Une décision adoptée par un comité – elles sont suffisamment rares à attirer l’attention de la doctrine pour mériter d’être signalées comme telles – l’a récemment illustré : Otegi Mondragón et autres c. Espagne ⁸. Le dialogue s’est ici en quelque sorte engagé par la succession des décisions nationales et internationales. Dans un premier temps, les requérants ont obtenu en 2018 la condamnation de l’Espagne par la Cour du fait de la violation de leur droit à un procès équitable ⁹. Dans un deuxième temps, les juridictions espagnoles se sont saisies d’une procédure de révision enclenchée par les requérants, qui s’est toutefois soldée par un arrêt de la Cour constitutionnelle jugeant qu’un réexamen de leur cause serait contraire au principe de sécurité juridique, au droit à un procès équitable et au principe non bis in idem. Le troisième et dernier temps a été initié par une nouvelle requête des requérants, qui estimaient que cette procédure de révision était à son tour entachée d’une violation du droit à un procès équitable du fait d’un dévoiement de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme rendu en leur faveur.

Si cette décision de comité fait comme il se doit application d’une jurisprudence éprouvée de la Cour en matière de critique des décisions adoptées à la suite d’une demande de réouverture justifiée par un arrêt de condamnation sous le pavillon de l’article 6 ¹⁰, elle se singularise toutefois par le motif du rejet de réouverture retenu par le juge interne. Selon ce dernier, en effet, la réouverture conduirait en l’espèce à une violation des droits fondamentaux des requérants, alors même que la Cour, dans son arrêt initial, avait précisément indiqué qu’il s’agissait « en principe » de la forme de réparation la plus appropriée pour les condamnations fondées sur le droit à un procès équitable. Loin de s’en émouvoir, la Cour souligne dans sa décision de comité que l’emploi de l’expression « en principe » relativise la portée de la recommandation, laissant supposer que dans certaines situations, un nouveau procès ou la réouverture de la procédure n’apparaissent pas comme des moyens appropriés. Au regard de la marge d’appréciation dont disposent les autorités internes en matière d’exécution de ses arrêts, et du fait qu’elle n’a pas indiqué dans son arrêt initial une voie précise et obligatoire d’exécution, la Cour estime l’arrêt de la Cour constitutionnelle dépourvu d’arbitraire. Elle écarte ainsi toute nouvelle violation de la Convention, et laisse au Comité des Ministres le soin de surveiller l’application de son arrêt sur le fond.

4. Relations avec l’Union européenne. Aux manœuvres diplomatiques de certains États et aux multiples nuances du dialogue des juges s’est ajouté, au second semestre 2025, l’affinement des relations entre Convention et droit de l’Union européenne. L’on sait maintenant que, au célèbre avis 2/13 de la Cour de justice, qui a conclu à la contrariété avec les traités de l’accord d’adhésion de l’Union à la Convention, succédera un avis 1/25. La demande de la Commission européenne a en effet été présentée au juge du plateau de Kirchberg et publiée au Journal officiel de l’Union européenne en tout début d’année 2026. L’une des deux prochaines livraisons de la chronique permettra dès lors sans doute d’analyser cet avis à venir, qui sera tout aussi décisif que le précédent quant au processus d’adhésion. Les paris sont ouverts, et l’auteur de ces lignes ne se risquera pas à un pronostic tant les enjeux juridiques, d’une part, et les enjeux institutionnels sous-jacents, d’autre part, sont complexes. La jurisprudence de la Cour s’agissant du droit de l’Union n’est dans l’attente pas suspendue à ce processus d’adhésion qui n’en finit pas. Ainsi, dans deux affaires, l’une ayant donné lieu à un arrêt Gondert c. Allemagne ¹¹ et l’autre à une décision De Simone c. Allemagne ¹², le juge strasbourgeois vient préciser l’obligation faite aux juridictions nationales de dernier ressort de motiver le refus des demandes de renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne. Sans qu’il ne s’agisse bien sûr d’un hasard, ces deux affaires pourtant introduites à deux années d’intervalle ont été traitées toutes deux à quelques jours l’une de l’autre, par une chambre constituée de manière identique. Cela semble faire écho à la démarche adoptée par la Grande Chambre pour traiter les diverses affaires climatiques ayant fait l’actualité en 2024, afin de lui permettre d’embrasser d’un seul mouvement un contentieux global, par un arrêt et deux décisions d’irrecevabilité. Gondert et De Simone se lisent de la même manière comme une pièce à deux faces, sur un sujet certes autrement mieux balisé et moins complexe que l’inaction climatique des États.

Sur le fond, il en ressort un double mouvement qui peut être résumé en quelques mots. D’une part, l’obligation de motiver un refus de renvoi préjudiciel ne s’applique que lorsqu’un requérant a explicitement sollicité un tel renvoi auprès du juge concerné, à l’exclusion des cas où il soulève des moyens tirés du droit de l’Union sans former une demande de saisine du juge luxembourgeois. Ainsi, l’obligation qu’ont les juridictions suprêmes de saisir la Cour de justice au titre du droit de l’Union européenne n’a pas exactement le même champ d’application que l’obligation de motivation qui pèse sur ces mêmes juges au titre du droit de la Convention : la première déploie ses effets dès lors que, selon les termes de l’article 267 TFUE, une juridiction suprême estime qu’une décision sur l’interprétation des traités ou la validité et l’interprétation des actes de droit dérivé est nécessaire pour rendre son jugement, de sorte que l’action des requérants n’est pas une condition du renvoi préjudiciel ; la seconde limite ses exigences aux cas dans lesquels les justiciables sollicitent expressément ce renvoi et motivent leur demande en ce sens, de sorte que l’action des requérants est une condition de l’obligation de motiver un refus de renvoi préjudiciel. D’autre part, lorsque cette obligation de motivation s’applique, elle impose au juge saisi de non seulement faire figurer dans sa décision le rejet de la question préjudicielle suggérée par le requérant mais encore de préciser lequel des critères CILFIT dégagés par la CJUE lui permet de s’abstenir de saisir celle-ci. L’apport de cet arrêt se situe essentiellement dans le fait que même une décision sommairement motivée par laquelle une juridiction suprême rejette un recours doit à tout le moins mentionner le critère en question. Touche par touche, la jurisprudence de la Cour semble avoir acquis sur ce terrain un point d’équilibre.

Plan de la chronique. Pour la période allant du 1^er juillet au 31 décembre 2025, cinq thèmes ont été retenus. Seront traités l’ombre de la Russie sur le Conseil de l’Europe (I), la justice (II), les droits politiques (III), la justice climatique et environnementale (IV) et enfin la santé et le corps humain (V).

T. Larrouturou

I. L’OMBRE DE LA RUSSIE SUR LE CONSEIL DE L’EUROPE

Les relations tumultueuses entre la Russie et le reste de l’Europe n’en finissent plus de s’immiscer dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. D’une part, parce que la Cour reste chargée de trancher le contentieux initié contre cet État avant son exclusion du Conseil de l’Europe : les redoutables requêtes interétatiques soumises à la Cour par des États agressés par leur belliqueux voisin et les ultimes requêtes individuelles introduites contre le régime de Vladimir Poutine, témoins malheureusement impuissants du glissement final de celui-ci vers l’autoritarisme le plus brutal. D’autre part, parce que même postérieurement à cette sortie du Conseil de l’Europe, les agissements de la Russie à l’encontre des démocraties occidentales – « guerre hybride », manipulation des élections et autres – appellent des réponses étatiques dont l’intensité ne doit ni être trop élevée, sous peine de menacer certains droits fondamentaux, ni trop modérée, sous peine de mettre en péril les fondations démocratiques des nations européennes. L’ombre portée par la Russie sur le Conseil de l’Europe est décidément à la mesure des appétits géopolitiques aiguisés de cet État.

5. L’étouffement des voix dissidentes. Aux premiers jours du mois d’avril 2026, la Cour suprême russe a déclaré Memorial, célèbre ONG de défense des droits humains ayant reçu le prix Nobel de la paix en 2022, « organisation extrémiste », ouvrant ainsi la voie à des poursuites pénales contre tous ses membres et soutiens. Cette énième démonstration de l’étouffement systématique de toutes les voix démocratiques fait écho aux mesures prises à compter de 2019 contre la Fondation anti-corruption (« la FBK ») d’Alexeï Navalny, qui ont fait l’objet d’un arrêt Fondation anti-corruption (FBK) et autres c. Russie en date du 16 décembre 2025 ¹³. Seul le vademecum de la criminalisation de la FBK offre un vague contraste avec celle de Memorial : en 2019, le régime de Vladimir Poutine semblait sans doute souhaiter conserver un mince vernis de légalité s’agissant de ses activités de musèlement des voix dissidentes. C’est donc au prétexte d’une enquête pour blanchiment d’argent que la FBK, des organisations lui étant liées et plusieurs de leurs membres et soutiens firent l’objet en cascade de perquisitions, de saisies de biens, de gel de comptes bancaires, de classifications d’« agent étranger » ou d’« extrémiste » puis de dissolution. Plusieurs individus furent poursuivis et condamnés pour avoir fait des dons d’argent modiques à la FBK, ou pour avoir publié sur des réseaux sociaux des photographies d’Alexeï Navalny – depuis décédé en prison, cinq pays dont la France ayant pointé du doigt en février 2026 la responsabilité du régime russe s’agissant de son empoisonnement. L’arrêt FBK c. Russie s’inscrit malheureusement dans une longue ligne jurisprudentielle dénonçant une forme de harcèlement de l’opposant russe (une demi-douzaine d’arrêts portent son nom). C’est toutefois la rigueur des constats opérés sous l’angle de l’article 18 de la Convention, prohibant les atteintes aux droits par les États parties pour des motifs non assumés, qui singularise cet arrêt. La Cour remarque en effet « le caractère exceptionnel de l’ampleur et de la coordination des mesures » critiquées par les requérants (§ 144), qualifié de « sans précédent » (§ 147). Elle souligne encore que, « ces dernières années, le système politique russe a subi une transformation profonde, marquée par le démantèlement progressif des institutions indépendantes, la répression des voix dissidentes et la dégradation des garanties démocratiques fondamentales, lesquels ont été encore aggravés par l’agression militaire à grande échelle de l’Ukraine survenue en février 2022 » (§ 145). Autrement dit, la Cour met des mots sur le fait qu’elle n’a plus à juger une démocratie imparfaite, ni même une démocratie illibérale, mais un régime ne pouvant plus se prévaloir du pluralisme politique. Elle conclut ainsi unanimement, en sus des violations des articles 8, 11 et 1P1, à celle de l’article 18 de la Convention.

L’arrêt Google LLC et autres c. Russie du 8 juillet 2025 ¹⁴s’inscrit dans ce même contexte d’étouffement des voix dissidentes, mais présente un intérêt jurisprudentiel supérieur, dépassant le cadre d’un régime démocratique agonisant. La Cour a en effet dû se prononcer, pour la première fois, sur les droits et devoirs d’une plateforme d’hébergement de contenus sollicitée par les autorités étatiques pour supprimer des contenus, ou tout au contraire les remettre en ligne. La Cour a ainsi dû approfondir le sillon jurisprudentiel entamé par les arrêts Delfi AS c. Estonie ¹⁵et Sanchez c. France ¹⁶. Était ici en cause la plateforme YouTube. D’une part, celle‑ci avait, en 2021 et 2022, refusé de donner suite à des demandes formulées par l’organe russe de régulation des médias de retrait de contenus portant sur Alexeï Navalny, la gestion de la pandémie de Covid‑19 par les autorités russes ou encore l’invasion de l’Ukraine. La société Google fut pour cela condamnée à diverses amendes dont le montant cumulé, calculé selon des critères échappant à toute rationalité (voire à toute légalité, la Cour ne tranchant pas ce point), avoisinait les 450 millions de dollars. D’autre part, la société Google avait suspendu le compte YouTube de Tsargrad TV, une société de médias russe, pour donner suite à des sanctions internationales infligées au propriétaire de celle‑ci dans le contexte de l’invasion de l’Ukraine. Un tribunal moscovite ordonna la levée de cette suspension, sous une peine d’astreinte d’environ mille euros par jour, somme doublée chaque semaine sans plafond… Le jugement rendu dans cette affaire ayant servi de source d’inspiration à d’autres juridictions russes pour trancher plusieurs affaires analogues, le montant cumulé des amendes ayant été infligées aux sociétés requérantes dans ces affaires dépassait selon leurs calculs les 16.000 milliards de dollars (sic) fin septembre 2022, au moment où la Convention cessait de s’appliquer en Russie. Soumise à des procédures d’exécution forcée, la société Google vit près de 460 millions de dollars être saisie sur ses comptes, et sa filiale russe se déclara en faillite.

Au-delà de l’évidente condamnation de la Russie dans ces affaires, justifiée aussi bien par l’absence de base légale, l’inexistence d’un quelconque but légitime ou le défaut manifeste de proportionnalité des mesures en cause, l’arrêt Google LLC et autres suscite l’intérêt du fait de l’attitude attendue par la Cour des juridictions nationales confrontées à des demandes de suppression de contenu soumises à des plateformes d’hébergement de contenus. Plus particulièrement, il leur appartient d’effectivement vérifier si les exigences légales posées par le droit interne pour imposer la suppression d’un contenu sont réunies, par exemple le caractère mensonger des vidéos en cause ou le fait qu’elles créent des risques pour l’ordre public ou la sécurité nationale. La Cour évoque aussi le discours de haine et l’incitation à la discrimination au titre des motifs paraissant pouvoir justifier une demande étatique de suppression d’un contenu. Par ailleurs, le montant des amendes infligées ne doit pas avoir un effet dissuasif sur les hébergeurs de contenus critiques à l’égard des autorités, sous peine de leur imposer d’agir comme censeurs du discours politique au nom de ces autorités. Il sera intéressant d’observer les applications de cette jurisprudence dans des États démocratiques réellement soucieux aussi bien du pluralisme médiatique et politique que de la lutte contre la désinformation, la mise en balance s’annonçant dans de telles hypothèses bien plus délicate à opérer.

6. L’invasion de l’Ukraine. Un peu moins de trois ans après une décision fleuve – plus de 250 pages – consacrée à la recevabilité de la requête interétatique Ukraine et Pays-Bas c. Russie ¹⁷, la Grande Chambre de la Cour a rendu dans cette affaire, le 9 juillet 2025, ce qui pourrait rester indéfiniment comme le plus long arrêt de son existence : pas moins de 568 pages de corps (sans qu’aucune opinion séparée ne vienne alourdir ce total), accompagnées de 2274 pages d’annexes consacrées aux preuves examinées et aux sources de droit mobilisées par la Cour. L’adjectif monumental n’est sans doute pas exagéré pour qualifier le travail déployé ici par les dix-sept juges de la formation de jugement et par les juristes ayant consacré des années de leurs vies à la rédaction de l’arrêt.

L’énumération de la liste des violations constatées (toutes à l’unanimité) est fastidieuse, mais doit être faite par respect pour les victimes des horreurs se déroulant en Ukraine depuis l’invasion russe : violation du volet matériel de l’article 2 du fait de la destruction du vol MH17 ; du volet procédural de l’article 2 et de l’article 13 du fait du défaut d’enquête et de l’absence de voies de recours s’agissant de cette destruction ; de l’article 3 du fait des souffrances des proches des passagers de ce vol ; des articles 2, 3, 8 et 1P1 du fait des attaques militaires dirigées directement contre des infrastructures civiles et zones résidentielles ; de l’article 2 du fait d’exécutions extrajudiciaires de civils et de soldats hors de combat ; de l’article 3 du fait de tortures et de traitements inhumains ou dégradants contre les civils et prisonniers de guerre, notamment par l’usage généralisé du viol et des violences sexuelles ; de l’article 4 du fait du travail forcé imposé dans les territoires occupés ; de l’article 5 du fait de détentions illégales et arbitraires de civils ; de l’article 8 du fait de déplacements de civils ; de l’article 9 du fait de la persécution des mouvements religieux autres que l’Église du patriarcat de Moscou ; de l’article 10 du fait des restrictions imposées aux médias, sites internet et réseaux sociaux dans les territoires occupés ; de l’article 11 du fait de la dispersion de manifestations pacifiques ; des articles 8 et 1P1 du fait des pillages commis par les forces russes ; de l’article 2P1 du fait du bannissement de la langue ukrainienne dans les écoles et de l’endoctrinement qui s’y déroule ; des articles 3, 5 et 8 du fait des transferts et adoptions forcés d’enfants ukrainiens vers la Russie ; des articles 13 et 14 combinés avec toutes les dispositions précitées du fait de traitements discriminatoires fondés sur les idées politiques et l’origine nationale et du fait de l’absence de recours contre ces violations. Pour l’ensemble de ces violations, en dehors de la destruction du vol MH17, c’est une pratique administrative qui est constatée par la Cour plutôt que des agissements isolés de certains des agents de l’État russe : autrement dit, une véritable politique d’État.

En un mot comme en cent, l’action de la Russie en Ukraine est, depuis 2014 mais encore plus depuis 2022, une négation de tout ce que la Convention représente et défend. Les spécialistes de droit de la Convention et de droit international trouveront dans cet arrêt des passages intéressants, notamment s’agissant de la juridiction de la Russie dans les territoires occupés (pp. 64-124) ou de l’articulation entre la Convention et le droit international humanitaire (pp. 124-146). La lecture de l’immense majorité du reste de l’arrêt est extraordinairement difficile, non pas du fait de sa longueur ou de défauts rédactionnels mais bien des horreurs qu’il dépeint, et qui poussent dans certains cas la jurisprudence de la Cour dans des retranchements où l’on aurait souhaité ne jamais avoir à la suivre. La question insoutenable des violences sexuelles et des viols, massifs par leur nombre et effrayants par leurs circonstances, est par exemple un passage éprouvant, au terme duquel la Cour conclut à l’usage d’une « arme de guerre » et à l’existence « d’une stratégie militaire qui visait à déshumaniser, humilier et démoraliser la population ukrainienne – les individus et la communauté – et à imposer une domination sur le territoire souverain ukrainien » (§ 1078). Elle conclut évidemment à l’existence d’actes de torture en la matière, non sans avoir rappelé la qualification de crime contre l’humanité que retient le statut de la Cour pénale internationale pour de tels agissements. Le commun des citoyens et des juristes pourra quant à lui se demander à quoi bon ces près de 3000 pages que personne n’a dû lire dans le gouvernement, les administrations et juridictions russes. Toutefois, aucun conflit militaire n’est éternel et aucun régime ne se perpétue toujours : il faut espérer que les pages de cet arrêt seront lues un jour à voix haute lors de procès internationaux ou nationaux des responsables de cette guerre atroce, maigre consolation apportée par le lawfare ukrainien aux victimes de plus d’une décennie d’exactions russes.

7. Réactions européennes face aux ingérences russes. Il aura fallu presque dix années à la Cour pour adopter un arrêt dans l’affaire Rodina et Borisova c. Lettonie ¹⁸, ce qui a quelque chose d’étonnant au regard de l’absence de particulière complexité de l’affaire et de son intérêt dans le contexte géopolitique actuel. Les deux requérants, une association et une personne physique, avaient tous deux échoué à obtenir l’autorisation d’organiser des manifestations pro-russes, en des lieux et à des dates symboliquement liées à la Russie ou à l’agression en cours contre l’Ukraine. Si la Cour fait ici application d’une jurisprudence particulièrement étoffée en matière d’interdiction de manifestations, les motifs qui justifient les refus des autorités dans ce cas d’espèce, validés par la Cour, se révèlent intéressants. En effet, le juge strasbourgeois ne s’écarte pas des constats factuels retenus par les juridictions internes, selon lesquels les manifestations projetées visaient à affirmer la supériorité de la nation russe sur les autres et à véhiculer une « propagande de guerre », le tout afin de soutenir des entités séparatistes non reconnues et leurs branches paramilitaires actives dans l’est de l’Ukraine. Or, pour la Cour, de tels agissements n’ont tout simplement pas leur place dans une société démocratique (§ 119). La question de l’application de l’article 17 de la Convention avait été posée par le Gouvernement défendeur mais, alors même que la Cour tient une position extrêmement ferme sur le fond, a été écartée par celle-ci aux motifs qu’elle était trop liée au grief au fond – raisonnement qui a quelque peu de mal à convaincre, dans la mesure où il semble pouvoir être avancé pour tous les griefs formulés sous le pavillon de l’article 10. En tout état de cause, la Cour se révèle sensible au contexte géopolitique et aux tensions traversant la société lettone s’agissant de son voisin russe, et valide à l’unanimité l’action des autorités nationales. Les réactions d’États démocratiques peuvent se révéler fermes face à des entités pro-russes, dans un contexte d’agression armée sur le sol européen.

La Cour a heureusement mis bien moins de temps à trancher l’affaire Bradshaw et autres c. Royaume-Uni ¹⁹. L’arrêt qui en résulte, en date du 22 juillet 2025, est particulièrement intéressant en ce qu’il aborde pour la première fois la question des obligations positives des États en matière de droit à des élections libres dans les hypothèses où c’est l’action d’un État tiers qui menace le processus électoral. Le phénomène est abordé avec lucidité : « il n’est pas discutable que des acteurs étatiques et non-étatiques ont fait de la désinformation une arme destinée à interférer dans les élections démocratiques. Si les nouvelles technologies, par exemple les réseaux sociaux, ont permis aux partis politiques de diffuser des informations directement à l’électorat, elles ont également rendu possible, pour des acteurs hostiles, de répandre la désinformation et de manipuler l’information à une échelle et à une vitesse jamais observées auparavant » (§ 134). Les ingérences russes dans les élections américaines, britanniques et au sein de l’Union européenne sont citées à ce titre. Or, selon la Cour, la dissémination de la désinformation est capable de poser une menace significative à la démocratie (§ 135), de sorte qu’elle admet l’existence d’obligations positives en la matière, sous le pavillon de l’article 3 du Protocole additionnel.

Le contenu de ces obligations reste toutefois, à ce stade, peu déterminé. Dans une formule quelque peu sibylline, le juge strasbourgeois affirme qu’il n’existe pas à ce titre une obligation distincte et autonome d’enquêter sur des allégations de violation du droit à des élections libres, contrairement par exemple à ce que peuvent imposer les articles 2 et 3 de la Convention, mais que, pour autant, un défaut d’enquête en la matière pourrait soulever question s’il empêchait l’État d’agir contre une atteinte à la substance de ce droit. Quant aux aspects plus matériels de ces obligations positives, la Cour note l’absence de consensus sur les voies permettant de lutter contre les ingérences électorales. Elle remarque toutefois qu’il existe « une frontière très mince entre la lutte contre les dangers de la désinformation et la censure pure et simple » (§ 160), ce qui la conduit – le paradoxe n’est qu’apparent – à accorder une grande marge d’appréciation aux États en la matière. Dans le cas d’espèce, la Cour parvient unanimement à un constat de non‑violation malgré une réaction britannique initialement trop timorée face à aux manipulations électorales russes. L’adoption de nouvelles lois, plusieurs enquêtes et l’action des services de renseignement lui ont permis de corriger le tir. Il paraît toutefois acquis que les requêtes de ce type seront amenées à se multiplier à l’avenir, pour dénoncer les insuffisances ou excès des politiques nationales en la matière, et que cette nouvelle branche de la jurisprudence européenne ne fera que croître.

T. Larrouturou

II. JUSTICE

A) Les juges : nouveaux chiens de garde de la démocratie ?

8. Un magistrat peut-il prendre part, dans un Etat où la démocratie est fragilisée, à des débats sur les réseaux sociaux portant sur la justice et la démocratie sans méconnaître son obligation de réserve ? En l’occurrence, dans l’affaire Danileţ c. Roumanie ²⁰, le requérant, magistrat participant régulièrement à des débats sur la démocratie, fut sanctionné par le Conseil supérieur de la magistrature à la suite de la publication de deux messages sur sa page Facebook (diminution de sa rémunération de 5 % pendant deux mois) largement relayés par les médias. Tandis que le premier message, écrit dans le contexte de la prolongation par le Président roumain du mandat du chef d’état-major de l’armée, évoquait les attaques permanentes contre les institutions publiques en laissant entendre qu’une intervention armée pourrait être salutaire pour protéger l’ordre démocratique, le second renvoyait à un article qui consistait en un entretien avec un procureur critiquant le fonctionnement de la justice, accompagné d’un commentaire qui commençait par ces mots « Voici un procureur qui a du sang dans les veines… » (« sânge în instalaţie »). Dans un arrêt du 20 février 2024, la quatrième section de la Cour avait conclu, dans un arrêt très discuté, à la violation de l’article 10 de la Convention en reprochant aux juridictions roumaines de ne pas avoir suffisamment contextualisé les propos litigieux et surtout de ne pas avoir « accordé à la liberté d’expression de l’intéressé le poids et l’importance que pareille liberté méritait au sens de la jurisprudence de la Cour ». La Grande Chambre était saisie du « réexamen » de cet arrêt de chambre, après que le collège de cinq juges ait accepté la demande de renvoi du gouvernement roumain ²¹.

À cette interrogation encore inédite pour elle ²², la Cour européenne apporte une réponse positive mais subtile, adaptée à crise de l’État de droit qui accable certains Etats européens. Comme on le sait, au début des années 1990, aux fins de préciser le standard de société démocratique dans un contexte marqué par l’effondrement du bloc soviétique et la candidature de démocraties naissantes au Conseil de l’Europe, le juge européen avait qualifié la presse de « chien de garde » de la démocratie ²³, qualification ensuite reprise pour qualifier les associations et les ONG. Animée par une approche dynamique de la démocratie, elle prêtera ensuite une attention particulière au rôle joué par les « lanceurs d’alerte » dans une société démocratique ²⁴. Puis, plus récemment, c’est la fonction des blogueurs et des utilisateurs populaires des médias sociaux qui a été assimilée à celle de « chien de garde public » ²⁵. Il s’agit alors de souligner le rôle essentiel de ces acteurs dans la diffusion des informations et des idées sur les questions d’intérêt général et partant leur contribution à la vie démocratique, puisque c’est bien le droit du public à l’information qui est cause. En bonne logique, cette qualification milite en faveur d’une protection plus importante de la liberté d’expression.

9. Le lien entre la liberté d’expression et la défense de la démocratie. À défaut de reprendre cette expression dans la récente affaire Danileţ c. Roumanie, relative à la liberté d’expression des magistrats sur les réseaux sociaux, le juge européen s’inscrit dans une perspective comparable mais dans un contexte singulier, celui de la crise de l’Etat de droit. Ainsi, affirme-t-elle dans une formule qui devrait demeurer longtemps dans les mémoires, que « lorsque la démocratie ou l’État de droit sont gravement menacés, les juges peuvent s’exprimer pour défendre l’indépendance de la justice, l’ordre constitutionnel et la restauration de la démocratie, tant au niveau national qu’international. Cela inclut la possibilité pour eux, lorsque le contexte historique, politique ou juridique d’un débat qui aurait des implications politiques sérieuses le justifie, de formuler des avis concrets sur des questions dont le public aurait un intérêt légitime à être informé » (§ 152). L’arrêt ne saurait toutefois se résumer à cette seule formule valorisant le rôle des magistrats dans la défense de la démocratie. À rebours de cette simplicité, l’arrêt privilégie une réponse équilibrée et soucieuse de prendre en considération leur devoir de réserve, faisant écho aux « devoirs et responsabilités » visés à l’article 10 § 2 de la Convention et aux principes d’impartialité et d’indépendance des juges, issus de l’article 6 § 1 de la Convention.

10. Vitalité des critères d’appréciation de la proportionnalité. Dans cette perspective, il est intéressant de relever que la Cour fait sienne une méthodologie inaugurée dans le cadre des conflits de droits : l’énoncé de critères d’appréciation de la proportionnalité. Faisant preuve de pédagogie, la Grande chambre estime en effet nécessaire « de confirmer et de consolider les principes qui se dégagent de sa jurisprudence en matière de liberté d’expression des magistrats sur Internet, tout en apportant certaines clarifications et en définissant une série de critères qui prennent en compte les limites posées à cette liberté par le devoir de réserve inhérent à leur fonction » (§ 146). Alors que nouveau type d’affaires a nécessairement vocation à se répandre, on mesure combien il est opportun pour la Cour de reprendre cette méthodologie, sous forme de mode d’emploi, afin de responsabiliser les juges nationaux. La démarche suivie est ainsi placée sous l’égide du principe de subsidiarité. Des gages sont ainsi donnés aux juges nationaux : s’ils appliquent les critères européens, la Cour s’abstiendra d’intervenir et ne répétera pas le contrôle de proportionnalité qui a été mené au niveau national sauf pour des « raisons impérieuses ». Mais on peut se demander si la mise en œuvre de ce contrôle n’aboutit pas à neutraliser la marge d’appréciation des autorités nationales, le contrôle européen portant moins sur l’application des critères mis au jour que sur leur interprétation (§ 166). La retenue juridictionnelle est alors un trompe-l’œil. Quels sont ces critères ? Ils sont au nombre de cinq : le contenu et la forme du message (1), de son contexte (2), de ses répercussions (3), du caractère dissuasif de la sanction infligée (4) ainsi que du respect des garanties procédurales dans les poursuites engagées contre un juge (5), étant précisé « qu’il n’y a pas lieu d’établir de hiérarchie entre les différents critères exposés » (§ 149). In specie, la mise en œuvre du contrôle sur ces cinq critères montre bien que la retenue judiciaire annoncée est quelque peu malmenée au nom de la place éminente « qu’occupe la magistrature dans une société démocratique ainsi que l’importance croissante attachée, dans une telle société, à la nécessité de préserver l’indépendance de la justice » (§ 170). Par où l’on voit ici que la liberté d’expression du magistrat peut tout aussi bien conforter l’indépendance de la justice que la fragiliser ²⁶. Car les prises de position sur les réseaux sociaux « présentent des risques pour l’impartialité des magistrats et même, parfois, pour leur indépendance » (§ 153). Or, en l’occurrence, c’est cette première fonction – la liberté d’expression comme vecteur de préservation de l’indépendance – qui est mise en exergue par le contrôle de la Cour dans la mesure ou rien n’indique, à ses yeux, que les propos du requérant aient traduit une volonté d’inciter ses lecteurs à la violence ou que les termes utilises aient dépassé « largement les limites de la décence propres à la fonction » occupée par le requérant (critère n°1) ; que les propos se rapportaient une procédure judiciaire en cours (critère n° 2), ils s’inscrivaient au contraire dans des débats d’intérêt général comme un conflit institutionnel entre le ministère de la Défense et l’administration présidentielle pour le premier message et le fonctionnement de la justice pour le second message ; qu’ils aient compromis l’indépendance et l’impartialité judiciaires (critère n° 3). Au demeurant, l’arrêt juge la sanction prononcée disproportionnée et la procédure devant les organes disciplinaires lacunaire, leur contrôle n’ayant pas permis de prendre en compte « la base factuelle » des déclarations contenues dans le premier message (qui s’analysaient en un jugement de valeur) et le contexte dans lequel s’inscrivait le second message.

11. Tensions techniques et politiques. C’est ainsi que le constat de violation de l’article 10 est fondée sur une absence de contextualisation des propos litigieux au sens que lui donne la Cour. La solution arrêtée est cependant loin d’avoir été consensuelle, puisque adoptée par dix voix contre sept. Quand on parcourt les opinions séparées, on prend la mesure des tensions qui traversent la formation la plus solennelle de la juridiction européenne sur la mise en œuvre de ces critères. La critique forte des juges dissidents porte tant sur leur articulation – le juge F. Krenc estime par exemple que les déclarations litigieuses n’étaient pas suffisamment graves pour justifier une sanction disciplinaire – que sur leur interprétation. Ainsi, à partir des mêmes critères d’appréciation de la proportionnalité, les juges Ktistakis, Šimáčková, Elósegui, Felici, Derenčinović, Arnardóttir et Ní Raifeartaigh estiment que le requérant a usé d’un langage imprudent et ambigu incompatible avec la dignité de la fonction judiciaire et le devoir de réserve qui s’impose aux magistrats lorsqu’ils prennent part à un débat public concernant des questions sensibles sur le plan politique ou institutionnel. Autrement dit, à la fronde technique, s’ajoute une fronde plus politique sur le rôle du juge dans l’espace public. Une illustration de ce désaccord concerne l’interprétation du critère n° 3 sur les répercussions, qui paraît sujette à caution, tant elle semble malléable. L’arrêt se concentre sur l’absence d’incitation à la violence du premier message alors que ledit critère n’a pas pour objet de s’intéresser à cette question. Autant dire que la mise au jour de critères de résolution constitue tout à la fois la force et la faiblesse de l’arrêt.

12. Interprétation axiologique à double tranchant. D’un point de vue axiologique ensuite, nul ne peut être surpris de voir le juge européen envisager la liberté d’expression des magistrats à l’aune des principes de la société démocratique et de l’Etat de droit ²⁷. Le contexte de l’affaire s’y prêtait tout particulièrement, l’Etat défendeur étant une jeune démocratie fragile comme l’illustre la récente décision de la Cour constitutionnelle annulant les résultats du premier tour de l’élection présidentielle de 2024 ²⁸. Mais plus largement, toutes les démocraties sont aujourd’hui confrontées à la question de la liberté d’expression des magistrats dans les médias et sur les réseaux sociaux. L’arrêt suggère clairement qu’au-delà d’un conflit de droits et d’intérêts, d’un débat technique sur ce que peut dire un magistrat, l’affaire touche à un aspect essentiel de la vie démocratique. La justice est appréhendée comme un élément de la démocratie. Aussi, faisant écho à une récente contribution appelant à ce que la Cour prenne davantage au sérieux la dimension axiologique de son office ²⁹, il est bienvenu que l’arrêt se place sous les auspices des principes démocratiques. Parmi les mesures positives que doivent prendre les Etats pour protéger la démocratie, figure l’obligation de respecter et protéger la liberté d’expression des magistrats. Reste que cette dimension est réversible : elle pourrait tout aussi bien être instrumentalisée demain par des autorités nationales souhaitant museler la liberté d’expression des magistrats. Les récents exemples des dévoiements de la démocratie militante, théorie connaissant actuellement une montée en puissance, sont topiques de ce risque d’instrumentalisation. Mais, pour la Cour, le jeu en vaut la chandelle. Le pragmatisme paraît en fait l’emporter dans l’esprit de la Cour. À l’heure de la crise profonde de l’Etat de droit, la réponse doit être urgente. L’opinion concordante très argumentée du juge Frédéric Krenc montre bien que cette la ligne de crête ne sera pas toujours des plus aisée à tenir. Celui-ci estime que le contrôle européen doit plutôt se concentrer sur le respect des critères n° 4 et 5, moins sujets à interprétation. Une autre difficulté concerne la formule selon laquelle « lorsque la démocratie ou l’État de droit sont gravement menacés… » conduisant la Cour à se faire juge de la santé démocratique d’un Etat. Comment évaluer concrètement cette menace ? Sur cette question, l’avis à venir de la Cour interaméricaine sur la demande présentée en décembre 2024 par le Guatemala « Démocratie et droits politiques » au titre de l’article 64 al. 1 de la Convention américaine pourrait se révéler très précieux.

13. Focus sur le cas français. Enfin, on notera que quatre jours avant le prononcé de l’arrêt Danileţ c. Roumanie, le Conseil supérieur de la magistrature français a publié une charte de déontologie des magistrats de l’ordre judiciaire dans laquelle il est précisé que « En ce qui concerne les comptes privés des magistrats et l’expression de ceux-ci sur les réseaux sociaux, la plus grande prudence s’impose, afin de sauvegarder les droits des justiciables et l’image de la justice. Les magistrats ne cèdent pas aux facilités dont usent et parfois abusent les particuliers non investis de la responsabilité de juger : trivialités, véhémence, imprudences ou mises en cause ne peuvent que nuire à l’image de sérieux et de probité que les citoyens doivent avoir de l’institution judiciaire et de ceux qui y concourent ». Un cas a d’ailleurs défrayé la chronique judiciaire en France : le cas d’Arno Klarsfeld, membre du Conseil d’Etat, très actif ces dernières années sur sa page X et la chaine C-news pour commenter l’actualité nationale et internationale d’une manière que l’on pourrait qualifier a minima d’imprudente. À la suite de ses propos sur les « grandes rafles » d’étrangers, le vice-président du Conseil d’État, Didier-Roland Tabuteau, a saisi la commission supérieure de l’institution pour « manquement à la déontologie ». En mars 2026, A. Klarsfeld a affirmé avoir reçu un blâme pour ces propos. Le moins que l’on puisse dire est la sanction est somme toute modeste au regard de ses nombreuses sorties intempestives et excessives…

B) Procédures disciplinaires

14. Applicabilité de l’article 6 aux poursuites disciplinaires. La solution de l’affaire Tsatani c. Grèce du 14 octobre 2025 ³⁰ne devrait pas passer inaperçue. Elle constitue en effet une pièce supplémentaire à verser au dossier déjà étoffé de l’applicabilité de l’assujettissement aux garanties du procès équitable des poursuites disciplinaires engagées contre les magistrats. Dans ce domaine, l’arrêt de grande Chambre Baka c. Hongrie du 23 juin 2016 est devenu la référence majeure, illustrative de la propension croissante de la Cour de Strasbourg à assouplir ses standards afin de pouvoir justement avoir un droit de regard sur des procédures disciplinaires expéditives. En d’autres termes, pour faire face à des atteintes graves à l’indépendance de la justice, l’applicabilité de l’article 6 doit être entendue largement. In specie, le requérant, procureur, a fait l’objet d’une procédure disciplinaire engagée par la Présidente de la Cour de cassation sur la base de courriers du ministre de la Justice. Sa demande de récusation de la Présidente de la Cour de cassation pour des motifs d’accointance avec certains responsables politiques fut rejetée le 12 avril 2016 par cette dernière, qui n’hésita pas, alors que la procédure n’était pas close, à publier un communiqué de presse sur les procédures disciplinaires litigieuses en soulignant notamment que la demande de récusation était abusive. Devant la Cour européenne, le requérant contestait donc sur le terrain de l’article 6 le rôle joué par la Présidente de la Cour de cassation dans le cadre de la procédure disciplinaire engagée à son encontre.

15. Approche souple des critères « Vilho Eskelinen ». Avant d’examiner au fond la violation de l’article 6 § 1 de la Convention, la Cour devait d’abord s’arrêter sur la question essentielle de son applicabilité. En premier lieu, l’arrêt admet sans ambiguïtés que l’article 6 est inapplicable dans son volet pénal. Une telle solution ne constitue pas une surprise : elle s’inscrit dans le droit fil d’une jurisprudence constante excluant (sauf rares exceptions) son applicabilité aux procédures disciplinaires intentées contre des juges du champ de l’accusation en matière pénale (§ 48). En second lieu, sur le volet civil, la Cour part des « critères Vilho Eskelinen ». Comme on le sait, depuis cet arrêt rendu en 2007, il existe une présomption d’applicabilité de l’article 6 § 1 à tout litige de la fonction publique, qui s’efface en présence de deux conditions cumulatives : « le droit interne de l’Etat concerné doit avoir expressément exclu l’accès à un tribunal s’agissant du poste ou de la catégorie de salariés en question » et, en outre, l’Etat doit prouver que « l’objet du litige est lié à l’exercice de l’autorité étatique ou remet en cause le lien spécial » de confiance et de loyauté entre le fonctionnaire et l’Etat ». De cette nouvelle approche, la Cour a pu appliquer le volet civil de l’article 6 dans de nombreuses affaires relatives au recrutement des magistrats, à leur promotion, suspension, licenciement, voire même à une réduction de salaire pour manquement disciplinaire… Au terme d’un examen de l’office particulier des conseils disciplinaires de la Cour de cassation, véritables juridictions soumises aux principes du procès équitable (§ 55), la Cour constate que « les conseils disciplinaires doivent être considérés comme un tribunal ayant pleine compétence dans la détermination de la responsabilité disciplinaire dans les procédures auxquelles s’appliquaient les garanties de l’article 6 ». L’article 6 s’applique dans son volet civil. La circonstance qu’une disposition constitutionnelle exclue expressément un recours en appel contre les décisions disciplinaires concernant la carrière des magistrats est sans incidence sur cette conclusion.

16. Violation de l’article 6. L’article 6 déclaré applicable, sa violation semblait inéluctable au regard des faits de l’espèce résumés plus haut. Ce fut en effet sans états d’âme, que la Cour conclut à la violation de l’article 6 § 1 pour manquement à l’exigence d’impartialité objective, la procédure ayant été marquée à tous les niveaux par une omniprésence de la Présidente de Cour de cassation, laquelle avait également « exercé les fonctions de Première ministre par intérim et était investie, à titre exceptionnel et pour la première fois depuis l’entrée en vigueur de la Constitution actuelle en 1975, du pouvoir disciplinaire en question, soit quelques mois avant l’introduction de la procédure disciplinaire » (§ 86). Significative de la fermeté de la Cour quant au respect des exigences de l’article 6 dans les procédures disciplinaires engagées contre les magistrats est la solution de la Cour dans les arrêts Ilievska et Zdraveva c. Macédoine du Nord ³¹et Ribarev c. Macédoine du Nord ³²du 13 novembre. En l’espèce, une loi prévoit qu’une décision du Conseil national de la magistrature rendue après renvoi d’une affaire ne pouvait faire l’objet d’aucun recours, ce qui avait privé les requérants de la possibilité de faire un nouvel appel contre des décisions de cet organe les révoquant. La validation de la loi par la Cour constitutionnelle n’a pas du tout impressionné la Cour européenne qui a estimé que « la Convention n’exige pas que les griefs relatifs aux procédures disciplinaires contre des juges soient traités à deux niveaux de compétence. Cependant, comme indiqué ci-dessus, lorsque de tels tribunaux existent, les garanties d’un droit d’accès effectif à eux doivent être respectées » (§ 104).

M. Afroukh

III. LA RELATIVITÉ DU DROIT CRUCIAL à DES ÉLECTIONS LIBRES

17. Augmentation des tensions autour du droit de vote. Outre l’affaire Bradshaw ³³, l’article 3 du Protocole n° 1 s’est trouvé au cœur de trois autres causes importantes durant le second semestre 2025.

18. Prohibition des « mandats sous administration du parti ». S’agissant d’une particularité du système constitutionnel ukrainien, introduite en 2004, censurée en 2010 et rétablie en 2014, qui permet aux partis politiques de contraindre les parlementaires élus sur leur liste respective à démissionner s’ils changent d’affiliation politique en cours de mandat, l’arrêt Tomenko c. Ukraine du 10 juillet 2025 (n° 79340/16) est un cinglant rappel au « principe d’un mandat libre et indépendant, qui fait partie de la tradition constitutionnelle européenne » (§ 116). Aussi la Cour ne se contente-t-elle pas en l’occurrence de dénoncer l’absence de toute législation adéquate, propre à encadrer le pouvoir discrétionnaire des partis (§ 108) et à assurer une protection effective du droit de vote passif contre les abus (§ 112) ; elle juge, au-delà, inacceptable que, sous prétexte d’empêcher des trafics entre factions, les formations politiques puissent être placées au-dessus de l’électorat et avoir le pouvoir d’annuler des résultats électoraux, comme cela a été, de fait, le cas en l’espèce (§ 118). Illégale et disproportionnée, la cessation anticipée du mandat de député du requérant, ordonnée par le parti politique dont il avait quitté le groupe parlementaire, est donc également condamnée comme contraire à la libre expression du peuple dans le choix du corps législatif (§ 119), manifestant le lien consubstantiel entre les deux facettes du droit de participer aux élections.

19. Différenciation des aspects actif et passif du droit de vote. Leur régime ne sont pas pour autant assimilables, ainsi qu’en atteste l’affaire Kovačević c. Bosnie Herzégovine ³⁴, à propos d’une structure constitutionnelle encore plus spécifique, à savoir celle issue de l’accord de paix de Dayton, qui, pour mettre fin en 1995 à un conflit marqué par des nettoyages ethniques, a fondé l’État de Bosnie-Herzégovine sur deux entités autonomes – une fédération croato-bosniaque constituée de dix cantons et une république serbe – dont les territoires respectifs déterminent une représentation paritaire des seuls « peuples constituants » (serbe, croate, bosniaque) au sein du Parlement et de la présidence tripartite de l’État. Alors qu’à compter de l’arrêt Sejdić et Finci ³⁵, la Cour a déjà constaté à plusieurs reprises le caractère discriminatoire envers les « autres peuples » des règles d’éligibilité à ces deux organes centraux, la décision d’irrecevabilité rendue en l’occurrence le 25 juin 2025 semblerait de prime abord détonante. Saisie – sur renvoi – des doléances d’un électeur de nationalité croate, se refusant à déclarer toute appartenance à un peuple constituant, qui dénonçait le même cadre constitutionnel mais sur le terrain cette fois de l’exercice du droit de vote actif et en abordant l’effet discriminatoire des critères ethniques et territoriaux en vigueur sous un autre angle, la Grande chambre dissocie en effet formellement la cause de ces affaires antérieures (§ 17 et § 200), au motif que, malgré leur complémentarité, les volets actif et passif du droit de vote « visent à protéger des intérêts différents, ont des portées différentes, impliquent des exigences différentes et peuvent faire l’objet de restrictions différentes », de sorte qu’une atteinte au droit d’éligibilité, même si elle peut également affecter dans une certaine mesure les intérêts des électeurs, n’en fait pas forcément des victimes pour les mêmes motifs ou pour des motifs connexes (§ 201). Il en résulte que, vu les termes de sa propre plainte, les précédentes conclusions de la Cour dans le groupe d’affaires Sejdić et Finci ne dispensaient pas le requérant d’expliquer comment ou en quoi les règles litigieuses (et le fait, en particulier, de ne pas pouvoir apporter sa voix à un candidat serbe) auraient concrètement désavantagé sa capacité à exprimer librement son opinion par rapport aux électeurs résidant dans la république serbe (qui se trouvent tout autant dans l’incapacité de voter à l’inverse pour un candidat bosniaque ou croate). Portant en réalité sur le principe même d’un système électoral fondé sur la subdivision de l’État en deux entités, dotées chacune d’une organisation constitutionnelle propre (§ 155), les griefs – trop généraux et abstraits – sont déclarés incompatibles ratione personae avec la Convention (§ 215). Encore l’impossibilité d’une application quasi-automatique de la notion de victime potentielle à tout membre du corps électoral de Bosnie-Herzégovine (§ 198) n’est-elle pas le motif premier d’irrecevabilité de la requête.

20. Recadrage juridique des excès politiques devant la Cour. Car la curiosité de l’affaire tient avant tout aux réactions du requérant à la suite du dépôt de la demande gouvernementale de renvoi en Grande chambre et de la décision du collège de l’accepter, lesquelles réactions sont allées de la contestation immédiate en 2023 de l’habilitation des agentes par intérim du gouvernement à agir à ce titre jusqu’à une mise en cause directe en 2024 de l’intégrité de la Présidente de la Cour d’alors, accusée de partialité et de manipulation dans « l’intention de faire tout ce qui était en son pouvoir pour discréditer, invalider et, finalement, annuler » l’arrêt de violation rendu en chambre. Vu le degré d’engagement de l’intéressé en faveur d’une représentation proportionnelle des citoyens sur l’ensemble du territoire et ses fonctions de conseiller auprès du leader d’un des principaux partis multiethniques de Bosnie-Herzégovine (également membre croate de la présidence tripartite du pays), le sentiment diffus se crée ainsi d’une instrumentalisation de la procédure devant la Cour, transformée en arène politique pour faire triompher un projet constitutionnel ne faisant pas l’unanimité au plan interne, avec tous les débordements verbaux que cela peut impliquer. Quoi qu’il en soit, l’objection relative au statut des représentantes du gouvernement se heurte à une forclusion, dans la mesure où ces doutes soudains, fondés sur une prétendue cessation de leur mandat avant même l’introduction de la requête, auraient dû être soulevés in limine litis, devant la chambre. Quant aux attaques ad hominem contre la juge Síofra O’Leary, ne s’appuyant sur aucune preuve et outrepassant les limites de la critique « normale, civique et légitime » (§ 135), elles contribuent sans surprise à la caractérisation d’un abus du droit de recours individuel.

Fondée sur le comportement répréhensible du requérant durant la procédure et sur un rappel à l’interdiction des actio popularis, auquel une majorité de douze juges a souhaité procéder en supplément, la décision Kovačević n’apparaît donc pas si malvenue, d’autant qu’elle n’implique nullement que le schéma constitutionnel hérité de l’accord de Dayton doive être considéré comme exempt de toute discrimination sur le terrain du droit de vote actif. Elle constitue encore moins une négation de son caractère discriminatoire sur le terrain du droit de se présenter aux élections, de nouveau condamné, au contraire, dans les arrêts du 3 février 2026, Begić c. Bosnie‑Herzégovine ³⁶. Si elle n’y ajoute pas, la Cour ne diminue donc pas non plus l’obligation, incombant aux autorités de l’État défendeur en vertu de l’article 46 de la Convention, de mettre en place un système politique apte à offrir à tout citoyen de Bosnie-Herzégovine le droit de se porter candidat à la Présidence et à la Chambre des Peuples de l’État, sans distinction fondée sur l’appartenance ethnique et sans conférer des droits spéciaux aux peuples constituants ³⁷, qui est désormais censée recevoir exécution avant les prochaines élections d’octobre 2026 ³⁸. Mais même dans des contextes moins exacerbés, la troisième affaire du semestre montre combien la mise en conformité des lois électorales nationales avec les exigences de la Convention peut tendre au minimalisme.

21. Exécution nationale a minima du constat d’inconventionnalité des déchéances légales automatiques et indifférenciées du droit de vote des détenus. Dominé par le principe de subsidiarité et le respect des prérogatives du Comité des ministres en matière d’exécution des jugements de la Cour, l’arrêt Hora ³⁹est une démonstration de réalisme judiciaire, qui scelle le relatif enlisement du contentieux de l’interdiction générale de vote des détenus au Royaume-Uni en même temps qu’un reflux progressif, en la matière, de la pression conventionnelle sur les systèmes nationaux.

Établie dès 2005 par l’arrêt Hirst n°2 ⁴⁰, l’inconventionnalité de l’article 3 de la loi britannique de 1983 sur la représentation du peuple, en raison du caractère automatique et indifférencié du régime applicable aux personnes emprisonnées, avait pourtant donné lieu à l’adoption en 2010 d’un arrêt-pilote, destiné à activer les réformes nécessaires ⁴¹, puis à plusieurs arrêts confirmatifs entre 2014 et 2016 ⁴². Or, les modifications introduites par l’État défendeur se sont en définitive limitées à de nouvelles lignes directrices, qui imposent – en réponse au paragraphe 77 de l’arrêt Hirst – de notifier aux intéressés leur déchéance du droit de vote pendant l’exécution de leur peine et qui soustraient surtout deux catégories de détenus (condamnés à de courtes périodes de détention et/ou considérés comme ne présentant pas de risque pour la société) aux rigueurs d’un cadre législatif en soi inchangé ⁴³. Violeur récidiviste frappé d’une peine d’emprisonnement à durée indéterminée et maintenu en détention malgré l’expiration de sa durée minimale de réclusion, le requérant n’en fut donc pas moins empêché, en vertu de l’article 3 de la loi de 1983, de participer aux élections législatives de 2019. Aussi le principal enjeu de l’affaire était-il de savoir comment la Cour jugerait de ce nouvel état du droit interne, dont le Comité des ministres avait fini par se contenter en décembre 2018 face à une obstruction parlementaire persistante à l’égard de tout amendement d’ordre législatif sur le plan national ⁴⁴.

22. Recentrage sur un contrôle européen in concreto du régime légal d’interdiction du droit de vote des détenus. La réponse montre alors combien les temps (et le ton) ont changé, depuis vingt ans. Certes, la juridiction européenne a toujours reconnu une large marge d’appréciation aux États et admis qu’il existe une diversité de solutions politiques ⁴⁵. Un tournant, amorcé dans l’arrêt Scoppola c. Italie n° 3 ⁴⁶, ne s’est pas moins opéré avec l’arrêt Kalda c. Estonie n^o 2 ⁴⁷, dans lequel la Cour s’est non seulement satisfaite d’un contrôle in concreto exercé par le juge interne sur les conséquences au cas individuel d’une loi privant tout détenu de ses droits électoraux (indépendamment de la nature ou de la gravité de l’infraction commise, de la durée de la peine d’emprisonnement subie ou de la situation personnelle des condamnés), mais s’en est elle-même tenue à un contrôle de ce type, au motif que dans les affaires nées de requêtes individuelles, elle n’est pas censée statuer dans l’abstrait sur la législation pertinente (sic).

Or, l’arrêt Hora suit, dans un autre contexte, une logique similaire, d’une part en récusant l’idée que la promulgation d’un amendement législatif aurait été une condition sine qua non d’exécution de l’arrêt Hirst n° 2 (§ 121), d’autre part en décidant qu’une fois achevé le processus de dialogue, né de « l’interaction des procédures menées devant la Cour et devant le Comité des Ministres avec la participation du gouvernement défendeur, concernant l’adaptation du cadre juridique » applicable, il « ne se justifie pas d’examiner in abstracto la compatibilité de l’article 3 de la loi de 1983 avec la Convention ni de définir des catégories particulières de détenus dont la déchéance du droit de vote pourrait être incompatible avec ce droit lui-même » (§§ 129-130).

Dès lors que le gouvernement britannique s’est placé sur le plan administratif pour mettre fin à une application complètement indifférenciée de l’interdiction générale établie par la loi, la décision du juge européen de circonscrire son examen à la manière dont ladite loi a trouvé à jouer dans la situation particulière du requérant pourrait sans doute se réclamer d’une forme de parallélisme et apparaître comme un ajustement logique aux nouvelles circonstances de droit. Avant d’exonérer le recentrage de tout soupçon de régression, il convient toutefois de relever combien le test de proportionnalité pratiqué en l’espèce – expédié en trois brefs paragraphes, peu ou prou axés sur la dangerosité du requérant (§§ 132-134) – reste sommaire. Quoique la conclusion unanime de non-violation à laquelle la Cour aboutit ne permette pas de préjuger de la solution dans d’autres causes, ce contrôle in concreto du respect de l’article 3 du Protocole n° 1 paraît bien contribuer à ramener l’interdiction de toute privation automatique du droit de vote à sa plus simple expression. Comme disent les Anglo-saxons, « Less, is more ! ».

C. Boiteux-Picheral

IV. JUSTICE CLIMATIQUE ET ENVIRONNEMENT

A) Liberté d’expression des militants écologistes

23. Contrôle de conventionnalité in concreto en temps de conflictualité démocratique. Le fait est que si la Cour européenne a souvent été confrontée à des affaires françaises dans lesquelles était en cause l’exercice du contrôle de conventionnalité in concreto effectué par le Conseil d’Etat, elle a moins été aux prises avec ce contrôle tel que réalisé par la Cour de cassation, du moins si l’on met de côté la problématique des conflits de droits. C’est chose faite avec l’affaire Ludes et autres c. France ⁴⁸relative à condamnation pénale des requérants, militants écologistes, au paiement d’une amende avec sursis pour des vols de portraits du Président de la République en 2019 qui visaient à dénoncer l’insuffisance des moyens mis en œuvre pour respecter les engagements pris par la France lors de la Conférence internationale sur le climat. S’inscrivant dans un contexte de conflictualité démocratique et de montée en puissance de l’argument de la désobéissance civile ⁴⁹, l’arrêt de la Cour était attendu par les militants écologistes au regard notamment d’un principe essentiel de la jurisprudence européenne selon lequel « l’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine du discours politique ». Qui plus est, à de nombreuses reprises ces derniers mois, des inquiétudes ont été exprimées par le Rapporteur spécial des Nations Unies sur les Défenseurs de l’Environnement à propos de la criminalisation de l’action des militants environnementaux. Alors que la Cour de cassation estime depuis 2016 que « l’incrimination d’un comportement constitutif d’une infraction pénale peut, dans certaines circonstances, constituer une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression, compte tenu de la nature et du contexte de l’agissement en cause » ⁵⁰, les requérants n’ont pas pu bénéficier de ce nouveau fait justificatif prétorien dans le cas d’espèce. L’usage du contrôle de conventionnalité in concreto pourrait ici se résumer au slogan « à consommer avec modération ». Tout en prenant acte de la très forte coloration militante de l’action des requérants, la soustraction du portrait du président de la République relevant du droit à la liberté d’expression, la Cour a cassation a jugé en substance que leur condamnation n’était pas excessive dès lors que le décrochage s’était accompagné de la non‑restitution du portrait du président de la République dans plusieurs mairies.

24. Autolimitation de la CourEDH. Sur le grief tiré d’une violation de la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention, la Cour conclut, à la majorité de cinq voix contre deux à un constat de non-violation, au terme d’une analyse qui ne brille pas par son sens de la cohérence. En effet, par ses multiples renvois aux motivations des juges nationaux quant à la mise en balance des différents intérêts en présence, l’arrêt ne tire pas de conséquences tangibles de l’affirmation selon laquelle « la liberté d’expression des requérants devait bénéficier d’un niveau suffisant de protection allant de pair avec une marge d’appréciation des autorités nationales restreinte » (§ 101), a fortiori lorsqu’est discutée la question de la protection de l’environnement. Somme toute, en faisant sienne la distinction entre décrochage/non-restitution (§ 108), en prenant dument en compte la valeur symbolique du portrait du Président de la République (§ 112) et en relativisant les effets de la condamnation pénale des requérants (§115), la juridiction strasbourgeoise donne l’impression de refuser de s’immiscer dans les débats sur l’intensité du contrôle de proportionnalité in concreto. Cette politique d’autolimitation est d’autant plus frappante que l’arrêt Ludes prend acte des évolutions jurisprudentielles postérieures de la Cour de cassation plus favorables à la liberté d’expression et ayant conduit à plusieurs relaxes dans des circonstances comparables. Il appert en effet d’un arrêt de la Chambre criminelle du 8 janvier 2025, que « lorsque le prévenu invoque une atteinte disproportionnée à sa liberté d’expression, il appartient au juge, après s’être assuré, dans l’affaire qui lui est soumise, du lien direct entre le comportement incriminé et la liberté d’expression sur un sujet d’intérêt général, de vérifier le caractère proportionné de la déclaration de culpabilité, puis de la peine. Ce contrôle de proportionnalité nécessite un examen d’ensemble, qui doit prendre en compte, concrètement, entre autres éléments, les circonstances des faits, la gravité du dommage ou du trouble éventuellement causé. » ⁵¹. Chemin faisant, il est aisé d’en inférer une critique indirecte de la jurisprudence initiale, en cause dans l’affaire Ludes, moins favorable à l’exercice de la liberté d’expression. L’analyse européenne de la protection de l’ordre a également de quoi interroger, la Cour s’étant montrée dans d’autres affaires françaises plus sensibles au caractère non violent d’une action militante. Toujours est-il qu’en raisonnant de la sorte, elle « approuve » le contrôle auquel se livre la Cour de cassation et confirme que l’approche méthodologique de la déférence est de mise lorsque est en cause le contrôle de conventionnalité in concreto effectué par les juridictions nationales. On se souvient que relativement à l’interdiction de l’insémination post mortem ⁵², la Cour européenne avait également « approuvé » l’évolution jurisprudentielle initiée par la décision Gonzalez Gomez (CE, 31 mai 2016) développant un contrôle sur les effets de l’application de la loi dans les circonstances de l’espèce, mais sans véritablement s’intéresser aux résultats concrets d’un tel contrôle. Significatif également des nouveaux temps, l’opposabilité de la protection des biens publics face aux droits politiques ne cesse de gagner en force, limitant considérablement toute discussion en termes d’état de nécessité ou de désobéissance civile. La loi du 24 août 2021 confortant les principes de la République prévoit ainsi une nouvelle hypothèse de dissolution d’associations en cas d’agissements violents à l’encontre des personnes ou des biens.

M. Afroukh

B) Contentieux des activités (potentiellement) climaticides

25. Ambivalence des apports jurisprudentiels. Relatif à la délivrance en 2016 de nouvelles licences d’exploration pétrolière sur le plateau continental norvégien, l’arrêt Greeenpeace Nordic et autres c. Norvège ⁵³– élevé au rang d’affaire « phare » – poursuit dans la construction d’une jurisprudence climatique qui conjugue audace et retenue. D’un côté, il prolonge en effet la dynamique impulsée par l’arrêt Verein Klimaseniorinnen Schweiz ⁵⁴, dont il développe et complète les enseignements sur le terrain du fond comme de la recevabilité. D’un autre côté, cependant, il en manifeste également les limites, en se concluant en l’occurrence par un constat de non-violation du droit inclus dans l’article 8 de la Convention à une protection effective contre les effets néfastes du changement climatique, qui mérite d’être mis en parallèle avec l’irrecevabilité de la requête visant le refus du gouvernement autrichien d’interdire la vente de combustibles fossiles, dans l’affaire Fliegenschnee et autres c. Autriche ⁵⁵et qui serait plutôt de nature, sinon à sanctuariser la liberté de moyen reconnue aux États pour atteindre la neutralité carbone, du moins à laisser aux juges nationaux le premier rôle.

26. Application élargie du droit d’être protégé contre les effets néfastes du changement climatique. Concernant la recevabilité de la requête, l’arrêt se signale en premier lieu par une conception élargie de la causalité sur le plan général, en se satisfaisant d’un lien indirect entre le changement climatique et les autorisations litigieuses au motif, d’une part du rapport intrinsèque – quoique non automatique – sur le plan juridique et pratique entre la prospection et une future activité d’extraction et de production pétrolière (§ 295), et d’autre part de l’impact de la combustion d’énergie fossile sur le volume d’émission de gaz à effet de serre (GES) (§ 298). C’est dire qu’au-delà de la question des trajectoires nationales de réduction des émissions et des budgets « carbone », l’applicabilité de l’article 8 est étendue aux décisions qui pourraient entretenir des projets ou activités « climaticides » et qui seraient en conséquence de nature à interroger la cohérence ou l’effectivité d’une politique d’atténuation.

27. Objectivation accentuée du contentieux climatique. S’agissant en second lieu de l’appréciation de la causalité au niveau individuel (laquelle agrège la compatibilité ratione materiae et ratione personae des griefs, conformément à la démarche et aux critères définis par l’arrêt Verein Klimaseniorinnen Schweiz), les circonstances de l’affaire donnent un relief accru à la valorisation des actions collectives au détriment des actions personnelles. L’écart se creuse encore, non seulement avec le contentieux des nuisances environnementales ⁵⁶, fussent-elles disséminées et d’ampleur ⁵⁷, mais aussi avec le raisonnement d’autres instances internationales concernant la situation des peuples autochtones. Car, une fois de plus ⁵⁸, les requêtes portées par des personnes physiques achoppent sur les critères volontairement rigoureux de la qualité de victime, en matière climatique, sans que l’appartenance de trois des requérants au peuple sami – dont le mode de vie traditionnel est particulièrement menacé par le changement climatique – ne soit retenue comme un facteur d’exposition intense aux effets néfastes du phénomène (§ 303). À l’inverse du Comité des droits de l’homme des Nations Unies ⁵⁹ou de la Cour interaméricaine des droits de l’homme ⁶⁰, la juridiction européenne campe ainsi sur une approche très restrictive, hautement individualisée, de la vulnérabilité au risque climatique. Au contraire, les critères du locus standi des ONG confirment leur flexibilité, puisque la qualité à agir est aussi bien reconnue à Greenpeace Nordic qu’à Young Friends of the Earth, bien que la première – contrairement à la seconde (ou précédemment, à l’association des Ainées suisses pour le climat) – ne soit pas une association de personnes s’estimant spécifiquement concernées par le dérèglement climatique, mais œuvre – grâce au soutien de ses sympathisants et donateurs – à la défense collective des droits environnementaux et humains (§ 309). La démonstration se fait ainsi que, dans la vérification du critère de représentativité, l’exigence que les individus au nom desquels l’organisation agit puissent « faire valoir de manière défendable qu’ils se trouvent exposés à des menaces ou conséquences néfastes spécifiques liées au changement climatique » est plutôt secondaire et n’assume pas de fonction sélective autonome.

Cependant et comme en attestent les réserves émises, en revanche, dans l’affaire Fliegenschnee à propos du locus standi de l’ONG requérante ⁶¹, cette objectivation accrue ne signifie pas pour autant que le prétoire européen soit ouvert à toute organisation de protection de l’environnement qui entendrait mettre en cause les stratégies climatiques des États. Aussi est-il probable, par exemple, que les associations ou fondations militant pour la cause animale continueront d’être jugées irrecevables à dénoncer une règlementation insuffisante de l’élevage industriel, bien que ce secteur soit connu pour être une source majeure d’émission de GES ⁶². C’est cependant sur le fond que l’apport de l’arrêt Greenpeace Nordic est sans doute le plus notable, mais aussi, peut-être, le plus mitigé.

28. Focalisation significative sur le volet procédural de l’article 8. D’emblée, le respect du principe de subsidiarité conduit à circonscrire l’examen de la Cour aux seules défaillances procédurales dénoncées devant les juridictions internes, à l’exclusion du grief matériel général formulé par les requérants à l’égard de la politique climatique ou pétrolière de la Norvège, et notamment de l’absence de suppression progressive de la production pétrolière issue de gisements non encore découverts (§ 282). Or ce recentrage pourrait bien ne pas devoir être rapporté seulement aux exigences implicites de l’épuisement préalable des voies de recours internes dans les circonstances de l’espèce. Dans les motifs de la décision Fliegenschne, le principe s’établit, en effet, qu’eu égard au « principe de subsidiarité et [à] la large marge d’appréciation accordée aux États quant au choix des moyens permettant d’atteindre leurs objectifs en matière de changement climatique », l’article 8 de la Convention « ne saurait être interprété comme garantissant un droit à une mesure d’atténuation particulière prise par un organe étatique spécifique en vertu d’une loi sectorielle donnée choisie par le requérant » (§ 33). Aussi est-il est permis de se demander si, même contesté devant les juridictions norvégiennes, le choix du gouvernement défendeur de ne pas abandonner l’exploration du plateau continental à des fins de production et d’exportation d’hydrocarbures aurait été analysé en substance par la Cour.

29. Développement procédural temporisé des obligations étatiques – Certes, l’objet procédural de l’affaire Greenpeace Nordic ne diminue pas son apport. Il lui confère au contraire tout son intérêt spécifique, en conduisant à la consécration d’une nouvelle obligation positive, de nature elle-même procédurale, qui impose aux États, au titre de l’article 8 CEDH, « d’effectuer en temps utile et de bonne foi une évaluation des incidences sur l’environnement (EIE) adéquate, complète et fondée sur les meilleures données scientifiques disponibles », préalablement à toute autorisation d’une activité potentiellement attentatoire au droit pour les individus d’être protégés contre les effets néfastes graves du changement climatique (§ 318). S’y ajoute la définition d’exigences minimales, propres aux projets de production pétrolière, pour lesquels cette évaluation « doit comporter, à tout le moins, une quantification des émissions de GES prévues » et s’accompagner, de surcroît, d’une vérification de la compatibilité des décisions envisagées avec l’obligation d’atténuation qui incombe aux pouvoirs publics, ainsi que d’une consultation publique éclairée « à un moment où toutes les options sont encore ouvertes et où il est réaliste de penser que l’on peut prévenir la pollution envisagée » (§ 319). Se réclamant de « décisions rendues récemment par d’autres juridictions internationales qui se sont appuyées sur d’autres instruments juridiques internationaux » (Tribunal international du droit de la mer, Cour interaméricaine des droits de l’homme, et Cour de justice de l’AELE), dans un bel exercice d’alignement systémique, ce nouveau développement contribue ainsi à vivifier et rendre plus opérant le référentiel de la CEDH dans le cadre du processus de Reykjavik ⁶³. Aussi le propos n’est-il pas de le mésestimer.

Il n’en demeure pas moins que, sous l’effet de la marge nationale d’appréciation, la logique préventive s’étiole quelque peu dans l’application à l’espèce. Neutralisé au stade de la recevabilité, le caractère seulement indirect du lien de causalité entre activités d’exploration pétrolière et changement climatique paraît se répercuter sur le fond, à travers une appréciation « globalisée » des obligations procédurales qui s’avère peu propice aux initiatives proactives de la société civile. Bien qu’il soit relevé, le manque d’exhaustivité des évaluations réalisées avant délivrance des licences litigieuses se voit ainsi minoré, en considération des garanties offertes au dernier stade de la procédure, c’est-à-dire celui du plan de développement et d’exploitation qui correspond à l’extraction (§ 333). N’apercevant aucun problème structurel susceptible de compromettre l’application effective de la réglementation juridique qui s’impose en droit interne aux activités pétrolières (nonobstant la possibilité de dérogations casuistiques à l’obligation d’effectuer une EIE avant lancement de l’exploitation), la Cour ne détecte pas davantage de raisons de considérer qu’une évaluation préalable reportée serait intrinsèquement insuffisante au regard des exigences procédurales de l’article 8, « notamment en ce qui concerne le point de savoir si pareille évaluation a été réalisée à temps ou si son contenu est adéquat » (§ 336). Dès lors, l’arrêt Greenpeace Nordic semble avoir surtout valeur d’utile vademecum pour l’avenir, à l’intention des parties et du juge national. Quant au changement des politiques, ce n’est pas pour demain !

C. Boiteux-Picheral

V. CORPS ET SANTé

A) De la réglementation de l’usage du tabac en prison

30. Interdiction totale de fumer. La question du tabagisme a souvent été portée devant la Cour européenne dans le domaine des conditions de détention, le plus souvent d’ailleurs par des requérants qui mettaient en cause leur exposition au tabagisme comme un des facteurs de leurs mauvaises conditions de détention. L’arrêt Vainik c. Estonie a ceci de particulier qu’il concerne l’introduction d’une interdiction totale de fumer dans les prisons estoniennes ⁶⁴. Riche d’enseignements à propos de l’impact de la réglementation de l’usage du tabac sur les droits des détenus, l’arrêt a surtout ravivé les désaccords au sein de la Cour sur l’application des principes issus du célèbre arrêt Animal Defenders c. Royaume-Uni de 2013 énonçant un mode d’emploi du contrôle européen sur les mesures générales restrictives des droits et libertés. L’arrêt de violation de l’article 8, adoptée à la majorité de quatre voix contre trois, a d’ailleurs été renvoyée en Grande chambre par le collège de cinq juges le 23 mars 2026. En l’occurrence, les requérants, fumeurs de longue date, et détenus à la Prison de Viru, faisaient valoir que l’introduction de cette interdiction par une mesure réglementaire méconnaissait les droits garantis aux articles 3 et 8 de la Convention. En ce qui a trait à l’article 3, l’arrêt considère que si une telle mesure peut causer un certain niveau de stress et d’angoisse chez les détenus, elle n’atteint pas le niveau minimum de gravité requis par cette disposition. Le débat se porte alors sur le terrain de l’article 8, « le choix de fumer et la question de fournir un traitement pour contrer les effets de sevrage de l’arrêt de fumer (…) comme relevant du champ d’application matériel du droit au respect de la vie privée » (§ 132).

31. Mise en œuvre délicate des principes issus de l’arrêt Animal Defenders. La nécessité de la mesure d’interdiction est appréciée à l’aune du § 106 de l’arrêt Animal Defenders précité qui soulignait que « pour déterminer la proportionnalité d’une mesure générale, la Cour doit commencer par étudier les choix législatifs à l’origine de la mesure. La qualité de l’examen parlementaire et judiciaire de la nécessité de la mesure réalisé au niveau national revêt une importance particulière à cet égard, y compris pour ce qui est de l’application de la marge d’appréciation pertinente », « plus les justifications d’ordre général invoquées à l’appui de la mesure générale sont convaincantes, moins la Cour attache de l’importance à l’impact de cette mesure dans le cas particulier soumis à son examen ». Partant du principe que la démarche des autorités estoniennes est confortée par une tendance internationale « vers un contrôle plus strict du tabac dans le but de protéger les personnes contre l’exposition à la fumée de tabac » (§ 158), la Cour insiste on ne peut plus clairement sur la marge d’appréciation de l’Etat défendeur jugée d’autant plus importante que le choix de fumer ne peut pas être analysé « comme une composante essentielle ou indissociable de l’identité ou de l’existence d’un individu » (§ 159). Néanmoins, les arguments favorables à l’Etat s’arrêtent là. Très rapidement, dans le cadre du contrôle de nécessité, l’encadrement de cette marge d’appréciation va déployer ses effets. Deux principes se conjuguent en effet pour pointer du doigt les lacunes de la portée absolue de la mesure d’interdiction litigieuse. De façon assez surprenante en effet, en relevant que « l’interdiction n’a pas bénéficié d’un examen et d’un débat parlementaires directs » (§ 167), la Cour semble regretter que cette mesure ait été adoptée par un texte réglementaire et non par une loi, quand bien même elle a fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité de la Cour suprême estonienne. Est-on bien sûr de comprendre ce qu’on lit ici ? Lorsqu’elle contrôle l’existence d’une base légale au sens des § 2 des articles 8 à 11, le juge européen n’opère pas de distinction. C’est l’ensemble du droit en vigueur, accessible et prévisible, qui est pris en compte. La seule distinction pertinente est celle issue de l’arrêt Animal Defenders entre mesure générale et mesure individuelle, décisive pour l’exercice du contrôle de conventionnalité. La Cour européenne ne reprend-elle pas ici l’approche de la loi développée par la Cour de San José dans son avis du 9 mai 1986 mettant en évidence le lien indissoluble entre la légalité et la légitimité démocratique ? L’autre difficulté opposée à l’Etat défendeur est que la mise en balance des intérêts en présence par le pouvoir réglementaire et la Cour suprême a été envisagée uniquement à partir de la contribution de l’interdiction à la protection de la santé et de la sécurité dans les prisons sans référence aux droits des détenus, de leur autonomie personnelle et de leur choix de faire usage du tabac. Par où l’on voit que l’exigence d’un débat parlementaire approfondi est décisive dans le cas d’une mesure générale portant atteinte aux droits et libertés conventionnels. Le constat de violation de l’article 8 pourra paraître paradoxal au regard de la faible opposabilité conférée au choix de fumer au sein de la vie privée. Il ressort de cet arrêt la très nette conviction que le contrôle de proportionnalité des mesures générales reste un sujet inflammable ⁶⁵. C’est ce qui ressort en particulier de la lecture des opinions séparées, en particulier l’opinion dissidente des juges Roosma et Ni Raifeartaigh axée sur l’articulation entre l’examen judiciaire de la nécessité de la mesure et l’exigence de la « qualité du débat parlementaire ». À leurs yeux, l’arrêt aurait dû procéder à une analyse in globo et plus équilibrée du contrôle de nécessité. La critique est à prendre au sérieux. Le droit de fumer n’étant pas consacré explicitement (il s’agit plus d’une liberté), la sévérité de la Cour est difficile à suivre. Dans ces conditions, il est salutaire que la demande de renvoi en grande chambre du gouvernement défendeur ait été acceptée.

M. Afroukh

B) Absence de valeur exonératoire des contrats sadomasochistes conclus sous emprise

32. Réaffirmation et explicitation du critère cardinal du consentement dans la caractérisation du viol. Dans le sillage de l’arrêt L. et autres c. France ⁶⁶, concernant la définition et la répression du viol, l’arrêt du 4 septembre 2025, E.A. et Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France (n° 30556/22) a cet intérêt d’éclairer sur l’appréciation de la liberté de consentement dans le contexte doublement spécifique de pratiques prétendument BDSM ⁶⁷ enracinées de surcroît dans la sphère professionnelle, en martelant que « le consentement doit traduire la libre volonté d’avoir une relation sexuelle déterminée, au moment où elle intervient et en tenant compte de ses circonstances. Dès lors, aucune forme d’engagement passé – y compris sous la forme d’un contrat écrit – n’est susceptible de caractériser un consentement actuel […], le consentement étant par nature révocable » (§ 169).

33. Confirmation de l’importance des pratiques judiciaires en matière d’infractions sexuelles. S’agissant en l’occurrence de la relaxe d’un chef de service hospitalier, accusé notamment de viols aggravés et de violences volontaires par une de ses subordonnées, la requérante, avec laquelle il entretenait une liaison régie par un contrat « maître-chienne » où il avait apposé son cachet professionnel (!), le manquement de l’État à son obligation positive de protection au titre des articles 3 et 8 CEDH n’est donc pas seulement dû aux « lacunes du cadre juridique en vigueur à la date des faits », mais également, sinon surtout, aux « défaillances rencontrées lors de sa mise en œuvre, celles-ci tenant à la fois à l’exclusion des atteintes sexuelles dénoncées par E.A. du cadre de l’enquête, au caractère parcellaire des investigations, à la durée excessive de la procédure, et aux conditions dans lesquelles le consentement d’E.A. a été apprécié par les juridictions de jugement » (§ 171). Aussi, la redéfinition pénale du viol, qui avait fait l’objet de plusieurs propositions législatives dès 2024 ⁶⁸et qui est désormais acquise, avec la promulgation de la loi n° 2025-1057 du 6 novembre 2025, ne constitue-t-elle qu’un remède partiel, nécessaire mais insuffisant. Le principal défi demeure de faire évoluer les mentalités et les pratiques ⁶⁹.

34. Consolidation de l’importance de la vulnérabilité dans l’évaluation du consentement. À l’image du récent arrêt B.G. c. France ⁷⁰, les affaires françaises portées devant la Cour suffisent, en effet, à montrer combien certains enquêteurs ou magistrats peuvent encore rester hermétiques à la vulnérabilité des plaignantes, à rebours d’une juridiction européenne qui s’y révèle de plus en plus sensible dans les affaires de violences sexuelles ⁷¹, et qui s’emploie d’autant à condamner toute forme de victimisation secondaire ⁷². Procédant à un exercice de systématisation, l’arrêt E.A. place ainsi la vulnérabilité – suscitée par l’âge, des fragilités psychiques, un manque d’expérience sexuelle, un état d’alcoolisation ou d’intoxication, ou encore la mise en place d’un cadre coercitif – au cœur de la grille destinée, sur le plan des principes, à guider l’évaluation contextuelle de la réalité du consentement dans les circonstances environnantes de l’espèce (§ 143). Très logiquement, la situation d’une victime, certes adulte mais placée dans un rapport professionnel de subordination hiérarchique vis-à-vis de son agresseur et soumise à un processus croissant d’emprise psychique, ne manque alors pas d’être opposée – dans l’application à l’espèce – à la force probatoire dont le juge interne a investi le document contractuel signé par la requérante.

35. Relativisation corollaire de la forme contractuelle comme preuve du consentement. Concernant ce type de relations, le très controversé arrêt K.A et A.D. c. Belgique ⁷³– connu pour avoir érigé la faculté de s’adonner au sadomasochisme en expression de l’autonomie personnelle, protégée par le droit au respect de la vie privée – signalait cependant déjà que la liberté sexuelle trouve sa limite dans « le respect de la volonté de la « victime » de ces pratiques, dont le propre droit au libre choix quant aux modalités d’exercice de sa sexualité doit aussi être garanti ». Manifestement, cette seconde dimension n’a que très peu pénétré l’esprit de la Cour d’appel de Nancy, lorsqu’elle s’est bornée à inférer du fait que la requérante avait accepté le contrat proposé par son supérieur son consentement à l’ensemble des pratiques sexuelles violentes subies par la suite. En substituant à ce raisonnement, d’un simplisme confondant, le constat que remis dans son contexte, ce document constituait plutôt « l’un des instruments du contrôle coercitif mis en œuvre » par le prévenu (§ 171), la juridiction européenne des droits de l’homme complète et accentue le « tournant victimologique » ⁷⁴ de sa jurisprudence.

C. Boiteux-Picheral

C) Du contrôle juridictionnel requis sur une sentence arbitrale relative aux restrictions imposées aux athlètes professionnels intersexes par leur fédération internationale

36. Déplacement de prisme en Grande chambre. De prime abord, le jugement rendu en Grande chambre, le 10 juillet 2025, dans l’affaire Semenya c. Suisse (n° 10934/21) ressemble à un revers pour la cause de cette athlète intersexe, ancienne championne mondiale et olympique de 800 mètres, empêchée depuis 2018 de participer à toute compétition internationale dans la catégorie féminine parce que ne voulant plus se soumettre à l’obligation, prescrite par un règlement de l’Association internationale des fédérations d’athlétisme, de réduire son taux naturel de testostérone par des traitements hormonaux continus. Dans son long combat pour faire établir en justice le caractère discriminatoire et disproportionné de cette règlementation, d’abord devant le Tribunal arbitral du sport (TAS), puis devant le Tribunal fédéral suisse (qui l’ont successivement déboutée), l’intéressée avait – pour rappel – obtenu d’une chambre de la Cour européenne des droits de l’homme ⁷⁵un double constat de violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 ainsi que de l’article 13 combiné à ces deux dispositions (les griefs fondés sur le droit à un procès équitable n’ayant pas donné lieu à examen séparé). Au contraire, à la suite du renvoi de l’affaire sur demande du gouvernement helvétique, la responsabilité de la Suisse se trouve ramenée à une infraction à l’article 6§1 CEDH, les griefs tenant à l’ingérence et à la discrimination alléguées dans le droit au respect de la vie privée étant pour leur part déclarés incompatibles ratione personae et ratione loci avec la Convention.

37. Recadrage et fractionnement de la notion de juridiction. Fidèle à la conception de la juridiction extraterritoriale des États parties fixée par la décision Duarte Agostinho et autres c. Portugal et autres ⁷⁶, qui en a exclu toute reconnaissance sur la seule base d’un contrôle exercé sur les intérêts des victimes, la Grande chambre se refuse, en effet, à une généralisation de la jurisprudence Markovic ⁷⁷, à laquelle la chambre avait cru pouvoir se livrer en conséquence d’une approche essentiellement procédurale des articles 14 et 8 de la Convention et en considération de l’arbitrage forcé devant le TAS auquel les sportifs professionnels peuvent être soumis. Le paradoxe est que sur le fond, ces deux éléments ne sont cependant pas sans créer des points de convergence entre les analyses développées par les deux formations judiciaires de la Cour qui se sont prononcées sur la cause.

38. Récusation persistante d’un contrôle étroit de la compatibilité des sentences du TAS avec l’ordre public matériel suisse. Car la singularité de l’affaire Semenya, relative aux démêlés entre une ressortissante sud-africaine résidant à Pretoria et une association de droit privé monégasque, avait d’emblée conduit la chambre à concentrer « l’examen des griefs soulevés par la requérante sur la question de savoir si le contrôle exercé par le TAS et le Tribunal fédéral a répondu aux exigences de la Convention », sans se livrer à sa propre mise en balance des intérêts en jeu ⁷⁸. Aussi avait-elle commencé par relever que si le contrôle restreint d’une sentence arbitrale internationale, tel que prévu par la loi suisse sur le droit international privé, peut se justifier en matière commerciale, il peut s’avérer plus problématique dans le domaine du sport ⁷⁹. Or cette singularisation de l’arbitrage sportif innerve également l’arrêt de la Grande chambre, en justifiant l’exigence d’un examen particulièrement rigoureux en cas de compétence obligatoire et exclusive du TAS imposée à un sportif ou une sportive par un organe de gouvernance du sport et lorsque le litige porte sur des droits de caractère civil correspondant en droit interne à des droits fondamentaux, en particulier le respect de l’intégrité corporelle et de la dignité humaine (§§ 208- 209 et §§ 216-217). En d’autres termes, au regard de l’article 6§1 comme de l’article 14 combiné à l’article 8 de la Convention, les motifs de violation s’ordonnent autour des insuffisances d’un contrôle juridictionnel interne, qui se limite à des incompatibilités (entendues de manière trop restrictive) avec l’ordre public matériel du for et qui a en l’occurrence négligé les ambiguïtés de la sentence du TAS sur la proportionnalité du règlement litigieux. Certes, l’irrecevabilité des griefs portant sur les droits substantiels ne saurait pour autant se voir dénier toute conséquence, puisque la non-inclusion de la prohibition des discriminations émanant des entités de droit privé dans la notion suisse de l’ordre public – précédemment stigmatisée par la chambre ⁸⁰– cesse d’être un argument d’inconventionnalité. Le renforcement des exigences attachées au droit à un procès équitable dans le domaine de l’arbitrage sportif constitue néanmoins une heureuse avancée, qui tranche sur la relative complaisance de l’arrêt Mutu et Pechstein c. Suisse ⁸¹et devance de peu l’exclusion par la CJUE que les juridictions d’un État membre puissent conférer force de chose jugée à une décision adoptée par le TAS, dans un litige lié à l’exercice d’un sport en tant qu’activité économique sur le territoire de l’UE, sans contrôle préalable de sa conformité aux principes et dispositions qui font partie de l’ordre public de l’Union européenne ⁸².

C. Boiteux-Picheral